בקשה למתן צו זמני לביטול פיטורים

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה למתן צו זמני לביטול פיטורים: 1. בפנינו בקשה דחופה למתן צו זמני על פיו מתבקש בית הדין להורות למשיבה כדלקמן: לגרום לכך כי המבקשים ימשיכו להיות מועסקים בעבודתם כמנחים בתוכנית היל"ה (השכלה) או מנחי קידום נוער - בלא תלות לזהות המעסיק הפורמאלי אשר יעסיקם, לרבות מי שיקבע בידי המשיבה כזוכה במכרז מס' 12/5.9 שפורסם בידי המשיבה להפעלת התוכנית הנ"ל, ואשר זהותו טרם נקבעה בידי המשיבה ו/או כל מעסיק אחר אשר יפעיל את התוכנית. לגרום לכך כי תנאי העסקתם של מי מהמבקשים בעבודתם כמנחי השכלה ו/או קידום נוער, החל מיום 1.9.09 ואילך - לא יפגעו לעומת מצבם עד ליום 31.8.09 ובכלל זאת היקף משרתם, שכרם, וכל הזכויות הסוציאליות האחרות באופן שהן לא יפחת מהזכויות אשר שולמו בשנת הלימודים תשס"ט, לרבות ועל פי הצורך בדרך לפיה המדינה תממן למפעיל התוכנית בפועל את ההפרש, אם וככל שקיים; וזאת עד להכרעה בתביעתם של התובעים להכיר בהם כעובדי מדינה ו/או עד להכרעה אחרת בתיק זה. 2. המבקשים הם עובדי חינוך העוסקים בפיקוח ובהנחיה של מנהלים, מורים, מטפלים ומדריכים המלמדים בני נוער בסיכון ואשר נשרו ממערכת החינוך הפורמלי. מדובר בשירותי חינוך והשכלה לנוער מנותק הניתנים במקום הימצאם של הילדים, דהיינו בביתם, במוסד נעול או בבית הכלא. השירות ניתן במשך כל השנה ובמסגרת שעות שונה מזו המקובלת במסגרות החינוך הפורמלי. 3. בשנת 1989 החליטה הממשלה על מתן שירותי השכלה לנוער מנותק ועל הטלת האחריות לענין זה על משרד החינוך. משרד החינוך החליט בראשית שנות ה-90, על הוצאת מערך ההשכלה והחינוך לנוער מנותק למיקור חוץ. בין השנים 1993 -2000 הופעל מערך ההשכלה של הנוער המנותק על ידי רשת אורט כרשת חינוכית פדגוגית אשר עבדה בפטור ממכרז כקבלן יחיד. בשנת 2000 פורסם מכרז פומבי לפרוייקט הפעלת שירותי חינוך והשכלה לנוער מנותק בו זכתה החברה למתנסים - מרכזים קהילתיים בישראל בע"מ. בפועל - לאחר שפורסמו מכרזים נוספים והתקיימו דיונים בבתי המשפט באשר לאחד מהם - הפעילה החברה למתנסים את מערך ההשכלה של הנוער המנותק עד ליום 31.8.09. לאחר דיון בבית המשפט, פירסמה המשיבה בחודש מאי 2009 מכרז חדש להפעלת שירותי חנוך והשכלה לנוער מנותק (מכרז מס' 12/5.9). בשלב זה טרם נבחר הזוכה במכרז. מכרז זה הינו נשוא הבקשה שבפנינו. 4. המבקשים חלקם עוסקים כמנחים בתוכנית היל"ה - התוכנית להשכלה של בני נוער וחלקם מועסקים כמנחים בתחום החינוכי - טיפולי של קידום הנוער. המשיבה העסיקה בעבר חלק מהמבקשים כעובדי מדינה ובהעדר תקנים, הועברו אותם מבקשים למלא את תפקידם באמצעות קבלני משנה, היינו רשת אורט ואח"כ החברה למתנסים. המבקשים הגישו כתב תביעה לבית דין זה ובמסגרתו, מבקשים הם להצהיר, כי מתקיימים בינם לבין המשיבה יחסי עובד ומעביד וכי הם זכאים להיות מדורגים בדירוג עובדי הוראה במשרת פיקוח תוך תשלום הזכויות שלא שולמו להם במסגרת העסקתם אצל אורט והחברה למתנסים. בבקשה קודמת לסעד זמני שהגישו המבקשים ביום 24.9.08 (בש"א 4731/08) הושגה פשרה על פיה, המשיכה החברה למתנסים להעסיק את המבקשים וזאת בין השאר, עד להוצאת מכרז חדש. בעקבות הוצאת המכרז החדש בחודש מאי 2009, נשלחו למבקשים על ידי החברה למתנסים, מכתבי פיטורים על פיהם תסתיים העסקתם ביום 31.8.09. 