עיכוב ביצוע פסק דין בבית הדין לחוזים אחידים

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עיכוב ביצוע פסק דין בבית הדין לחוזים אחידים: 1. ביום 5.5.2009 ניתן פסק דין בתיק ח.א. 8002/02 (להלן: "פסק הדין"), בענין בקשה לביטול תנאים מקפחים בחוזה הלוואה, מישכון וערבות של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן: "החוזה" ו"הבנק" בהתאמה). בסוף פסק הדין הורינו כי הבנק יגיש בתוך 21 ימים עותק מתוקן של החוזה התואם את פסק הדין, וכי לאחר שנאשר נוסח זה ישלח עותק ממנו לכל הלווים הקיימים של הבנק (סעיף 361א. לפסק הדין). עוד קבענו, כי מאחר ובנוגע לחלק מהתניות שנמצאו מקפחות הותרנו לבנק אפשרות לבחור בין שתי חלופות ביחס לחוזים שיכרתו בעתיד בלבד, רשאי הבנק להציע נוסח לסעיפים אלה ביחס לחוזים שיכרתו מעתה ואילך (סעיף 361ב. לפסק הדין). בנוסף, אפשרנו לצדדים להגיש, בתוך 21 ימים, את טענותיהם לענין פסיקת ההוצאות בתיק (סעיף 364 לפסק הדין). 2. הבנק הגיש בקשה לקבלת ארכה להגשת החוזה המתוקן ובקשתו אושרה. ביום 12.7.2009 הוגשה לנו מטעם הבנק "הודעה על הגשת חוזה מתוקן", (להלן: "הודעת הבנק"). להודעת הבנק צורפו שני נוסחים של הסכמים: האחד מיועד ללווים קיימים (להלן: "נוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים הקיימים") והשני המיועד ללווים עתידיים (להלן: "נוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים חדשים"). שני הנוסחים הללו דומים בעיקרם, ועל כן לאורך החלטה זו נתייחס אליהם במאוחד, אלא אם יצויין אחרת, תוך שימוש במינוח "נוסחי החוזה המתוקן". ההבדלים בין שני הנוסחים הם בעיקר בשני אלה: א. סעיפים 12(ב) ו- 12(ד)(3) העוסקים, בין השאר, בנושא הויתור על הזכות לדיור חלוף: פסק הדין הורה על ביטול תניית הויתור על הזכות לדיור חלוף של בני משפחת הלווה, וזאת ביחס לחוזים שנכרתו עד לכניסת תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל לתוקף (קרי, ה- 16.5.09). לאור זאת קיים שוני בין שני נוסחי החוזה המתוקנים. נוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים קיימים הותאם להוראות פסק הדין. לעומת זאת, בנוסח החוזה המיועד ללווים עתידיים, ערך הבנק התאמות האמורות לשקף את תיקון 29 לחוק ההוצל"פ. ב. סעיפים 15(ג) ו- 15(ד) העוסקים בנושא היקף חבותם של ערבים: פסק הדין קובע כי יש לבטל הוראות אלה בשל היותן מקפחות. עם זאת, ניתנה לבנק האפשרות להציע נוסח חלופי המסיר את היבטי הקיפוח המפורטים בפסק הדין. עוד נקבע, כי הנוסח המתוקן יוכל להיכלל בחוזים חדשים שיעשה הבנק, אך לא בחוזים הקיימים (וזאת לאור העובדה שהבהרה רטרואקטיבית לא תוכל להסיר את הקיפוח שנגרם כבר עקב הטעייתם של הערבים בחוזים הקיימים). כמו-כן קיימים בין החוזים הבדלים שונים הנובעים מהסדרים שעברו בינתיים מהעולם (ראו סעיף 14(ב)(7) לנוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים הקיימים, הדן בביטוח שנעשה באמצעות הבנק). 