קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביקורת העירייה על יריד אומנות: ענייננו בעתירה מנהלית שהסעדים המבוקשים בה הם כדלקמן: להורות למשיבה 1, עיריית ת"א (להלן:"העירייה" ו/או "המשיבה") להימנע מלכנס את ועדת הקבלה לכלל אומני המדרחוב בנחלת בנימין. לקבוע שהליך הקבלה, הקריטריונים לקבלה והליך הביקורת, המעוגנים בנוהל 702 של העירייה הם ההליך המחייב וכל שינוי בו ייעשה בשיתוף ובשקיפות. להורות לעירייה לחשוף בפני העותרת את כל החלטות ועדת הקבלה ו/או ועדת הביקורת שהתקבלו החל מיום 5.12.2002 (יום גיבוש נוהל 702 המחייב). עיקרי העובדות וההליכים העותרת הינה עמותת אומני מדרחוב נחלת בנימין ת"א ( להלן:"העותרת") המייצגת כ-280 אומנים המציגים באופן קבוע את יצירותיהם ביריד המתקיים במדרחוב בנחלת בנימין בימים שלישי וששי,יריד המתקיים מאז 1989. המשיבה 1 היא עיריית ת"א-יפו הרשות המקומית בה מתקיים יריד האומנים ומי שיזמה את הקמתו, מנהלת אותו ואחראית על תפעולו ואחזקתו. העירייה מפעילה את היריד מכוח רישיון עסק בהתאם לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968 (להלן:"חוק רישוי עסקים") באמצעות מינהלת מדרחוב נחלת בנימין (להלן: "הנהלת המדרחוב") כאשר האומנים עצמם מקבלים הימנה היתרים להציב דוכנים במקום, המהווה שטח ציבורי, ולהציג בהם את יצירות האומנות מעשי ידיהם ולמכרם לקהל הרחב. הכל בתנאי שעמדו בקריטריונים הנדרשים בועדת הקבלה. שמות האומנים המורשים להציג ביריד מצורפים לרישיון העסק. המשיבה אינה גובה מהאומנים תשלום כלשהו בגין הצגת יצירותיהם ומכירתם בשטחה, למעט דמי השתתפות בעלות אבטחת המקום. המשיבים 12-2 (להלן:"המשיבים") הינם קבוצת אומנים המשתתפים גם הם ביריד, שביקשו לצרפם כמשיבים בעתירה. ביום 8.3.1995, לאחר שנצברו כ-5 שנות ניסיון ביריד, גיבשה העירייה מסמך נוהלים וקריטריונים להפעלת מדרחוב נחלת בנימין. נקבע בו בין היתר, כי תוקם ועדת קבלה לאומנים המבקשים להשתתף ביריד, נקבעו הקריטריונים לקבלת אומן והוחלט כי מיקומו במדרחוב יקבע באופן בלעדי על-ידי מנהלת המדרחוב של העירייה. כמו כן נקבע שהועדה תערוך ביקורת שוטפת בימי היריד ותוודא כי היצירות המוצעות למכירה על-ידי האומנים עומדים בקריטריונים שנקבעו (נספח א' לעתירה). לאור פניית העותרת לנציגי העירייה בבקשה להסדיר את מערכת היחסים ביניהם ולקבוע תקנון מוסכם, ולאחר דיונים מרובים בין הצדדים, גובש ביום 5.12.2002 נוהל עירוני מחייב לתפעולו של היריד (להלן: "נוהל 702") ובו נקבע, בין היתר, כי העותרת תבחר מבין חבריה ועד מייצג שיתנהל אל מול העירייה (נספח ב' לעתירה). סעיף 6 לנוהל 702 קובע את הליך קבלת האומנים ליריד ובו נקבע, בין היתר: "6.1 אומן המבקש להציג ולמכור את מוצריו ביריד האומנים, יגיש בקשת הצטרפות ליריד. 6.2 מנהל/מנהלת המדרחוב, שמקבל(ת) את בקשת ההצטרפות, תציג בפני האומן את הקריטריונים להשתתפות בירידים ותרשום אותו להופעה בפני ועדת הקבלה הקרובה. 6.4 האומן יופיע בפני ועדת הקבלה ויציג בפניה את עבודותיו, את המוצרים שיציג ביריד. 6.5 השתתפותו של אומן בירידים מותנית באישור ועדת הקבלה". סעיף 7 לנוהל 702 קובע כי "ועדת הקבלה מורכבת מנציגי העירייה והאומנים ונציגים מקצועיים בלתי תלויים" וכן כי "ועדת הקבלה תשמש גם כועדת ביקורת" כאשר תפקידה של ועדת הביקורת מוגדר בסעיף 3 לנוהל 702: "הועדה מסייעת למנהל/ת המדרחוב בתפעול המדרחוב וירידי האומנים, ובבקרה על קיום התנאים הכלולים באישורי ההשתתפות בירידים שניתנו לאומנים". בסעיף 8 לנוהל 702 נקבעו הקריטריונים לבחינת השתתפות האומנים ביריד: "8.1 המוצרים שהאומן מבקש להציג הינם מעשה ידיו (ולא מוצרים קנויים או כאלה שיוצרו ע"י מישהו אחר). 8.2 ייחודיות ומקוריות המוצר שהאומן מבקש להציג. 8.3 המוצרים יוצרו בעבודת יד בלבד (למעט חומר הגלם הבסיסי). 