קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה למתן צו זמני בהליך מכרז: 1. בפני בקשה למתן צו זמני המורה למשיבות 1 - 3, להימנע מלהתקשר בהסכם עם המשיבים 4 - 10 או מי מהם בהסכמים על פי תוצאות מכרז הידוע כמכרז 1/2009 שפרסמה המשיבה 2 (להלן: "ח.פ.ת") עד להכרעה בעתירה שהגישה המבקשת. הרקע 2. ח.פ.ת הינה חברה פרטית רשומה בישראל אשר זכתה במכרז שפרסם משרד התחבורה (המשיב 1) ונבחרה לשמש כחברה מנהלת לביצוע פרויקטים תחבורתיים בצפון המדינה ובמרכזה. במסגרת זו, פרסמה ח.פ.ת בחודש 2/09 הזמנה להציע הצעות שפורסמה כהצעה 1/2009 (להלן: "המכרז"). בהזמנה פנתה ח.פ.ת למשתתפים השונים להציע הצעה להיכלל במאגר קבלנים לביצוע פרויקטים תחבורתיים. על פי מסמכי המכרז התבקשו קבלנים העומדים בדרישות הסף להגיש הצעותיהם להיכלל ברשימת קבלנים, שתכלול 7 קבלנים לפחות אשר יזכו לבצע פרויקטים תחבורתיים שונים במרכז הארץ ובצפונה. מדובר בפרויקטים שימומנו מתקציב המדינה ואשר יועברו לניהולה של ח.פ.ת. במסמכי המכרז מדגישה ח.פ.ת. כי אינה מתחייבת להעביר לזוכים שיכללו ברשימה פרויקטים בהיקף או בכמות מוגדרים וכי בחירת הקבלן לכל פרויקט מתוך הרשימה תיעשה על פי שיקול דעתה של ח.פ.ת בלבד (סעיף 6 לתנאים). 3. מבלי לפרט שלא לצורך את כל הוראות המכרז וכל דרישת הסף שנכללו בו, אדגיש כי כל משתתף נדרש להמציא ביחד עם הצעתו ערבות בנקאית להצעה בסך של 500,000 ₪ בנוסח, כפי שפורט בנספח ו-1 להזמנה. 4. 19 קבלנים הגישו את הצעותיהם להיכלל במאגר וביניהם גם המבקשת. ועדת המכרזים של ח.פ.ת (להלן "הוועדה") התכנסה ביום 22/4/09 ובדקה את ההצעות השונות ועמידתן בדרישות. הוועדה מצאה שרק 7 הצעות עומדות בדרישות הסף וממלאות את כל התנאים שנדרשו. הצעות אלו דורגו על פי אמות המידה שנקבעו ובהם מחיר ההצעה, ונקבעו שבעת הקבלנים שיכללו במאגר. הצעתה של המבקשת לא נכללה במאגר, שכן הוועדה מצאה כי נפל פגם בערבות הבנקאית להצעה שצורפה על ידה. 5. יוער כי בהצעת המבקשת, כמו גם בהצעות נוספות, נפל פגם בהצעת הביטוח, אולם, וועדת המכרזים החליטה כי לאור אי הבהירות בנוגע לתנאי הכיסוי הביטוחי, יתקבלו גם הצעות שנפלו בהן פגמים שכאלו. 6. בנוסח הערבות הבנקאית להצעה שנדרש כל משתתף להגיש נרשם בפסקה האחרונה כדלקמן: ערבות זאת תהיה בתוקף עד ליום לעומת זאת בנוסח הערבות הבנקאית שצירפה המבקשת נאמר: ערבות זאת תהיה בתוקף עד ליום 31/7/2009 בשעה 12:00 ועד בכלל ובכל דרישה על פיה חייבת להימסר למשרדי הסניף הח"מ שמענו הוא: דיר אל אסד, מרכז הכפר [ההדגשה הוספה - ר' ס']. רואים אנו כי ההבדל בין הערבות שהוגשה לנוסח שנדרש בתנאי המכרז נוגע למקום מסירת הדרישה למימוש הערבות; בעוד שבנוסח הערבות שבמכרז נאמר "לנו", הרי שבנוסח שהוגש נקבע כתובת סניף מוגדר. 7. המבקשת טוענת בבקשתה ובעתירה כי הבדלי הנוסח אינם מהותיים והינם טכניים בלבד. לטענתה גם הנוסח שצורף לכתב הערבות מחייב פנייה לסניף שהרי על כל כתב ערבות חתום נציג של סניף מוגדר. מכאן לטענתה הביטוי "לנו" משמעו למי שחתום, דהיינו לסניף שהוציא את כתב הערבות. עוד טוענת המבקשת כי אפילו יש שינוי בין הנוסחים הרי מדובר בפגם טכני שאינו פוגע בעיקרון השוויון בין המשתתפים ועל כן אינו מצדיק את פסילת ההצעה. המבקשת אף צירפה מכתב של סניף הבנק הערב ולפיו מסכים הבנק להחליף את הערבות הבנקאית לערבות חדשה שלא תציין את שם וכתובת הסניף (נספח ח' לבקשה). 