3. הודעת הבנק מבהירה עם זאת, כי לא בכל העניינים תיקן הבנק את החוזים בהתאם להוראות פסק הדין. בהודעתו מציין הבנק שני סוגים של שינויים שהוכנסו על ידו בנוסחי החוזה המתוקן, שלא בהתאם לפסק הדין: א. שינויים הנובעים מטעויות טכניות שנפלו, לדעת הבנק, בפסק הדין. ב. שינויים הנובעים מתוספות שהוכנסו לחוזה לאורך השנים, ושינויים נוספים שהבנק מבקש להכניס כעת בחוזה מיוזמתו. 4. בנוסף צוין בהודעת הבנק כי בכוונתו להגיש ערעור על פסק הדין לבית המשפט העליון (הבנק קיבל ארכה להגשת ערעור עד לחלוף 45 ימים מהמועד בו תינתן החלטתנו זו. ראו בש"א 4859/09א' הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ נ' המפקח על הבנקים), וכי יגיש בנפרד בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין ביחס לסעיפים אשר עליהם בכוונתו לערער. מובן כי אם תתקבל הבקשה לעיכוב ביצוע, כולה או בחלקה, ממילא לא יהיה מקום לבצע התיקונים באותם סעיפים אשר לגביהם יעוכב ביצוע הפסק. 5. ביום 3.8.2009 הגיש הבנק שתי בקשות לעיכוב ביצוע פסק הדין. הבקשה הראשונה (בש"א 601/09) היא בקשה בהסכמה להתלות את תוקפו של פסק הדין ולעכב את ביצועו לפרק זמן של 9 חודשים מהמועד בו נאשר את נוסח החוזה המתוקן (להלן: "בקשת העיכוב לתשעה חודשים"). הנימוק המרכזי לבקשה זו הוא, שביצוע התיקונים עליהם מורה פסק הדין מחייב היערכות מיכונית ולוגיסטית, אשר, כפי שעולה מבדיקת הבנק, תידרוש פרק זמן מינימאלי של תשעה חודשים (בקשה זו נתמכה בתצהיר של מר יצחק וינגרטן, מנהל מדור המיכון במחלקת משכנתאות בבנק. להלן: "תצהירו של מר וינגרטן"). עוד נכללה במסגרת בקשת העיכוב לתשעה חודשים גם בקשה כי הבנק יהיה רשאי לפרסם את נוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים הקיימים באתר האינטרנט של הבנק, בקישור שיהיה נגיש לכלל הציבור, וזאת חלף קביעת פסק הדין כי על הבנק לשלוח עותק של הנוסח המתוקן לכל אחד מהלווים הקיימים. הבקשה השניה (בש"א 602/09), אשר לא הוגשה כבקשה בהסכמה, היא לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור (להלן: "בקשת העיכוב עד להכרעה בערעור"), וזאת ביחס לשניים עשר עניינים המפורטים בבקשה, אשר לגביהם בכוונת הבנק להגיש ערעור. 6. בתאריך 23.8.2009 הגיש המפקח על הבנקים (להלן: "המפקח"), תגובה להודעת הבנק. במרבית העניינים לא התנגד המפקח לשינויים שהכניס הבנק, למעט בעניין אחד (סעיף 45 לנוסחי החוזה המתוקן) בו התנגד לשינוי. לגבי עניין נוסף (סעיף 14(ג) לנוסחי החוזה המתוקן) סיכמו הצדדים כי הבנק יחזור בו מבקשת התיקון. בשני עניינים אחרים (סעיפים 14(א)(5) ו- 14(ב)(4) לנוסחי החוזה המתוקן) סייג המפקח את הסכמתו בהוספת הוראה המחייבת מתן הודעה ללווה. בעקבות הודעת המפקח הוגשה ב- 23.9.09 הודעה בדבר הסכמה בין הצדדים (להלן: "ההודעה בהסכמה") לתיקון ההוראות לגביהן הביע המפקח הסתייגות (סעיפים 14(א)(5) ו-14(ב)(4) לנוסחי החוזה המתוקן) ולמחיקת הסעיף שלהוספתו התנגד המפקח (סעיף 45 לנוסחי החוזה המתוקן). כן צוינה בהודעה הסכמת הצדדים למחיקת סעיף 14(ג) לנוסחי החוזה המתוקן. 