5. בבקשה שבפנינו טוענים המבקשים, כי בהתחשב בתנאי המכרז החדש, הרי שהם לא יועסקו יותר בתוכנית וזאת ללא קשר מי יהיה הזוכה במכרז. בקשתם שהופנתה למשיבה, לתקן את העוול ולשנות את תנאי המכרז, לא הועילה. טוענים המבקשים, כי על פי תנאי המכרז, ישנו אינטרס מובהק למציעים להוזיל את העלות וזאת בדרך של תשלום מינימלי לעובדים בתוכנית ובכללם המנחים. לגבי חלק מהמבקשים, הותיקים שבניהם, שכרם אמור לרדת. בנוסף, לא נקבעה דרישת איכות להעסקתם של המנחים. הדרישה היא להעסיק עובדים בעלי ניסיון כללי ולא כאלה עם ניסיון בתוכנית היל"ה. חששם של המבקשים, כי הם לא יועסקו יותר במסגרת התוכנית, מבוסס על תנאי המכרז וגם על מה שנמסר להם על ידי המציעים. מוסיפים המבקשים וטוענים, כי הפגיעה הכלכלית הצפויה להם עלולה להביא לכך כי חלקם לא ימשיכו בפועל בעבודתם למרות רצונם לכך, כך שהסעד המרכזי בתביעה העיקרית יהפוך להיות תיאורטי. מוסיפים המבקשים ומצביעים על כך, כי תנאי המכרז פוגעים גם בתנאים סוציאליים קיימים כמו קרן השתלמות, רציפות בותק זכויות, שלילת קצובת ביגוד ואשל ושינוי לרעה של הסדר נסיעות. 6. המשיבה טוענת, כי בית הדין משולל סמכות לדון בתביעה הואיל והבקשה עניינה התערבות של בית הדין בתנאי המכרז שהינו מכרז לאספקת שירותים והסמכות נתונה לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. מוסיפה המשיבה וטוענת, כי לא צורפו צדדים העלולים להיפגע מההליך כמו אלו שהגישו את מועמדותם למכרז. סיכויי התביעה להכרה ביחסי עובד ומעביד בין המבקשים למשיבה, קטנים. משמדובר בסעד זמני, שעה שקיים ספק בקיומם של יחסי עובד ומעביד, לא ינתן צו. טענה נוספת הינה, כי מדובר בחיוב כספי ואין מקום לסעד זמני במקרה כגון זה. 7. באשר לטענת הסמכות העניינית. בעא"ח 1012/1002 מדינת ישראל נ' נועם קוטאי, פד"ע לז' 556 נדונה שאלת סמכותו של בית הדין לעבודה בבקשה של עובדי בנק אוצר החייל ליתן צו מניעה נגד מדינת ישראל אשר ימנע פרסום מכרז פומבי למתן הלוואות ואנשי כוחות הביטחון, מכרז שעל פיו, עלול היה הבנק להפסיד את הזכות הבלעדית שהיתה לו להענקת אותן הלוואות. נשיא בית הדין הארצי כב' השופט אדלר קובע, כי אין לבית הדין לעבודה סמכות לדון בהשלכותיו של המכרז הואיל והיחסים המשפטיים בין המדינה לבין הבנק מסתכמים בחוזה למתן שירותים ולא קיים קשר של יחסי עבודה בין המדינה לבין עובדי הבנק. אין מדובר בסכסוך תלת מישורי, היינו "סכסוך משולש" שהצדדים לו הינם עובדי הבנק, הבנק ומדינת ישראל, אלא סכסוך בין שתי מערכות נפרדות; זו שבין הבנק