8. ביום 5/5/09 החלטתי שלא ליתן צו ביניים במעמד צד אחד וקבעתי דיון בבקשה לגופה. בהחלטתי ציינתי כי מאחר והמכרז היתה לקביעת רשימת קבלנים בלבד, וטרם נמסרו עבודות כלשהן אין הצדקה למתן צו ארעי. 9. בתשובה לבקשה העלו המשיבים טענות שונות ובהן טענת סף. המשיבה 1 העלתה טענה בעניין הסמכות המקומית של בית משפט זה, אולם, בדיון חזרה בה מטענה זו. ח.פ.ת מצידה טענה כי לבית המשפט לעניינים מינהלים אין סמכות לדון בעתירה כנגד החלטת וועדת המכרזים, שכן ח.פ.ת הינה חברה פרטית שאינה נכללת בין רשימת הגופים לגביהם מוקנית סמכות עניינים לבית משפט זה. על כן ביקשה לסלק את העתירה על הסף. עוד טענה ח.פ.ת כי לא נפל כל פסול בהחלטה לפסול את הצעת המבקש שכן הפגם בערבות מצדיק את ההחלטה. יצוין כי ח.פ.ת הסכימה שעל הליכי המכרז נשוא הדיון חלים דיני המכרזים הציבוריים וכי הינה כפופה בהחלטותיה בעניין בחירת הזוכה לכללי המשפט הציבורי. עם זאת הדגישה כי דווקא על פי כללי המשפט המינהלי היה מקום לפסול את הצעת המבקשת. הסמכות העניינית 10. חוק בית המשפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000, קובע בסעיף 5(1) כדלקמן: בית משפט לענינים מינהליים ידון באלה - (1) עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה ולמעט עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה ענינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות (להלן - עתירה מינהלית); מסעיף זה למדים אנו כי כדי שלבית המשפט לעניינים מינהלים תוקנה סמכות לדון בעתירה המובאת בפניו, על העתירה לעמוד בשלושה תנאים; העתירה מופנית כנגד רשות או גוף המנוי בתוספת הראשונה - דהיינו תנאי הנוגע למיהות הגורם כנגדו מופנית העתירה; העתירה הינה בעניין המנוי בתוספת - דהיינו תנאי הנוגע לנושא העתירה (ראה עע"מ 7151/04 הטכניון מכון טכנולוגי לישראל נ' דץ, פ"ד נט(6) 433, 441); התנאי השלישי הינו הסעד, דהיינו הסמכות לדון רק בעתירה שהסעד המבוקש בה הינו כנגד החלטה (ביטול, שינוי וכדומה) של הגוף המשיב. ניתן להוסיף תנאי רביעי הוא תנאי שלילי המופיע בסיפא לסעיף 5(1), ולפיו יצאו מגדר הסמכות עתירות שהסעד העיקרי המבוקש בהן הינו התקנת או ביטול תקנות, הכרזה על בטלות תקנות או צו להתקנתן. (ראה גם אליעד שרגא ורעי ד"ר שחר, המשפט המינהלי, עילות הסף, 33-31 (כרך שני, 2008). 