8.4 המוצרים הינם בעלי איכות ורמת גימור גבוהה." כמו כן נדרש כי המוצרים יוצגו על-ידי האומן בלבד באופן סדיר ובכל ימי פעילות המדרחוב. בסעיף 11 לנוהל 702 נקבע כי למנהל המדרחוב סמכות להרחיק אומן שלא עמד בתנאים, לאחר שזה הוזהר וקיבל מכתב התראה והליקויים שנמצאו לא תוקנו וכן נקבע כי האומנים יוכלו לערער על החלטות ועדת הקבלה ו/או ועדת הביקורת בפני ועדת ערר . במהלך שנת 2006, בדו"ח ביקורת של מבקר העירייה על תפעול ועדת הקבלה של המדרחוב, נמצאו ליקויים ביישום נוהל 702 ובמקרים אחדים אף סטייה מהוראותיו. לאור זאת ולאור ממצאי ועדת הביקורת עצמה בעניין אומנים המציגים ביריד תוך שאינם עומדים בקריטריונים המחייבים שנקבעו בנוהל 702, החליטה העירייה לערוך ביקורת לכלל האומנים המשתתפים ביריד ולהזמינם לישיבות ועדת קבלה . החלטה זו של העירייה הביאה לעתירה נשוא הדיון וניתן צו ביניים האוסר על העירייה לכנס את ועדת הקבלה עד למתן פסק דין בעתירה. טענות העותרת לטענת העותרת בשנתיים האחרונות התריעה בפני נציגי העיריה בדבר פגמים בניהול מדרחוב נחלת בנימין והפרות חוזרות של נוהל 702 המחייב את הנהלת המדרחוב. לשיטתה, ניסתה העותרת לגבש ביחד עם נציגי העירייה , רשימת קריטריונים ברורים יותר לקבלת אומן ליריד, בטענה שהקריטריונים המנויים בנוהל 702 כלליים ועמומים ונתונים לפרשנות, אך ללא הצלחה. העירייה המשיכה לפסול מוצרים בטענה שאינם עומדים בקריטריונים. לאחר תכתובות בין העותרת לנציגי העירייה, ביום 12.7.2007 שלח מר קובי ירדני-סגן מנהל האגף לשיפור פני העיר, מכתב לוועד העותרת שכותרתו: "קריטריונים אומנותיים-מצע לדיון" (נספח טו' לעתירה). לטענת העותרת, היא הביעה נכונות לדון בשאלת הקריטריונים ולגבש מסמך משותף ומוסכם. פגישה בנושא שנערכה בין הצדדים ביום 31.7.07 , נסתיימה בלא כלום. באותו יום נודע לעותרת כי מנהלת המדרחוב מטעם העיריה, הגב' בינה מוכיח (להלן: "גב' מוכיח"), החלה לזמן את כלל אומני המדרחוב ל"ועדת קבלה" שתבחן את האומנים בהתאם לקריטריונים שקבעה העירייה ועל פיהם תאשר את פעילותם ברחוב. מבארת העותרת כי הוראות נוהל 702 אינן מאפשרות לעירייה "לקבל מחדש" אומנים ותיקים שכבר התקבלו למדרחוב לפני שנים ומציגים בו את יצירותיהם, וכמו כן מדובר בקריטריונים עמומים , בלתי מוגדרים ובלתי ברורים שנקבעו לבחינת האומנים. ביום 2.8.07 שלח ב"כ העותרת מכתב לעירייה ובו פורטו מכלול טענות העותרת כנגד התנהלות העירייה בקשר למדרחוב נחלת בנימין ובסיומו בקשה מהעירייה למשוך את מכתבי הזימון לאומנים עד לקביעת קריטריונים ברורים לבחינת המוצרים בהסכמת הצדדים (נספח כד' לעתירה) . ביום 7.8.2007 הודיעה ב"כ המשיבה לב"כ העותרת כי החליטה להמשיך ולקיים את ישיבות ועדת הקבלה לכלל האומנים כמתוכנן (נספח כו' לעתירה). מדובר איפה על פי העותרת בפעולה בחוסר סמכות שכן עסקינן בשינוי הנוהל המחייב שלא בהתאם להליך הנדרש לשינויו ומכאן שהעירייה פגעה בעקרון חוקיות המינהל. חלק מחברי ועדת הביקורת הבוחנת עמידת האומנים בקריטריונים שנקבעו, נגועים בניגוד עניינים. כמו כן, קביעת ועדות קבלה לכלל אומני המדרחוב בהתאם לקריטריונים העמומים, מהווה פעולה שרירותית שנעשתה בחוסר סבירות תוך התעלמות משיקולים רלוונטיים ותוך אי עמידה בחובות השקיפות וההנמקה. בעיקרי הטיעון שהגישה העותרת נטען כי אינה כופרת בסמכות העירייה לנהל את היריד ולפיכך היא מבקשת מביהמ"ש להצהיר על תקפותו ותחולתו של נוהל 702 ולקבוע כי כל התנהלות של העירייה שלא על-פי הנוהל הינה חריגה מסמכות לרבות כינוס ועדת קבלה מחודשת לכלל אומני היריד. כן מדגישה היא כי אינה מבקשת לחייב את העירייה לשנות את הקריטריונים שנקבעו בנוהל 702 ואינה כופרת בסמכותה לשנותם ואולם היא סבורה שיש טעם בהבהרת הקריטריונים וכל עוד לא שונו, חובה על העירייה לנהוג לפיהם. טענות העירייה העירייה היא זו שיזמה והקימה על חשבונה את יריד האומנים במדרחוב נחלת בנימין והוא זו שקבעה בנוהל 702 את הקריטריונים והכללים לפיהם יתנהל היריד ובהתאם לקריטריונים אלה , שנקבעו תוך התייעצות עם האומנים ובשקיפות מלאה, היא