לעובדיו וזו שבין הבנק למדינה. הניתוק המשפטי שבין עובדי הבנק לבין המדינה מוציא את הסכסוך משעריו של בית הדין לעבודה. סבורים אנו, כי במקרה דנן מצב הדברים שונה. כעולה מכתב התביעה בתיק העיקרי וכן מטענות המבקשים בבקשה דנן, לב ליבו של הסכסוך הינו השאלה, האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין המבקשים למשיבה. טענת המבקשים מבוססת על מדיניותו של בית הדין הארצי כפי שבאה לידי ביטוי בשורה של פסקי דין בהם נקבע, כי בהתקיים תנאים מסויימים, יראו את המשתמש בשירותי העובדים כמעסיקם של העובדים למרות שמן הבחינה הפורמלית המעסיק הוא הקבלן שקיבל על עצמו את מתן השירות. מדובר איפוא במחלוקת של ממש בדבר קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים ועל כן, ההכרעה בשאלה זו הינה בתחום סמכותו של בית הדין לעבודה (ע"א 321/75 שירות ארצי להדברה נ' בוחבוט פד' ל' (1) 381). אין ספק, כי הבקשה שבפנינו הינה להתערבות בתנאי המכרז אך אין בכך כדי לשנות את הסמכות העניינית ולהעביר את הענין לבית המשפט לענייניים מנהליים. נוסיף ונציין, כי אנו לוקחים בחשבון אף את העובדה שמדובר בבקשה לסעד זמני שהוגשה במסגרת התיק העיקרי אשר וודאי מצוי בתחום סמכותו של בית דין זה. 8. באשר לבקשה לגופה. ענייננו בבקשה לסעד זמני עד להכרעה בתביעה העיקרית. כפי שצויין לעיל, אכן המחלוקת העיקרית שבין הצדדים הינה קיומם של יחסי עובד ומעביד ביניהם, נתון זה מקנה את הסמכות העניינית לדון בבקשה לבית דין זה. בד בבד מחלוקת זו מונעת את הצו המבוקש ונבאר. אין מחלוקת בין הצדדים, כי בשנים האחרונות הועסקו כל המבקשים על ידי אורט ולאחר מכן על ידי החברה למתנסים. המעסיקים הפורמליים היו אורט והחברה למתנסים. כעולה מהמסמכים שצורפו לתביעה העיקרית, הזמנת העבודה למבקשים נעשתה על ידי אותם גופים וההודעות על סיום העבודה גם הם נעשו בתקופה הרלוונטית על ידיהם. חוזי העבודה נחתמו בין המבקשים לבין אורט והחברה למתנסים ועל פיהם, מדובר בהעסקתם של המבקשים על ידי אותם גופים. בשלב זה של הדיון, אין בפנינו ראיה של ממש לכך שהמשיבה היא המעסיקה בפועל של המבקשים. ככל הנראה השכר והתנאים הסוציאליים שולמו על ידי אורט והחברה למתנסים ולא על ידי המשיבה. אף מעיון במכרז החדש עולה, כי יחסי העבודה אמורים להתקיים בין הגוף הזוכה לבין העובדים ולא בין המשיבה לבין אותם עובדים. הדברים מודגשים באופן מפורש חזור והדגש בתנאי המכרז. (סעיפים 5.12.7, 5.12.8, 5.13 (ג), 5.13.1, סעיף 7 למכרז). בענייננו אין מדובר בגופים שהינם חברות כח אדם, כפי שעולה מחלק מהמקרים אשר באו לפתחם של בתי הדין לעבודה. גם אורט וגם החברה למתנסים הינם גופים העוסקים בהוראה וחינוך ולא באספקת כח אדם. גם לענין זה הדברים ברורים ומפורשים במכרז החדש על פיו, על המציע להיות גוף בעל ניסיון מוכח של שלוש שנים בהרכשת חינוך ו/או השכלה לבני נוער בתחומים שונים (סעיף 2.4.5 למכרז). 