11. המחלוקת בתיק זה נוגעת להתקיימותו של התנאי הראשון, דהיינו, מיהות הגוף שאת החלטתו מבקשת העותרת לתקוף. הגופים הנתונים לביקורת בית המשפט לעניינים מינהלים במסגרת עתירה מינהלית הינם משני סוגים; רשויות - כמוגדר בסעיף 2 לחוק, וגופים המנויים בתוספת הראשונה. סעיף 2 מגדיר רשות: "רשות" - רשות מרשויות המדינה, רשות מקומית, וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין; "החלטה של רשות" - החלטה של רשות במילוי תפקיד ציבורי על פי דין, לרבות העדר החלטה וכן מעשה או מחדל. התוספת הראשונה מפרטת רשימה של עניינים הנתונים לסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים ובמסגרתה ישנה התייחסות גם לרשימת גופים ספציפיים הנתונים לביקורת בית המשפט. סעיף 5 לתוספת קובע כי לבית המשפט לעניינים מינהליים סמכות לדון במכרזים ומגדיר את רשימת הגופים כדלקמן: מכרזים - עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ועניני מכרזים של רשות מקומית, שענינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין. סעיף זה כולל הפנייה לרשימת בגופים הכפופים לחובת חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992. 12. המבקשת טוענת כי ח.פ.ת פועלת למען ועבור משרד התחבורה ועל כן יש לראות במכרז להציע הצעות שפרטה במכרז של "רשות" לחילופין טוענת היא כי ח.פ.ת כפופה לחוק חובת מכרזים. 13. כשבוחנים את הגדרת רשות בסעיף 2 לחוק מתחיבת המסקנה כי ח.פ.ת אינה כלולה בהגדרה. ח.פ.ת אינה רשות מרשויות המדינה, אינה רשות מקומית ואף אינה גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין (ראה לענין הגדרת גוף ציבורי על פי דין בג"ץ 4126/94 גזית כהן נ' המועצה להשכלה גבוהה, (לא פורסם, , ניתן ביום 13/10/94)). לח.פ.ת לא הוענקה כל סמכות על פי חוק תקנה או דין אחר וכל סמכויותיה נובעות, ככל שניתן להבין, מהסכם שנכרת בינה לבין משרד התחבורה לביצוע עבודות הכוללות ניהול פרויקטים תחבורתיים. מכל מקום, המבקשת לא השכילה להצביע על מקור כלשהו בדין המקנה לח.פ.ת סמכות כלשהי. 14. המבקשת ביקשה לטעון כי למעשה ההחלטה נשוא העתירה הינה החלטה של משרד התחבורה שכן במכרז לקבלת הצעות נרשם כי ח.פ.ת "מתכבדת להזמינכם ולהשתתף במכרז להציע הצעות, שנערכה מטעם מדינת ישראל - משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, להיכלל במאגר קבלנים" משמע, המכרז הינה של מדינת ישראל ועל כן העתירה, כך לטענת המבקשת מופנית כנגד החלטה של רשות. טענה זו דינה להידחות. אמנם במבוא למכרז נאמר כי ח.פ.ת פעלה מטעם מדינת ישראל אולם בכל מסמכי המכרז נאמר שח.פ.ת היא המזמין. למכרז צורפו החוזים שייחתמו על ידי הקבלנים ועל פיהם המתקשרת בהסכמים הינה ח.פ.ת ולא מדינת ישראל. וועדת המכרזים הינה ועדה של ח.פ.ת אף כי חברים בה גם נציגי משרד התחבורה. משרד התחבורה מופיע בכל ההסכמים ובכל המסמכים "כיזם" וח.פ.ת היא המתקשרת והיא המתחייבת בכל ההסכמים. על כן, לא מדובר בהזמנה או במכרז להציע הצעות שהוצעו על ידי משרד התחבורה. 15. למבקשת אין מזור גם בחוק חובת המכרזים. סעיף 2 לחוק חובת המכרזים קובע את רשימת הגופים הכפופים לחובת המכרזים על פי החוק. בסעיף 2(א) נאמר: "המדינה, כל תאגיד ממשלתי, תאגיד מקומי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה2 לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו. אין חולק כי ח.פ.ת אינה נופלת לרשימת הגופים האמורים. ח.פ.ת גם אינה תאגיד ממשלתי כהגדרתו בסעיף 1 לחוק חובת המכרזים. 