קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשת עובד מדינה להשתתף במכרז פנימי: 1. לפנינו בקשתה של עו"ד שרון ארזי (להלן: "המבקשת") מיום 1.2.09, ובה נתבקש בית הדין ליתן צווים זמניים כנגד מדינת ישראל/ משרד המשפטים/ נציבות שירות המדינה (להלן: "המשיבה") כדלקמן: א. צו מניעה זמני האוסר על המשיבה להמשיך בכל דרך בהליכי מכרז פומבי מספר 9297, אשר פורסם ביום 9.1.09 למשרה של עוזר ראשי בכונס הנכסים הרשמי במחוז חיפה והצפון. ב. לחילופין, צו עשה המכיר בזכותה של המבקשת להשתתף במכרזים פנימיים של שירות המדינה והמחייב את המשיבה לאפשר למבקשת להשתתף בהליכי מכרז פנימי גם בכל הנוגע לתקן אשר פורסם במכרז פנימי מספר 9919, אשר קדם לפרסומו במכרז הפומבי 9297. עובדות והליכים: 2. א. המבקשת הינה עו"ד במקצועה מאז שנת 2002, והחל מחודש 8/04 התקשרה עם המשיבה בחוזה למתן שירותיה כעורכת דין באגף האפוטרופוס הכללי במחוז חיפה. ב. החוזים בהם התקשרה המבקשת עם המשיבה למתן שירותיה כעורכת דין, התחדשו מידי שנה, כאשר חוזה ההתקשרות האחרון עם המבקשת הינו מיום 1.1.09 למשך שנה. 3. א. ביום 2.12.08 פורסם מכרז פנימי מספר 9919 למשרה של עוזר ראשי באפוטרופוס הכללי במחוז חיפה והצפון. ב. ביום 10.12.08 הגישה המבקשת את מועמדותה למשרה זו במסגרת המכרז הפנימי, וביום 5.1.09 קיבלה המבקשת תשובה מהמשיבה, לפיה אין מקום לקבל את מועמדותה למכרז הפנימי, מאחר ולפי הוראות התקש"יר, עובד היה זכאי להתמודד במכרז פנימי, לאחר שהשלים 18 חודשים עבודה במשרה אליה נתקבל במכרז פומבי, או בפטור ממכרז פומבי ובהתאם לכללים המקובלים. 4. ביום 9.1.09 פרסמה המשיבה מכרז פומבי מספר 9297 לצורך איוש אותה משרה, מכרז בו הגישה גם המבקשת מועמדות להשתתף בו. 5. הבקשה למתן סעדים זמניים נקבעה תחילה לדיון ביום 11.2.09, אך הדיון בוטל לבקשתם המוסכמת של הצדדים ונקבע ליום 16.3.09, מועד בו נשמעה הבקשה, כאשר המשיבה, ואשר הגישה את בקשתה לדחיית מועד הדיון, הסכימה לעיכוב ההליכים בעניין המכרזים עד למועד הדיון. תמצית טענות המבקשת: 6. א. סמיכות הזמנים שבין שליחת התשובה השוללת את מועמדות למכרז הפנימי לבין פרסומו של המכרז הפומבי, בטרם ניתנה לה האפשרות לדעת אודות התשובה, אינה מכוונת ומעידה, כי מדובר בהתנהלות בחוסר תום לב מצד המשיבה. ב. יש לראות את המבקשת כעובדת מן המניין המועסקת ע"י המדינה, וזאת לאור העובדה, כי תפקידה כולל ייצוג הכונס הרשמי, האפוטרופוס הכלל והיועץ המשפטי לממשלה, בהליכי פשיטות רגל, פירוקי חברות, עזבונות, גילוי וניהול רכוש ואפוטרופסות בפני הערכאות השונות וכי, עבודתה זהה לעבודתם של עורכי הדין האחרים באגף, המועסקים לצידה בתקן של עובדי מדינה. ג. המבקשת הינה חלק בלתי נפרד ממצבת העובדים באגף ומשולבת בעבודת האגף באופן מלא; תפקידה זהה כאמור לתפקידי עורכי הדין האחרים המועסקים באגף; המבקשת