9. בדונו בשאלה מיהו המעסיק בתבנית של יחסי עבודה משולשת, בוחן בית הדין, בין השאר, את הנתונים מתוכם ניתן להסיק, האם מדובר במיקור חוץ אוטנטי שנעשה משיקולים לגיטימיים או שמדובר בהתקשרות באמצעות חברת כח האדם המשמשת כצינור לתשלום שכר גרידא (ע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי נ' פאהום, , פס"ד מיום 2.11.08. ע"ע 328/07 אטיאס נ' רשות שדות התעופה, , פס"ד מיום 10.8.09). במקרה דנן, אין בפנינו נתונים המצביעים על כך שהעסקתם של המבקשים במסגרת אותם גופים הינה העסקה פיקטיבית או שאותם גופים היוו אך צינור לתשלום השכר. יצויין ויודגש, כי קביעה זו הינה לכאורה בלבד ובגדר הנחוץ להכרעה בבקשה לצו הזמני. שאלה זו תהיה אחת השאלות העיקריות העומדות להכרעה בתיק העיקרי, ואין באמירתנו זו כדי לקבוע עמדה בתיק העיקרי. 10. משאלו הם הנתונים המצויים בפנינו בשלב הבקשה הזמנית, הרי שבהתאם לפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה, אין להיענות לבקשה. בע"ע 1427/04 מדינת ישראל נ' רויטמן, , פס"ד מיום 21.2.05 קבע הנשיא אדלר כדלקמן: "בבואו להחליט אם ליתן צו זמני המחייב את המשך העסקת העובדים, על בית הדין ליתן משקל משמעותי למסגרת העסקתם של עובדים אלה לאורך השנים. שהרי, מתן צו מעין זה, הוא למעשה, אכיפת יחסי עבודה על גוף שלא נחשב עד כה כמעסיקם של העובדים, ואין המדובר כאן באכיפת יחסי עבודה "סטנדרטית" על המעסיק. זאת, על אחת כמה וכמה מקום בו נסיבות העסקתם של העובדים מראות פנים לכאן ולכאן, כפי שקורה לא פעם עת מדובר במתכונת העסקה בלתי שגרתית. או אז, צריכות נסיבות העסקתם של העובדים להתברר באופן מקיף במסגרת הדיון העיקרי. לטעמי, משהועסקה קבוצת עובדים באמצעות קבלן/ני כח אדם משך תקופה בת שנתיים עד שמונה שנים, כפי שקרה במקרה דנן, אין מקום בשלב הסעד זמני להכריז על עובדים אלה כעל עובדי מקבל העבודה ונדרשות נסיבות משמעותיות וברורות על מנת להכריז על מסגרת העסקה אחרת מזו המוסכמת בין הצדדים". הלכה זו חזרה ונשנתה בע"ע 198/05 חברת החשמל נ' וולוביץ, , פס"ד מיום 28.3.05. כב' השופט צור קובע, כי בשלב הביניים, היינו בגדר הבקשה הזמנית, לא בנקל יקבע בית הדין ממצאים הסותרים את פני המציאות כפי שהיתה בפועל במיוחד כאשר תוצאות הפסיקה הינה צו לאכיפת יחסי העבודה. באותו ענין דובר על עובדים שהועסקו באמצעות חברות חיצוניות שסופקו לחברת החשמל שירותי כח אדם מקצועיים. בית הדין הארצי סרב להתערב - בשלב הדיון בבקשה הזמנית - בצורת העסקה זו ולקבוע, כי מדובר בהעסקה פיקטיבית. 11. באשר למאזן הנוחות בשלב הסעד הזמני, יפים הדברים שנאמרו על ידי נשיא בית הדין הארצי בע"ע 1427/04 הנ"ל אשר עובדותיו דומות לעובדות שבפנינו: "7.