16. משמע, לבית המשפט לעניינים מינהלים אין סמכות לדון בהחלטות או במכרזים של ח.פ.ת. אעיר כי שאלת סמכות העניינית לדון בעתירה אינה משליכה בהכרח על שאלת הדין החל על ח.פ.ת ואף אם ח.פ.ת לא היתה מצהירה כי היא פועלת על פי דיני המכרזים במשפט הציבורי יתכן שהיה מקום להכפיפה לדין המינהלי (ראה עע"מ 7151/04 הנ"ל, עמ' 443). 17. למעשה, ניתן היה לסיים את הדיון בקביעה זו בענין הסמכות. עם זאת בית משפט המוצא כי אינו מוסמך לדון בענין כלשהו רשאי ליתן גם סעדים זמנים עד שהדיון יתברר בפני בית המשפט המוסמך . לפיכך, אעיר מספר הערות לגבי טענות העתירה לגופן. 18. כידוע, בתי המשפט הדגישו בפסיקה ארוכת שנים כי פגם בערבות הבנקאית שמצרף מציע להצעתו הינו פגם מהותי המחייב פסילת ההצעה. כך בבג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505, 512 אומר בית המשפט: אי-קיום התנאי בדבר הגשת ערבות או אי-מילוי אחר פרטי הדרישה מבחינת הצורה או התוכן פוסלים את ההצעה ומונעים השתתפותו של המציע בעת בדיקתן של ההצעות זו לעומת זו. לענין זה, אין נפקא מינה אם כלל לא צורפה ערבות כנדרש או אם צורפה ערבות אשר אינה מקיימת את הדרישות, כפי שפורטו במכרז: בכל אחת משתי מערכות של נסיבות, כאמור, ייפסל המציע בעע"מ 10064/04 מרגלית ש.א רכב ע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 455, 503 אומר בית משפט: הלכה פסוקה ומושרשת היא כי "...פגם בערבות יש בו, בדרך כלל, כדי לפסול הצעה... הטעם לגישה זו הוא, שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישות הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על-כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל-כן דינו לפסול ההצעה..." (בג"ץ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה [3], בעמ' 474-475). בפסק-הדין בעניין י.ת.ב [1] חזר בית-משפט זה וקבע: "...כי בדרך-כלל יש לראות בפגמים בערבות שצירף המציע להצעתו פגמים מהותיים הפוגעים בשוויון שבין המציעים במכרז, ועל-כן דינה של הצעה שהערבות שצורפה לה פגומה, להיפסל..." (בעמ' 907-908). 19. אמנם יתכנו מצבים שבהם פגם בערבות לא יביא לפסילה ויתכנו מצבים נדירים בהם פגם טכני בערבות לא יצדיק את הפסילה. בעע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 897 בעמ' 906 מבהיר בית המשפט: "נוכח פגם שנפל בהצעה למכרז מוטל על ועדת המכרזים להפעיל את שיקול-דעתה ולבחון אם מדובר בפגם הפוסל את ההצעה, או שמא מדובר בפגם טכני, והנסיבות מצדיקות חריגה מהכלל שלפיו דין ההצעה להיפסל. פעולה בתום-לב הינה תנאי הכרחי להכשרת פגמים בהצעות (906ג - ד). (2) הדרישה ממציעים לצרף ערבות להצעתם נועדה להגשים שתי מטרות עיקריות: האחת, לתת בידי בעל המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים אם יחזור בו המציע מהצעתו שזכתה במכרז, והשנייה, הערבות משמשת אמצעי בידי המזמין לעמוד על רצינותו של המציע ובהמשך: לעתים פגם בגוף ההצעה עלול לעורר קושי של מיון אם אכן מדובר בתנאי סף או בתנאי מסוג אחר. מכל מקום, בדרך-כלל פגם בערבות הוא אי-עמידה בתנאי הסף של המכרז, עם זאת ייתכנו מקרים, גם אם מעטים