מנהלת את היריד. היריד הוקם ומבוסס על עבודות אומנות מקוריות ומיוחדות של האומנים שנוצרו בעבודת יד וברמה גבוהה. גם העותרת עצמה מפרסמת לציבור הרחב כי המוצרים ביריד הם בעבודת יד בלבד ומוצגים על-ידי האומנים שייצרו אותם. העירייה רואה ביריד אירוע תרבותי אותנטי וייחודי המתקיים במתחם בעל ייחודיות ארכיטקטונית ובאווירה מיוחדת המאפשרת מפגש בין האומנים לבין הציבור הרחב. בשל החשיבות שהיא מייחסת לו, היא זו שנושאת בעלויותיו. לעותרת אין זכות להתערב בניהול יריד האמנים הנתון בידי העירייה. ואולם, לאורך שנות קיומו של היריד, כאקט של רצון טוב, פעלה העירייה בשיתוף פעולה עם העותרת וקיימה קשרים שוטפים עם האומנים ועם הועד שמייצג אותם. בפועל, במשך השנים חדלו חלק מהאומנים לייצר את יצירותיהם בעבודת יד פרטנית והחלו לשכפל עבודותיהם בדרכים שונות. בכך פגעו במותג של המדרחוב כיריד עבודות יד וביתר האומנים שהקפידו על הקריטריונים שבנוהל, ואלה התלוננו בפני הנהלת היריד. מצב זה יצר אפליה וחוסר שוויון בין האומנים המשתתפים ביריד. בהתחשב בכך החליטה הנהלת היריד לערוך ביקורת לגבי כלל האומנים המשתתפים ביריד ולבחון מקרוב את המוצרים ועמידתם בקריטריונים על מנת לשמר את דמותו ותכליתו של היריד ו"ליישר קו" בין כלל האומנים-ותיקים וחדשים כאחד. הבדיקה שנערכה בשנת 2005 העלתה ש כ-70 אומנים שינו מוצרים ו/או טכניקת עבודה ועבודותיהם הנוכחיות לא עומדות בקריטריונים ולא היו עוברות את ועדת הקבלה. בדיקה זו היא שעוררה את האומנים, שלא עמדו בקריטריונים וחששו לפרנסתם ולהפסד ההטבה בדמות דוכן בחינם, להיתפס לפורמליות של קיום הנוהל ולטעון כנגד הקריטריונים, כנגד ועדת הקבלה המורכבת מאנשי מקצוע הפועלים ללא כל ניגוד עניינים, וכנגד הגב' מוכיח המבצעת עבודתה במקצועיות ובהתאם לסמכויות שהוקנו לה ותוך תיאום מלא עם הממונים עליה מזה 7 שנים. בנובמבר 2005 נערכו בחירות לועד העותרת ונבחר ועד חדש אשר שם לו למטרה לשנות את הקריטריונים לקבלת אומנים ליריד כך שיתאימו לכלל האומנים הנמצאים במדרחוב, גם לאלה שנמצא כי אינם עומדים בקריטריונים המקוריים. במהלך שנת 2006 נערכה ביקורת על פעולת ועדת הקבלה במדרחוב על-ידי מבקר העירייה. מדו"ח המבקר עלו ליקויים ביישום הנוהל וסטייה מהוראותיו. העירייה ערה לכך שלא תמיד פעלה בנושא הביקורת על-פי נוהל 702 ככתבו וכלשונו ואולם הסיבה נובעת מקשיים ביישומו כאשר כל פעולותיה תאמו את תכלית הנוהל ונעשו בתום לב ומבלי לפגוע בניהול המדרחוב שטובתו היתה תמיד לנגד עיניה. לאור הביקורת, החלה העירייה בגיבוש תיקון לנוהל ומשזה יושלם ויאושר על ידה, תציג אותו לעותרת ותפרסם אותו. מהות התיקון אינה שינוי הקריטריונים כי אם הבהרתם. מבארת העירייה כי קביעת הקריטריונים אינה בסמכות העותרת אלא בסמכותה הבלעדית. למרות האמור, היא משתפת את העותרת בגיבוש הנוהל החדש ומתחשבת בהיערות ובהתייחסויות שהובאו בפניה על-ידי העותרת. בנסיבות העניין יש קושי אמיתי בגיבוש קריטריונים מוסכמים על הצדדים. קריטריונים אומנותיים אינם בבחינת מתמטיקה וקשה להתאימם לכלל המוצרים המוצגים ביריד. ואולם, עד לגיבוש נוהל מתוקן, החלה העירייה לזמן את כלל האומנים לישיבות ועדת קבלה וחדלה מלקיים ישיבות אלה כבר באוגוסט 2007. גם לעניין השקיפות טוענת העירייה שבישיבות הועדות נכח נציג העותרת כך שלמרות שלא כולן תועדו בפרוטוקולים מסודרים, הרי שלא ניתן לטעון כי העירייה הסתירה מידע מהעותרת וכל החומר המתועד, הועמד לעיון העותרת.