מבצעת עבודתה במשרדי האגף, תוך שימוש מלא בציוד ואביזרים שספק האגף ובכללם: חדר, מחשב נייד, מכשיר וקו טלפון, דואר אלקטרוני, צמוד משרדי, שירותי מזכירות ופקידות, והכל תוך פיקוח ושליטה מלאים, שוטפים ומתמידים של הנהלת האגף. ד. המבקשת מחזיקה בכרטיס עובד ובכרטיס לשעות נוכחות וחותמת על דו"ח נוכחות המופק משעון הנוכחות ע"י משרד המשפטים מידי חודש, תחת פיקוחה של אמרכלות האגף. ה. סדרי עבודתה של המבקשת, כמו גם של כלל עורכי הדין באגף, נקבעו ונקבעים ע"י הנהלת האגף והמבקשת כפופה לנהלים, ההוראות וההנחיות של מנהלת המחוז, מנהל האגף ושל היועץ המשפטי לממשלה. ו. המבקשת מופיעה בדיונים בפני בתי המשפט השונים, הן בתיקים המטופלים על ידה והן בתיקים המטופלים ע"י כל עורכי הדין האחרים באגף, וזאת בהתאם לשיבוץ אותו קובעת מנהלת המחוז. ז. יש לראות במבקשת כעובדת מן המניין של המשיבה, שכן חוזי ההעסקה אשר נחתמו עמה הינם חוזים אחידים שתנאיהם נוסחו ונקבעו ע"י המשיבה באופן בלעדי, מבלי שתהיה למבקשת כל אפשרות ממשית להשפיע ולשנות את תנאיהם. ח. למרות שבחוזה ההעסקה מוגדר מעמדה של המבקשת כ"קבלן", הרי שיש לראותה כעובדת מדינה לשם בחינת זכותה לגשת למכרזים פנימיים ולצורך הזכות להיות מועברת למשרה בתקן, או לחילופין, זכאותה זו נוצרת מהנסיבות המתוארות בבקשה. ט. במהלך שנת 2006 הובטח למבקשת, לא אחת ע"י מנהלי האגף, כי משרד המשפטים עומד לשנות את אופן העסקתה ולקלוט אותה בתקן של עובדת מדינה, אך הבטחות אלה לא מומשו עד היום, וזאת למרות החלטות הממשלה מיום 27.9.06 ואשר לפיה ניתן פטור חד פעמי מחובת מכרז לעניין עובדים המועסקים מעל שנתיים במשרדי הממשלה על פי חוזים דוגמת החוזה ההתקשרות עליו חתומה המבקשת. י. על פי צורת העסקתה של המבקשת ועל פי המצג אשר הוצג לה ע"י נציגי המשיבה, ולאור הפסיקה, יש לראותה כעובדת מדינה לצורך הזכות לגשת למכרזים פנימיים של שירות המדינה ובכלל זה, המכרז הפנימי לאיוש משרת עוזר ראשי באפוטרופוס הכללי. יא. יש להעתר לבקשה מחמת דיני העבודה המקובלים, דיני החוזים, המשפט המנהלי, ואשר מחייבים את המשיבה, כצד לחוזה, לראות את המבקשת כעובדת מן המניין. יב. יש לראות במצגים ובהבטחות שנתנו למבקשת, כמחייבים לכל דבר ועניין וככאלה, העולים כדי הבטחה שלטונית או מצג מחייב. יג. באם לא ינתן הצו הזמני, יגרם למבקשת נזק בלתי הפיך ותימנע ממנה האפשרות להתמודד במכרז פנימי ו/או להיות מועברת למשרה התקנית וכי לא צפוי למשיבה כל נזק ממשי מדחיית המשך הליכי המכרז עד לבירור תביעתה, ומאזן הנוחות והנזקים הצפויים לאור מעמדם של הצדדים ולאור סיכויי התביעה, נוטה בבירור לטובת קבלת בקשתה במתן הצווים הזמניים. תמצית טיעוני המשיבה: 7. א. בקשתה של המבקשת, אשר הוגשה ביום 1.2.09 נגועה בשיהוי ובחוסר תום לב, המחייב את סילוקה על הסף, שכן במכתב מיום 5.1.09 נתבשרה המבקשת, כי לא