הם ויוצאי דופן, כי למרות הפגם שנפל בערבות תוכשר ההצעה למכרז. זאת, אם מדובר בפגם שאירע אף כי המציע פעל בתום-לב, והפגם על פניו נובע מפליטת קולמוס או מטעות קלת ערך, כגון טעות בחישוב, הניכרת על פניה מהערבות עצמה. 20. בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר מרכז גביה ממוחשב בע"מ נ' מ. נתניה (2003) בע"מ (לא פורסם, , ניתן ביום 27/2/06) נאמר: כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא "כחודה של מחט" עלול להיפתח כפתח "שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו" (שיר השירים רבה, ה'). עוד הודגש כי המבחן אינו מבחן טכני וכי השאלה אותה יש לבחון הינה עד כמה יש בפגם כדי לפגוע בעקרונות המכריז ובמיוחד בעקרון השוויון. בעע"מ 6200/07 פ.פ.ס. ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, , ניתן ביום 22/5/08) נפלה בין השופטים מחלוקת האם פגם בנוסח הערבות מצדיק את פסילתה. גם שופטי הרוב שסברו כי אין מקום לפסילת ההצעה הדגישו כי למרות ההבדל בנוסחים "מדובר בכתב ערבות זהה במהותו ובהשלכותיו האופרטיביות לגבי המשיבה". וכן הוסיף השופט ג'ובראן כי "אין בשוני זה כדי להקשות בכל צורה שהיא על מימוש הערבות במידת הצורך". 21. במקרה שבפנינו כי כתב ערבות בנוסח שנדרש, אינו מחייב פניה למימוש במקום מוגדר כלשהו. כפי שהובהר בדיון כתב ערבות כזה ניתן להציג בכל אחד מסניפי הבנק הערב וזה פועל במסגרת המסלקה הפנימית לחיוב הלקוח בסניף בו מתנהל החשבון. לעומת זאת, הערבות שצורפה להצעת המבקשת מחייבת פניה לסניף, המצוי במקום מוגדר ומרוחק, ומחייבת את ח.פ.ת לפנות בשעות ובימי פעילות הסניף האמור בלבד. יש בכך כדי להקשות ולפגוע בעקרונות המכרז ובתכלית הערבות (ראה לענין התכלית לדרישת ערבות, עומר דקל, מכרזים, 297-294 (חלק א', 2004). 22. זאת ועוד ח.פ.ת צרפה למסמכי המכרז את הנוסח הנדרש. לא ניתן כל הסבר מדוע הערבות סוטה מנוסח זה. מהמסמכים שצורפו רואים כי בנק ערבי ישראלי בע"מ, אשר הוציא את הערבות למבקשת, הוציא ערבויות למציעים אחרים בנוסח זהה לנוסח שנדרש במכרז. משמע, לא מדובר בדרישות של הבנק הערב והעדר כל הסבר מדוע דווקא למבקשת הוצאה ערבות בנוסח אחר מהנדרש, מצדיק את פסילתה של ההצעה (ראה דברי השופטת ביניש בעע"מ 6200/07, פסקה 2). 23. בשים לב לכל האמור דומני כי גם לגופם של דברים לא נפל כל פגם בהחלטת וועדת המכרזים ועל כן אין מקום למתן סעד זמני כלשהו. סוף דבר 24. בשים לב לכל האמור, הנני מורה על מחיקת העתירה בשל העדר סמכות עניינית. לא מצאתי מקום להורות על העברת הדיון לבית המשפט האזרחי מחמת שלא התבקשתי לעשות כן, מחמת שלא הובהר מהי הערכאה המתאימה לדון בעניין ומאחר שלאור הערותיי לגבי טענות העתירה לגופן הנני סבור כי ראוי שהמבקשת תשקול עמדתה ותחליט האם ברצונה להמשיך בהליכים לביטול ההחלטה בדבר פסילת הצעתה או שמא תבחר בהליכים אחרים אם בכלל. המבקשת תשלם למשיבה 2 הוצאות משפט בסך של 7,500 ₪ ולמשיבים 1, 6, 7, 8, ו-9 הוצאות משפט בסך של 4,000 ₪ לכל אחד. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.מכרזצווים