לאור פניית העותרת, החלה העירייה להעסיק קלדנית בישיבות ונרשמו פרוטוקולים, מה שלא נעשה עד כה. נטען על-ידי העירייה כי העותרים הם אלה שעשו דין לעצמם ועברו על הקריטריונים שבנוהל 702 המחייב ומכאן שאינם נקיי כפיים ועתירתם הוגשה בחוסר תום לב. עתירתם משקפת את הצפייה להנצחת הסטייה מהקריטריונים והפיכתה לנורמה. בנוסף, במשך שנים התנהל היריד על-פי הקריטריונים שנקבעו בנוהל והעותרת לא טענה שאלה עמומים ומעורפלים ולא טענה כנגד התנהלות הנהלת המדרחוב ורק משהחלה העירייה לבחון את כלל האומנים ולוודא התאמת המוצגים לנדרש, התעוררה העותרת לטעון טיעוניה ומכאן שהעתירה הוגשה בשיהוי רב. טענות המשיבים 12-2 המשיבים 12-2 (להלן:"המשיבים") מצטרפים לתגובת העירייה ומבקשים להוסיף את טיעוניהם. גם הם סבורים כי דין העתירה להידחות על הסף ואף לגופה. המשיבים הינם אומנים המציגים יצירותיהם ביריד במדרחוב נחלת בנימין שהוא הותיק והגדול מסוגו בישראל. המוניטין הרב שנצבר ליריד במשך השנים התבסס על ייחודו כיריד עבודות יד הנמכרות על-ידי האומן שיצר אותם . העתירה עוסקת במחלוקת בין האומנים המשתתפים ביריד - בין מי שמבקשים שהיריד ישמור על ייחודו ויתנהל בתנאי תחרות הוגנת ושוויון בין כלל האומנים, הקבוצה שאליה הם משתייכים, לבין מי שמבקשים לקבע מצב של אי אכיפת הקריטריונים המייחדים את היריד קרי, למסחר את היריד אך בו בזמן ליהנות מהמוניטין שלו כיריד עבודות יד. דווקא העירייה, היא שמבקשת לאכוף את הנחיות נוהל 702 המחייב וליישמו על כלל האומנים בדין אחיד בעוד שהעותרת מבקשת לקיים אכיפה סלקטיבית ומפלה על בסיס הבחנה בלתי רלוונטית בין האומנים ושנות הוותק שלהם ביריד. העותרת מבקשת כי האומנים הותיקים שהתקבלו בזמנו ליריד, יהיו חסינים מביקורת וזכאים להמשיך וליהנות מההטבות שמציע היריד ללא כל תנאי. בנוהל 702 נקבע במפורש כי ועדת הקבלה תשמש גם כועדת ביקורת. בסמכותה לדון בקבלת אומן חדש ליריד בהתאם לעמידתו בקריטריונים שנקבעו. בסמכותה גם לבקר את האומנים שהתקבלו ולבחון האם הם ממשיכים לעמוד בקריטריונים שבשלם התקבלו מלכתחילה. זאת ועוד, נוהל 702 מסדיר רשימה מפורטת וברורה של קריטריונים להשתתפותו של אומן ביריד ואלה הוחלו על האומנים במשך שנים רבות מאז שנת 2002 ואין כל צורך לאשרם מחדש שהרי מאז גיבושם ועד היום, הם הקריטריונים המנחים ויש להם תוקף מחייב כל עוד לא נקבע אחרת. גם אם מתקיימים דיונים באשר לניסוחם מחדש, אין בדבר כדי לשלול את תוקפם המחייב. ועדת הקבלה, המורכבת מיו"ר הועדה-יועץ לענייני אומנות, מנהל/ת המדרחוב, שני אומנים בלתי תלויים ונציג עמותת האומנים, היא ועדה מקצועית ובלתי תלויה הפועלת במתכונת זו מזה שנים והעותרת, שנציגה השתתף בוועדה במשך שנים, מושתקת מלטעון כנגד הועדה שבה השתתפה . מכאן עולה כי העותרת אינה תוקפת בעתירתה את הקריטריונים שנקבעו בנוהל 702 כי אם את החלטת העירייה ליישמם ולאוכפם. היה מצופה דווקא מן העותרת , המתחייבת בפרסומיה כי מדובר ביריד בו נמכרים מוצרים פרי עבודת ידו של האומן והמוצגים על ידי האומן עצמו, כי תקדם הליכי בקרה שיבטיחו את אמיתות פרסומיה וישמרו על ייחודיות היריד , ולא תנקוט הליכים משפטיים כנגד מי שמבקש לשמר את אופיו המיוחד של היריד. צו הביניים שניתן בעתירה הביא לשיתוק כל מנגנוני הבקרה ביריד וועדות הקבלה חדלו מלפעול וכך, מוצרים שאינם עומדים בקריטריונים מוצגים בדוכנים באין מפריע ומוניטין היריד הולך ונפגע. דיון במסגרת עתירה זו מבקשת העותרת מבית המשפט כי יתערב בהליך הניהול של העירייה לעניין מדרחוב נחלת בנימין, ויורה על ביטול החלטתה לערוך ביקורת ובחינת העמידה בקריטריונים לגבי כלל האומנים המשתתפים ביריד . בעתירתה מעלה העותרת טענות שונות לפגמים שנפלו בהתנהלות נציגי העירייה ובהליך קבלת ההחלטות שנתקבלו על ידה. כל עירייה פועלת על-מנת לספק לתושבים הגרים בתחומה, שירותים רבים ומגוונים לרבות אירועי תרבות בידור ופנאי. סעיף 233 לפקודת העיריות [נוסח חדש] מסמיך את העירייה לעשות את העניינים המפורטים בסימן ג' לפקודה לרבות סעיף 249(2) הקובע כי סמכויותיה של העיריה בתחום השירותים, מפעלים ומוסדות הן: "249(2). להקים, לקיים ולנהל שירותים, מפעלים ומוסדות שהם לדעת המועצה, לתועלת הציבור, או להשתתף בהקמתם, בהחזקתם ובניהולם;" מדובר בהפעלת סמכות שברשות שעצם הפעלתה ואופן הפעלתה נתונים לשיקול דעת הרשות. שיקול הדעת מתבטא ביכולת לבחור בין מגוון פתרונות ואפשרויות ולהתאימם