תתקבל מועמדותה למכרז הפנימי מספר 9119 מן הסיבות שפורטו במכתב וכי המבקשת לא השיגה על כך ולא עתרה לבית הדין בגין אותו מכרז. ב. ביום 9.1.09 פורסם מכרז פומבי מספר 9297, הגם שביום 11.1.09 פנתה המבקשת באמצעות דואר אלקטרוני למשיבה ונענתה על ידה יום לאחר מכן, המבקשת פנתה לבית הדין בבקשתה זו רק ביום 1.2.09 ובכך, השתהתה המבקשת בהגשת הבקשה, באופן שאינו מצדיק את בירורה על דרך של הושטת סעד בהליך מהיר. ג. הבקשה אינה מגלה עילה לעיכוב המכרז הפומבי נשוא הבקשה, מכרז אשר המבקשת בעצמה הגישה את מועמדותה להשתתף בו. ד. קבלת בקשתה זו של המבקשת, משמעותה פריצת הסכר בקבלת עובדים לשירות המדינה, בניגוד להוראות חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959. ה. בחוזי ההעסקה עליהם חתמה המבקשת, ואשר התחדשו מידי שנה, נקבע מפורשות כי: "... הצדדים הסכימו ביניהם על ביצוע השירותים עבור המשרד, שלא במסגרת יחסי העבודה הנהוגים בין עובד למעביד, אלא הקבלן פועל כבעל מקצוע עצמאי, המעניק שירותים למשרד על בסיס קבלני..." ועוד נאמר בחוזה הקבלני: "ההתקשרות שבין המשרד לקבלן הינה על בסיס קבלני בלבד ושלא במסגרת שירות המדינה, על כל המתחייב והמשתמע מכך...". ו. המבקשת הינה עורכת דין במקצועה ומשפטנית בהשכלתה, ואין כל ספק כי הבינה היטב את האמור בחוזה ההתקשרות שבינה לבין המדינה, והיא אף לא פנתה בבקשה לשנות את מעמדה, משום שידעה היטב שהדרך לכניסה לשירות המדינה, היא באמצעות מכרז פומבי. ז. שאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד, היא שאלה עובדתית ומשפטית סבוכה יותר, שיהיה קשה לרדות לעומקה בבקשה לסעד זמני, ויש להכריע בסוגיה זו במסגרת התביעה העיקרית שהגישה המבקשת. ח. המבקשת, אשר ביצעה עבודות שונות עבור המדינה, ובהן גם ייעוץ משפטי, לא נקלטה למשרה מסויימת כעובדת ועל כן, אין מתקיימים בינה לבין המדינה יחסי עובד ומעביד, וזאת גם אם תפקדיה דומים במהותם לאלה של עורכי הדין המועסקים במחוז במעמד של עובדי מדינה. ט. המבקשת לא העלתה מעולם טענה בעניין העסקתה כעובדת מן המניין, כטענתה, ההיפך הוא הנכון, המבקשת שהינה עורכת דין במקצועה, חתמה מידי שנה על הסכם שהגדיר את מעמדה כקבלנית ושלל את קיומם של יחסי עובד ומעביד בינה לבין המדינה. י. המבקשת מלינה על אופן העסקה בלתי תקין של המדינה, אך בה בעת היא ניסתה להיבנות מאופן העסקה זה על מנת להשיג לעצמה זכויות, דוגמת בקשת להעלאת שכר טירחתה הקבלני השעתי. יא. המבקשת אינה כפופה לדין המשמעתי החל על עובדי המדינה או להוראות אחרות החלות עליהם ולא היתה מניעה, לצד התקשרותה עם המשיבה, לטפל גם בתיקים שתקבל באופן עצמאי ותגבה עליהם תשלום, ככל עו"ד אחר. יב. המבקשת ידעה היטב את מהותה וטיבה של ההתקשרות עמה, על יתרוניותיה וחסרונותיה ואף ידעה היטב, כי הדרך לכניסתה לשירות המדינה היא אך ורק באמצעות מכרז פומבי