מאחר ומצויים אנו בערעור על החלטה בסעד זמני, יש ליתן את הדעת גם לשיקולים שבמאזן הנוחות. טענתה העיקרית של באת כח הסלקטורים היתה, כי חברת כח אדם לא שימשה אלא צינור להעברת שכרם של הסלקטורים ומשכך יש מקום להכריז עליהם כעובדי מדינה. נטען עוד, כי רק מתן צו שיורה על המשך העסקתם של הסלקטורים על ידי המדינה יוכל למנוע את פיטוריהם מחברת תגבור, אשר הודיעה שאין באמתחתה עבודה חלופית עבורם. טענה באת כח המדינה בפנינו, כי פרסום המכרז מטרתו להעביר את שירותי הבידוק במעברי הגבול של עזה מדפוס של מיקור חוץ של כח אדם למיקור חוץ של 'פונקציה', כך שקבלן השירותים יהא אחראי לספק למדינה את שירותי הבידוק. במערך איזון האינטרסים בין הסלקטורים למדינה, יש ליתן את הדעת לנזק העלול להיגרם לבעלי הדין מזה ומזה. מאחר וחברת תגבור אינה משתתפת במכרז, אין בכוונתה להמשיך ולהעסיק את הסלקטורים. עם זאת, קיימת אפשרות כי הסלקטורים יועסקו על ידי הזוכה במכרז במעברי הבידוק. אכן, יתכן שהסלקטורים יועסקו בתנאי עבודה נחותים מאלה להם זכו אצל חברת תגבור, אולם נזק זה יוכל לבוא על תיקונו באמצעות פיצוי כספי בסיום ההליך, בשווי ההפרש שבין תנאי ההעסקה בשתי החברות, אם תקבל תביעתם. מן העבר האחר, מתן צו זמני המורה על המשך העסקתם של הסלקטורים, יש בו כדי לסכל את סיום הליכי המכרז ולכאורה יגרום למדינה נזק שאינו בר תיקון. כאמור, המציעים במכרז הציעו זה מכבר את הצעותיהם, תיבת ההצעות נפתחה אף היא, וכל שנותר הוא לכנס את תחליט על מנת שזו תכריז על הזוכה. לעניין זה יש ליתן את הדעת לטענת המדינה באשר לבעייתיות הכרוכה בהמשך קיום הליכי המכרז בד בבד עם ישום החלטתו של בית הדין האזורי. כאמור, מסקנתי היא, כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המדינה. 8.לשם שלימות התמונה ועל מנת להקל על תוצאתה, יש להוסיף דברים אלה: על פי הודעת המדינה לבית הדין מיום 19.10.2004, תנאי המכרז הקיימים כוללים תמרוץ מסויים להעסקת הסלקטורים על ידי הזוכה, בכך שהוא אינו נדרש להכשירם לתפקיד. לכך יש להוסיף את שהוברר במהלך הדיון בפנינו, כי הסלקטורים אכן עומדים בתנאי הכשירות של המכרז. עוד נמסר לבית הדין מפי באת כוח המדינה, כי המציעים במכרז הביעו נכונות להעסיק את הסלקטורים היה ויזכו במכרז. אף אנו סבורים, כי מן הראוי שכך ייעשה, במדה והסלקטורים יבקשו להמשיך עבודתם במסגרת החברה הזוכה במכרז. במצב דברים זה, יתכן ולאחר סיום הליכי המכרז יתייתר הדיון בכל הנוגע לסוגיית המשך העסקתם של הסלקטורים והדיון בהליך העיקרי יתמקד בסוגיות הכספיות הנובעות ממתכונת העסקתם של הסלקטורים עד כה".   גם במקרה דנן מתן הצו הזמני עלול לסכל את סיום הליכי המכרז תוך גרימת נזק של ממש למשיבה. מאידך, יש ממש בטענת המשיבה, כי גם אם מי מהמבקשים לא ימשיך בעבודתו אצל הזוכה במכרז, הרי שניתן יהיה לדון בסעד כספי במסגרת התיק העיקרי ככל שאותו מבקש זכאי לכך. 11. נוכח האמור לעיל, נדחית הבקשה. בנסיבות הענין, אין צו להוצאות. באשר להליך העיקרי, בית הדין אמור להחליט בבקשת המשיבה לכימות התביעה. לאחר החלטה זו, יקבע המשך ההליך העיקרי בהקדם ככל הניתן וזאת בהתחשב במהות הענין ובצורך בהכרעה מהירה בתיק העיקרי. ביטול פיטוריםפיטוריםצווים