למצבים משתנים. על כך נאמר מפי כב' השופט זוסמן: "שיקול-דעת ניתן לרשות מינהלית-אני מתעלם בשלב זה משם התואר "מוחלט"-כדי שבמילוי תפקידיה הרב גוניים שנסיבותיו שונות ומשתנות מדי פעם לפעם, ואין הן ניתנות לקביעה מדוייקת מראש, יהא לה חופש פעולה. חופש זה מאפשר לרשות לשקול בדעתה את נסיבות כל ענין וענין כשהוא בא לפניה, ולמצוא לו את הפתרון המתאים. לשון אחר: שיקול-דעת פירושו, חופש הבחירה בין פתרונות אפשריים שונים, או ברירה שניתנה בידי הרשות המינהלית, והואיל והרשות הוסמכה לבחור ולבור לה את הפתרון המתאים לפי דעתה, לא יתערב בית המשפט בדבר על שום כך בלבד שהוא היה בחור בפתרון אחר. התערבות כזאת כמוה כשלילת שיקול-הדעת מהרשות המינהלית והעברתו לבית המשפט" (ד"נ 16/61 רשם החברות נ' מנצור תופיק כרדוש, פ"ד טז , 1209, 1962 עמ' 1215). העירייה ראתה ביריד מיום הקמתו, יריד אומנים יחיד ומיוחד היוצר אינטראקציה בין הקהל לאומן המציג בעצמו עבודות מקוריות מעשה ידיו. לשם שמירה על צביונו המיוחד של היריד, החליטה העירייה, על-פי שיקול הדעת המסור לה, על קריטריונים שעל-פיהם יתקבל אומן המבקש להשתתף ביריד נחלת בנימין, ואלה נקבעו בנוהל 702 מיום 5.12.2002 .רק אומן שעבר ועדת קבלה והוכיח כי עבודותיו עונות על מכלול הקריטריונים הנדרשים, יכול להיכלל ברישיון העסק. מאז גיבושו , שימש הנוהל את העירייה בניהול היריד. הנוהל היה מוכר לעותרת היטב ואף היה מקובל עליה, לרבות הליך קבלת האומנים הקבוע בסעיף 6 לנוהל כאשר נציג של העותרת חבר בועדת הקבלה. סעיפים 10.7 ו- 10.8 לנוהל קבעו גם את אופן ביקורת המוצרים המוצגים ביריד ובדיקת עמידתם בקריטריונים שנקבעו.הנוהל קובע שעל מנהל/ת המדרחוב לסייר בין הדוכנים ובאם יימצאו מוצרים שאינם על-פי הקריטריונים,יוזהר האומן ויתבקש לתקן את הליקויים. וועדת ביקורת מצומצמת תבצע בדיקה חוזרת ובאם יימצא שהליקויים לא תוקנו והאומן חורג מתנאי קבלתו ליריד, יקבל האומן מכתב התראה ובאם יוותרו הליקויים בעינם ביום הפעילות הבא של היריד-יורחק האומן. דו"ח מבקר העירייה בדק את התנהלות ועדת הקבלה ומצא ליקויים ביישום הנוהל ומקרים של סטייה מהוראותיו. היו פניות של אומנים לעירייה בטענה שחלק מהמוצרים המוצגים ביריד חורגים מהקריטריונים שנקבעו כתנאי להצגתם . ביקורות שוטפות שערכה ועדת הביקורת ביריד העלתה חריגות רבות מהקריטריונים המחייבים. בגין כל אלה החליטה מנהלת היריד, הגב' מוכיח, לזמן את כלל האומנים המשתתפים ביריד, ל"ועדת קבלה" מחודשת קרי לבחינת התאמתם לאופי ומטרות היריד ועמידתם בקריטריונים כפי שאלה נקבעו בנוהל המחייב.היינו, הליך ביקורת לגיטימית על קיום תנאי הנוהל המהווים תנאי להשתתפות. לאור כמות האומנים שחרגו מהנוהלים סברה העירייה, על-פי שיקול דעתה, כי על מנת לשמר את ייחודו וייעודו של היריד ולהחזירו למתכונתו המקורית כפי שזו נקבעה בנוהל, יש לערוך ביקורת מקיפה לכלל המוצרים והאומנים המשתתפים ביריד, אומנים ותיקים וחדשים כאחד, באמצעות זימונם לועדת קבלה. הגב' מוכיח- מנהלת המדרחוב כתבה לאומנים בזו הלשון: "מדרחוב נחלת בנימין, פועל זה כ-18 שנים והפך לשם דבר בארץ ובעולם.אופיו וייחודו של המדרחוב עוצבו ע"י הקונספט המאוד ברור של יריד עבודות אומנות ייחודיים בעלי גוון אישי, הנוצרים ע"י האומנים אשר מציגים במדרחוב בעבודות יד, לעתים בטכניקות אשר בעולם הגדול כבר ממעטים להשתמש בהם.