וכי, גם אותן "הבטחות" אשר נתנו למבקשת, לטענתה במשך השנים, התייחסו למכרז פומבי בו תוכל להתמודד, כפי המצב עתה. גם לשיטת המבקשת, לא הובטח לה מעולם שתיקלט לשירות המדינה ללא מכרז כלל. יג. המכרז הפומבי, כאמור בסעיף 19 לחוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט-1959, אינו מהווה את הדרך היחידה לקבלת תפקיד בשירות המדינה, שכן בחוק זה מצויות הוראות שונות, בדבר דרכים לאיוש משרות ללא מכרז פומבי, דוגמת סעיף 21 לחוק, לעניין פטור לסוגי משרות, אשר יקבע ע"י הממשלה. יד. עובד בשירות המדינה רשאי להתמודד במכרז פנימי, רק מקום בו עבר מכרז פומבי, או כאשר המשרה פטורה מחובת מכרז פומבי, בהתאם להוראות החוק, שאם לא כן, ייפגע עקרון המכרז הפנימי, לפיו רק עובדי המדינה שנבחרו לשירותה, באמצעות מכרז פומבי, או פטור מכח החוק, זכאים להתמודד עם משרה במכרז הפנימי. טו. בשורה של פסקי דין קבעו בתי הדין האזוריים לעבודה, כי לתובעים אין זכות להתערב במכרז פנימי, שכן מטרתו של המכרז הפנימי הינה ניוד וקידום עובדים בתוך שירות המדינה, תוך הענקת עדיפות מסויימת על פני מועמדים מחוץ לשירות, כאשר עדיפות זו באה לידי ביטוי בפרק משנה 11.4 לתקש"יר. משכך, מקום בו לא נכנס עובד פלוני לשירות המדינה כדין, קרי, בדרך מכרז פומבי או בפטור ממנו על פי הדין, לא קיימת הזכות לעובד לגשת למכרז פנימי. לפי עקרון זה, לא ניתן לעקוף באמצעות מכרז פנימי את חובת המכרז הפומבי, כך שלמכרז הפנימי יכול להגיש מועמדות אך ורק עובד שכבר נתקבל לשירות המדינה באמצעות מכרז פומבי, אלא אם חל בנסיבות העניין אחד הפטורים בחוק מקיומה של דרישת המכרז הפומבי. טז. מאזן הנוחות אינו מצדיק במקרה שבפנינו מתן סעד זמני, שכן מניעת המשך הליכי המכרז הפומבי יהווה פגיעה במתמודדים למשרה, הזכאים לגשת אליה וכן, יהווה פגיעה בניהול כח האדם בשירות המדיעה ואיושה של משרה חיונית. יז. הבקשה לסעד זמני המונחת בפני בית הדין, נעדרת תנאי יסודי למתן צו מניעה זמני, שהינו הוכחת קיומה של זכות לכאורית לסעד העיקרי. יח. אף אם תתקבל טענת המבקשת, כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין המשיבה, הרי שגם אז אין בידי המבקשת זכות קנויה לאיוש התקן נשוא הבקשה, מבלי שהתמודדה במכרז פומבי. דיון והכרעה: 8. א. סעיף 19 לחוק שירות המדינה קובע כדלקמן: "לא יתמנה אדם- עובד המדינה, אלא לאחר שנציב השירות הכריז על המשרה/בפומבי". ב. סעיף 21 לחוק שירות המדינה קובע כדלקמן: "הממשלה רשאית על פי הצעת ועדת השירות, או בהודעה שתפורסם ברשומות, לקבוע משרות וסוגים של משרות שעליהן לא תחול, בתנאים שתקבע, חובת המכרז האמורה בסעיף 19 והסעיף 11 לא יחול על הצעת ועדת השירות; ועדת השירות רשאית בין בדרך כלל ובין במקרה מסויים, להתיר, בתנאים שתקבע, או ללא תנאי, מינוי למשרה בלי שהוכרז עליה כאמור, אם המועמד עובר לשירות המדינה לפי