בעולם בו הגלובליזציה משתלטת על כל חלקה טובה, מריהוט ולבוש עד מוצרי נוי,מנצנץ מדרחוב נחלת בנימין למרחק רב. הכל בזכות האמירה המאוד חזקה של מתחם אומנות שהחליט שלא להצטרף למגמה העולמית והופך ל'שמורת תרבות' כחול לבן של עבודות יד בחתימה אישית של האומן היוצר, של עבודות אומנות שלא ניתן למוצאם בכל פינה בעיר ובכל דיוטי פרי ברחבי העולם. מאז הקמת המדרחוב התקבלו וממשיכים להתקבל אומנים חדשים באמצעות ועדות קבלה מקצועיות המשותפות לעיריית ת"א-יפו ולאומנים. ברצוני להביא לידיעתכם כי בזמן הקרוב תתקיים בפעם הראשונה מאז הקמת היריד ועדת קבלה (רענון ועדכון) לכלל אומני המדרחוב המציגים, אשר תבחן ותאשרר את היצירות של כל אמן ואמן. הכל להגנת צביון וייחוד המדרחוב אשר הם הגורם להצלחה של יריד האומנים" (נספח יד' לעתירה). לשיטת העותרת מהוה החלטה זו של העירייה חריגה מהנוהל המחייב ומשום כך מדובר בחריגה מסמכות הרשות. חריגה מסמכות תפקידו של בית המשפט המנהלי , בעת שהוא נדרש לביקורת שיפוטית על החלטת רשות, הנו לבחון את חוקיות ותקינות המעשה המנהלי קרי האם הוא נופל בגדרי סמכות הרשות המנהלית והאם לא נפל בהחלטה פגם כגון משוא פנים, הפלייה, ניגוד עניינים, חוסר תום לב, שיקולים זרים ובעיקר האם ההחלטה מצויה במתחם הסבירות. בהיעדר פגם מהותי בהחלטה, לא יתערב בית המשפט ויותיר בידי הרשות מרחב פעולה לפעול בהחלטותיה המנהליות בהתאם למיטב שיקול דעתה ומקצועיותה ולא יחליף את שיקול דעת הרשות בשיקול דעת ביהמ"ש (בג"צ 289/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור,פ"ד לה(1)421 (1980) עמ' 422; בג"צ משה אודם נ' ראש עיריית תל-אביב יפו ואח', פ"ד לה(2)118 (1980) עמ' 118;בג"צ 2324/91 התנועה לאיכות השלטון נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה, פ"ד מה(3)678 (1991) עמ' 688). בעניין זה מציין ר' הר זהב :"ההלכה, שבית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו , אין משמעותה ששיקול הדעת של הרשות המינהלית חסין מפני ביקורת שיפוטית. בית המשפט מתערב בשיקול הדעת המנהלי כל אימת שזה לא הופעל כדין. ההתערבות בשיקול הדעת נעשית במסגרת עילות ביקורת מוגדרות שגובשו במשפט במינהלי. עילות אלה מקורן, בין היתר, בתפישה כי רשות מנהלית היא נאמן הציבור וכי כל מעשיה ופעולותיה מכוונים לטובת הציבור" (ר' הר זהב, "המשפט המינהלי הישראלי" (תשנ"ז-1966), עמ' 436). נראה כי אין מחלוקת בין הצדדים לעניין הצורך בביקורת מקיפה על כלל המוצרים המוצגים ביריד ושימור אופיו הייחודי. גם העותרים , בפניותיהם לעירייה, מציינים כי הם רואים חשיבות רבה בשמירה, ביקורת ופיקוח על רמת המוצרים במדרחוב (נספחים ג',ד',ה', לעתירה). המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם נוהל 702 מאפשר לעירייה לערוך ועדת קבלה מחודשת לכלל האומנים לרבות אלה הותיקים המציגים זה מכבר את יצירותיהם ביריד. אכן, נוהל 702 מבחין בין ועדת הקבלה לועדת הביקורת ויוצר הפרדה ביניהם בתפקודם כאשר תפקיד ועדת הקבלה הוא "לאשר את הצטרפותם של אומנים ליריד האומנות במדרחוב" ואילו תפקיד ועדת הביקורת הוא :"לסייע למנהל/מנהלת המדרחוב בתפעול המדרחוב וירידי האומנים, ובבקרה על קיום התנאים הכלולים באישורי ההשתתפות בירידים, שניתנו לאומנים". ואולם, בסעיף 3 לנוהל מוגדרת 'ועדת ביקורת' :"ועדת הקבלה משמשת גם כועדת ביקורת" (ההדגשות אינן במקור) קרי אותה ועדת קבלה המורכבת מנציגי העירייה ונציגי האומנים, משמשת גם כועדת ביקורת. הרשות המקומית היא רשות מינהלית וכמו כל רשות מנהלית היא כפופה לעקרון חוקיות המנהל הקובע שרשות מינהלית רשאית לפעול אך ורק על פי הסמכויות שהוענקו לה בחוק או מכוחו וכל אקט מנהלי שנעשה שלא על-פי ההרשאה מפורשת בחוק יוגדר כפעולה בחוסר סמכות . לשם הפעלת הסמכות נתונות לרשות המינהלית סמכויות עזר נלוות. עקרון זה בא לידי ביטוי בסעיף 17 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981 שבו נאמר: "(א) הסמכה לעשות דבר או לדון בעניין פלוני או להכריע בו-משמעה גם הסמכה לקבוע נוהל עבודה וסדרי דיונים ככל שאלה לא נקבעו בחיקוק. (ב) הסמכה לעשות דבר או לכפות עשייתו-משמעה גם מתן סמכויות עזר הדרושות לכך במידה המתקבלת על הדעת". על מנת לתפעל את היריד שהוא בגדר סמכותה כרשות מקומית, גיבשה העירייה את נוהל 702 הנדרש לשם הפעלת הסמכות. "סמכויות העזר מכניסות אלמנט של גמישות לעיקרון חוקיות המינהל ולעילות חוסר הסמכות. יישומן מאפשר לרשות לעשות שימוש במגוון של פעולות נלוות לסמכות הראשית, אף שלא פורשו בחוק המסמיך..