חוק זה עקב אחת מאלה: (1)העברת משרתו או יחידתו של המועמד ממוסד מוכר, כמשמעותו בסעיף 61 לחוק שירות המדינה (גמלאות) תשט"ב-1955- לשירות המדינה; (2)רת משרתו או יחידתו של המועמד מארגון ציבורי כמשמעותו בפרק החמישי לחוק שירות המדינה (גמלאות) תשט"ב-1955- שירות המדינה, אם על העברת המועמד חל הסכם כללי או מיוחד לפי סעיף 62א לאותו חוק; (3) העברה ממשרה בשירות המדינה שחוק זה אינו חל עליו. ג. פסקה 11.411 לפרק משנה 11.4 לתקש"יר, שעניינו מכרז פנימי ומכרז בין משרדי, קובעת את זכאותו של עובד מדינה לגשת למכרז פנימי כדלקמן: "הוראות פרק משנה זה חלות על כל עובד שנקלט לשירות המדינה כדין על פי אחד מאלה: א. עובד שנבחר למשרתו במכרז פומבי; ב. עובד שפטור ממכרז פומבי על פי חוק ונבחר למשרה בהתאם לכללים המקובלים ובהתאם לשלבי המיון המחוייבים למשרה, למעט עובד שנתקבל לעבודה במשרה של עובד לשכה, כהגדרתה בפסקה 01.111, בכפוף לאמור להלן בפסקה 11.416. העובד יהיה זכאי להתקבל למכרז פנימי לאחר שהשלים 18 חודשי עבודה במשרה אליה נתקבל באחת הדרכים המפורטות לעיל...". 9. כלל ידוע הוא, כי דרך המלך בקבלת עובדים לשירות הציבורי הינה דרך המכרז הפומבי, כמצוות סעיף 19 לחוק שירות המדינה, וכי החריג לכלל זה נקבע בסעיף 21 לחוק שירות המדינה. לפיכך, מקום בו לא נכנס עובד פלוני לשירות המדינה, בדרך מכרז פומבי או בפטור ממנו על פי הדין, לא קיימת לעובד הזכות לגשת למכרז הפנימי. 10. כאשר מדובר בבקשה למתן צו מניעה זמני, השאלה הראשונה לשאול הינה, באם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי, עד כדי להצדיק התערבותו של בית הדין בשלב מקדמי ולפני בירור התביעה, כאשר בשלב מקדמי זה ינתן משקל גדול לבחינת מאזן הנוחות, כאשר מבחן זה, כשהוא מיושם בבתי הדין לעבודה, בא להבטיח שלא ייווצר מצב שבו ירוקן מתוכנו ההליך העיקרי, וזאת ככל שהתובע יזכה בתביעתו או מאידך, לאפשר למעביד להמשיך את פעולתו באופן סביר. לעניין זה (ראה דב"ע מז/ 149-3 שקם בע"מ נ' גילה רוזין, פד"ע יט, 141), בית הדין הארצי לעבודה, כמו גם בתי המשפט הכללים, קבעו שלושה תנאים מצטברים למתן סעד זמני, כאשר האחד: על המבקש סעד להוכיח עילת תביעה, המתבססת על זכות שלכאורה קנויה לו; השני: על בית הדין לבחון באם קיימים שיקולים שלא להעתר לבקשה; השלישי: על בית הדין לשקול את מידת הנזק העלול להיגרם לכל אחד מבעלי הדין, אם ינתן הצו, אם לאו. לעניין זה (ראה דב"ע 77-3/98) ג'אסר אבו ערר נ' מ.מ.ערערה, עבודה ארצי, לא 2, 149). 11. הלכה פסוקה היא, כי בית המשפט ובית הדין בכללו, לא ישים שיקול דעתו תחת שיקול דעת הרשות המוסמכת, כל עוד לא נפל בהפעלת שיקול הדעת פגם היורד לשורשו של דבר, וכל עוד ההחלטה הינה במתחם הסבירות. 12. לאחר שעיינו בבקשה ובנלווים לה, כמו גם בתגובת המשיבה, ולאחר שמיעת טיעוני באי כח בעלי הדין, נחה דעתנו, ולו באופן לכאורי בלבד, כי לא עלה בידי המבקשת להצביע על פגמים במתן ההחלטה, אודות סירוב המשיבה לקבל את מועמדותה למכרז הפנימי מספר 9119. יודגש, כי לא מצאנו בשלב לכאורי זה, של דיון בבקשה לסעד זמני, כי המדינה בהחלטתה מיום 5.1.09, שלא לקבל את בקשתה של המבקשת להגשת מועמדות למכרז הפנימי, לא הפעילה את שיקול דעתה כדין, או שהחלטתה חרגה ממתחם הסבירות. 13. אכן צודקת המשיבה בטענתה, ולו באופן לכאורי, כי הבקשה למתן סעדים זמניים נגועה בשיהוי, הן ביחס למכרז הפנימי והן ביחס למכרז הפומבי, שכן המבקשת מודה מפורשות בסעיף 7 לתצהירה, כי עוד ביום 7.1.09 קיבלה את החלטת המשיבה מיום 5.1.09, שלא לקבל את מועמדותה למכרז הפנימי, ואף הודתה בסעיף 9 לתצהירה, כי עוד ביום 11.1.09 גילתה כי המכרז הפומבי פורסם ע"י המשיבה ביום 9.1.09, אך המבקשת בחרה לפנות לבית הדין בבקשה שכותרתה "בקשה בהולה למתן צו מניעה זמני/ צו עשה כנגד המשיבות" רק ביום 1.2.09, ללמדך על השיהוי בהתנהלותה של המבקשת והגשת בקשתה בחלוף כשלושה שבועות לאחר מכן. 14. לא ברור לבית הדין, הכיצד מעלה המבקשת טענות כלפי פרסום המכרז הפומבי, בה בעת החליטה ליטול חלק במכרז זה ואף הגישה מועמדותה למשרה נשוא המכרז. 15. לא מצאנו בטיעוני המבקשת כל טיעון אשר יצדיק התערבותו של בית הדין בהחלטת המשיבה, שלא לקבל את בקשתה של המבקשת להגשת מועמדות למכרז הפנימי שפורסם על ידה. 16. תשומת הלב לעובדה, כי הסעד החילופי, המסומן ב' בבקשה לסעדים זמניים, זהה לסעד החלופי המסומן 41.2 לתביעה העיקרית, ונוכח זהות הסעדים בין הבקשה הזמנית לתביעה העיקרית, ראוי כי עניין זה ידון ויוכרע במסגרת התביעה העיקרית. 17. אין לקבל טענת המבקשת, לפיה יש לראות בהבטחות שנתנו לה ע"י נציגי המשיבה ובכל הנוגע להחלטת הממשלה, כהבטחה שלטונית, אשר יש בה כדי להצדיק שינוי מעמדה של המבקשת, ממעמד של קבלן חיצוני, הנותן שירותים משפטיים למדינה באמצעות חוזים לתקופות קצובות, למעמד של עובדת מן המניין. ההכרעה בסוגיית מעמדה של המבקשת כנעובדת מדינה, דורשת קיום הליך של שמיעת ראיות ועדויות, ואשר הדרך הראויה לכך הינה במסגרת תביעתה העיקרית של המבקשת, וזאת ככל שתחליט המבקשת לעמוד על תביעתה זו. 18. לאור כל האמור דלעיל, ומשלא מצאנו, ולו באופן לכאורי, כל פגם בהליך שהתנהל בעניינה של המבקשת, ונוכח השיהוי בהגשת הבקשה, דין בקשתה זו של המבקשת להידחות. 19. בנסיבות העניין, ועל אף התוצאה אליה הגענו, החלטנו שלא לחייב, בשלב הזה, את המבקשת בהוצאות הבקשה, ואנו מותירים את העניין לפסק הדין שינתן בתביעה העיקרית. למען הסר ספק, ההחלטות אודות עיכוב ההליכים, שניתנו עד כה, בטלות והמשיבה רשאית להמשיך בהליכים בעניין המכרז הפומבי. 20. על ב"כ המבקשת להודיע לתיק בית הדין, עד ליום 31.3.09, האם הוא עומד על המשך ההליכים בתביעתו העיקרית, אם לאו. מכרזמכרז פנימיעובדי מדינה