ככלל זה הסמכות להתנות רישיון בתנאים לרבות הסמכות לפקח פיקוח עתידי על קיום תנאי הרישיון" (ר' הר זהב שם בעמ' 34 ; ע"פ 107/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' מלון נורדאו פלדה בע"מ ,פ"ד יג (2) 1145 (1959)עמ' 1150 ) בתוקף סמכותה של העירייה ליזום את היריד, להקים אותו ולנהלו, לקבוע את צביונו ולהתנות את רישיון האומנים המשתתפים בו בעמידת יצירותיהם בקריטריונים שנקבעו על ידה בשיתוף ובידיעת האומנים, בסמכותה גם לפקח בהמשך על עמידת האומנים בקריטריונים ובסמכותה לבטל רישיונו של מי שאינו עומד בהם. העותרת נצמדת לכתבו וללשונו של הנוהל ולפיכך לשיטתה אין לקיים 'ועדת קבלה' מחודשת לאומנים. ייתכן ששגתה העירייה כאשר הגדירה את הליך הביקורת על כלל אומני היריד כ'ועדת קבלה' כפי שכתבה הגב' מוכיח בפנייתה לאומנים ואולם מדובר בסמנטיקה בלבד שהרי, ממילא ועדת הביקורת מורכבת מנציגי ועדת הקבלה ומהות ועדת הקבלה המחודשת אינה החלטה בדבר קבלתם של האומנים ליריד כי אם ביקורת על עמידת האומנים, בחלוף הזמן, בתנאי הרישיון שניתן להם. משנמצא מצב עובדתי בשטח לפיו רבים אינם מקיימים את מכלול הדרישות ויצירותיהם אינן הולמות עוד את מהות ואופי היריד, צריכה וחייבת המינהלת-לנקוט בהליכי בירור, ביקורת, ואכיפה. מדובר בהליך של אכיפת נוהל ואלה שאינם מקיימים את הוראותיו , אינם מתקנים את הליקויים ואינם עומדים עוד בתנאי הרישיון, יבוטל רישיונם . סעיף 7 (א) לחוק רישוי עסקים קובע כי "רשות הרישוי או נותן אישור רשאים להתנות את מתן הרשיון,ההיתר הזמני או האישור,לפי העניין, בתנאים שיש לקיימם לפני שיינתן הרשיון או ההיתר הזמני (בחוק זה-תנאי מוקדם), או להתנות את הרשיון או ההיתר הזמני בתנאים (בחוק זה-תנאי ברשיון) ורשאים הם להוסיף תנאים לרשיון או להיתר הזמני שניתן (בחוק זה-תנאי נוסף ברשיון) והכל על מנת לקדם את מטרת הרישוי". בהקשר זה קבע כבוד השופט י' זמיר:"לעניין הנפקות של תנאים ברישיון,יש להבחין בין שני סוגים של תנאים:תנאים מפקיעים ותנאים רגילים. תנאי מפקיע הוא תנאי בעל חשיבות מיוחדת הנוגעת לרישיון הנדון, עד כדי כך שאם הופר התנאי, נשמט היסוד לרישיון...כנגד זאת,תנאי רגיל, אף שגם הוא מחייב את בעל הרישיון, אינו בכל חשיבות רבה עד כדי כך שהפרת התנאי תפקיע מעצמה את הרישיון...בין שני סוגים אלה של תנאים יש שטח אפור של תנאים שקשה לקבוע האם הם תנאים מפקיעים אם לאו.הסיווג של תנאי כזה תלוי גם במהות התנאי, בעניין הרישיון הנדון וגם בנסיבות המקרה". הלכה היא כי רשות שהוסמכה לתת רישיון מותנה בתנאים, מוסמכת גם לבטל את הרישיון בשל אי עמידה בתנאיו (ע"פ 2388/97 מאיר כהן נ' מדינת ישראל, נב(1) 822(1998) עמ' 4-833). מבלי להיכנס לסיווגם של התנאים לרישיון שעוגנו בנוהל 702, בסמכותה של העירייה שהעניקה את הרישיון וקבעה קריטריונים ברורים להנתנו, לערוך ביקורת על האומנים שקיבלו רישיון ולבחון עמידה בתנאיו לאורך זמן. במיוחד נכונים הדברים לאור העובדה שהעירייה היא זו שיזמה ומממנת את היריד ומקבלי הרישיון זוכים להטבה שרבים חפצים בה. מי שקיבל רישיון אינו קונה לעצמו חסינות לעד.משתנאי הרישיון אינם מקוימים, רשאית העירייה לבטל את הרישיון. לא מצאתי כי העירייה חרגה מסמכותה בעניין זה. לאור האמור אני מבטלת את הצו האוסר על העירייה לזמן את כלל האומנים לבחינת עמידת יצירותיהם בקריטריונים. פגם בהליך העותרת טוענת כי העירייה הפרה את חובת ההנמקה בקביעותיה בדבר אי עמידת מוצרים בקריטריונים המתחייבים.בספרו מציין י' זמיר לעניין זה כי: "כמה מעלות טובות להנמקת החלטות מינהליות. ראשית, ההנמקה דורשת מחשבה סדורה והגיונית. לפיכך הצורך לנמק מוביל לביקורת עצמית של המחליט. ביקורת כזאת, אגב ההנמקה, מקטינה את החשש מפני החלטות שרירותיות או שגויות.שנית, הנמקה המתלווה להחלטה, ונשארת בתיק המינהלי, מאפשרת לרשות מינהלית לבדוק את עצמה לאחר מעשה, לפי הצורך, כדי להבטיח עקביות ואחידות בהפעלת הסמכות. שלישית, ההנמקה המצויה בתיק מסייעת גם לממונים על הרשות המינהלית לקיים ביקורת על הרשות, בין היתר, כדי לוודא שהיא מפעילה את סמכותה בהתאם למדיניות רשמית או להנחיות של הממונים.רביעית,ללא הנמקה יקשה על כל אדם שנפגע מהחלטה מינהלית לשקול אם ההחלטה עומדת במבחן הדין, ואם יש יסוד וטעם להעמיד אותה לביקורת שיפוטית. ולבסוף, ההנמקה,כמו השימוע, תורמת למערכת היחסים הראויה שבין הרשות המינהלית לבין האזרח במדינה דמוקרטית, שכן יש בה כדי להקהות את התחושה של שרירות שלטונית. מתן נימוקים להחלטות הוא ביטוי בולט של פתיחות, והפתיחות היא מעמודי התווך של מינהל תקין" (י' זמיר, "הסמכות המינהלית" כרך ב' תשנ"ו-1996) עמ' 8-897). אין חולק כי החלטות העירייה בדבר השתתפות או אי השתתפות אומנים ויצירותיהם ביריד, עלולה לפגוע בחופש העיסוק של האומנים. על העירייה חלה חובת הנמקה בבואה לפגוע בזכות זו. על ועדת הקבלה והביקורת לנמק ולפרט את החלטותיה בדבר פסילת אומן זה או אחר מלהשתתף ביריד או בדבר פסילת יצירות מלהיות מוצגות ביריד ו/או הפסקת רישיונו של אומן ואיסור השתתפותו ביריד. לעניין השקיפות קבע כבוד השופט חשין כי:"...חובת עריכתו של פרוטוקול חובה היא שהיקפה משתנה ממקרה למקרה, בין היתר בהתאם לרמת שקיפותו של ההליך כולו" (דנ"מ 11402/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז ירושלים [(לא פורסם) ). לאור האמור לעיל בדבר היות ההחלטות הללו טומנות בחובן פגיעה אפשרית בחופש העיסוק, מוטל על הועדות שמכנסת העירייה, לנהל פרוטוקולים בכתב של ישיבותיהן המפרטים את מכלול ההחלטות שנתקבלו ופרוטוקולים אלה צריכים להיות נגישים לכל הנוגעים בדבר לרבות העותרת, כחלק מזכות ציבור האומנים לדעת כיצד פועלות הועדות ומהם השיקולים המנחים את העירייה בהחלטותיה בעניין היריד. מתשובת העירייה לעתירה עולה כי בישיבות הועדות ממילא משתתפים נציגי העותרת ולאור פניית העותרת בעניין, החלה העירייה להקפיד על רישום פרוטוקולים אלה ולהציגם בפני העותרת לפי דרישתה. העירייה נהגה עד כה תוך הפעלת שיקול דעת ופעולותיה לא חרגו ממתחם הסבירות."חוסר סבירות נמדד תמיד ביחס למטרה הלגיטימית (החקיקתית או האחרת) אותה מבקשת הרשות המינהלית להשיג...ההכרעה בדבר סבירות שיקול הדעת המינהלי חייבת על-כן לקחת בחשבון, מחד גיסא את העובדות המיוחדות של המקרה, ומאידך גיסא את המטרה אשר הרשות המינהלית מבקשת להגשים" (בג"צ דפי זהב, שם עמ' 444). השתכנעתי מטענת העירייה כי "קריטריונים אומנותיים אינם בבחינת מתמטיקה ובלתי ניתן להקיף את כל המוצרים הקיימים". ביריד מציגים אומנים מתחומים שונים ויצירותיהם המגוונות עשויות חומרים שונים בהליכי עיבוד וגימור שונים ומשתנים וקשה לקבוע רשימה מוגדרת של קריטריונים אחידים לכלל המוצרים . למרות זאת עשתה היא כל שביכולתה לגבש רשימה כזו ואף לנסות לפרשה ולבארה .מטרת ההליך מוגדרת ומפורשת-קיום יריד שייחודו בעבודות יד מקוריות של האומנים המוצגות על ידם. לעניין יתר טיעוני העותרת בדבר חוסר שוויון כלפי האומנים, חוסר תום לב, עושק המיעוט, ניגוד עניינים וכדומה, לא מצאתי כל תימוכין לטענות אלה. "הלכה היא כי על המבקש לבטל את החלטת הרשות המנהלית מוטל הנטל להראות שנפל בהחלטה פגם המצדיק את ביטולה שכן, ככלל, החלטת הרשות המינהלית נהנית מחזקת החוקיות ומחזקת התקינות המנהלית" (בג"צ 7611/01 מכבי מגן אגודה שיתופית לביטוח הדדי נגד מחלות בע"מ נ' שר האוצר (לא פורסם) ). העותרת בענייננו לא עמדה בנטל זה. סיכומם של דברים, בהתבסס על כל האמור לעיל, מצאתי כי יש לדחות את העתירה. העותרת תישא בהוצאות המשיבה 1 (העירייה) ובשכר טרחת עורך דין בסכום של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום מתן פסק הדין ועד יום התשלום בפועל. כן תישא העותרת בהוצאות המשיבים 12-2 ובשכר טרחת עורך דין בסכום של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום מתן פסק הדין ועד יום התשלום בפועל. עירייהתרבות / אומנות