7. באותו מועד, ה- 23.9.2009, התקבלה באיחור ניכר גם התייחסות המפקח לשאלת עיכוב הביצוע עד להכרעה בערעור. בהודעתו מביע המפקח הסכמה לבקשת המשיב, וזאת משני נימוקים: ראשית, הערעור ממוקד, ומתייחס רק לנושאים ספורים, ועל כן הפגיעה בלקוחות נראיית למפקח קטנה "ביחס לשיפור המצב בשל החלת כל הנושאים שהמשיב אינו מערער לגביהם", וביחס לנזק שיגרם למשיב ככל שערעורו יתקבל בסופו של יום. שנית, באופן ספציפי סבור המפקח כי מתקיימים הנימוקים הבאים המצדיקים עיכוב ביצוע ביחס לכל אחד מהפריטים לגביהם בכוונת הבנק לערער: א. שלושה מהנושאים (המשקל הראייתי של ספרי הבנק, תוקף הנחה, ארכה או ויתור בעל פה ופיצול תביעות וסעדים) מעלים סוגיות המצויות ממילא בדיון בבית המשפט העליון במסגרת ע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה. , להלן: "עניין בנק לאומי"). מאחר ולגביהם ניתן עיכוב ביצוע באותו עניין (החלטתה של כבוד השופטת אילה פרוקצ'יה מיום 1.12.2005), "נראה הגיוני שנושאים אלה ימתינו להכרעת בית המשפט העליון". ב. שניים מהנושאים (מתן הודעה ללווה טרם חיובו בגין חיוב שלא בוצע במועד ותנאי הערבות לגבי ערב שאינו יחיד) - כרוכים לדעת המפקח "בהיבטים תפעולים נרחבים, המחייבים השקעת תשומות משמעותיות", וזאת שעה שמדובר "באירועים נדירים ביחס לכלל ההלוואות במשק", ועל כן הנושא "נראה כסובל דיחוי". ג. שניים מהנושאים האחרים (שמירת הריבית עד מועד ביצוע הלוואות שאינן הלוואות לדיור וזקיפת תשלומים) - הם להערכת המפקח קטני היקף, מחד גיסא, ולא לובנו במלואם בפני בית הדין בהקשר של הלוואות שאינן לדיור, מאידך גיסא, ועל כן "נכון יהיה לתת לשני הצדדים הזדמנות ללבן את הנושא בערעור". ד. ולבסוף בארבעת הנושאים הנותרים לגביהם מעונין הבנק להגיש ערעור (הוספת מסמך המגדיר את המועדים והשיעורים בהם תעמוד ההלוואה לרשות הלווה, חיוב צירוף שטר משכנתא שהוכן מראש, ההגבלה על העלאת עמלות במהלך תקופת החוזה וויתור על זכות בני משפחה לדיור חלוף) סבור המפקח שפסק הדין שגוי ועלול "להסב נזק למערכת הבנקאית (ובסופו של דבר אף ללווים אחרים)". 8. להשלמת התמונה נציין, כי במסגרת המסמכים שהועברו לבית הדין, שני הצדדים לא מצאו לנכון להתייחס לשאלת הוצאות המשפט. 9. החלטנו לדון ולהכריע במסגרת החלטה זו, בעת ובעונה אחת, בכל הנושאים שעלו בבקשות השונות. הנושאים אליהם אנו נדרשים בהחלטה זו הם איפוא חמישה: א. אישור כי נוסחי החוזה המתוקן שהוגשו על ידי הבנק תואמים את פסק הדין. במסגרת זו יהיה עלינו אף להתייחס הן לתיקונים הטכניים לפסק הדין שמציע הבנק, והן לשינויים הנוספים שהכניס הבנק לנוסחי החוזה המתוקן. ב. בקשת הבנק כי נאפשר לו לפרסם את נוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים קיימים באתר האינטרנט של הבנק, בקישור שיהיה נגיש לכלל הציבור, וזאת חלף קביעת פסק הדין כי על הבנק לשלוח עותק מודפס של נוסח זה לכל אחד מהלווים הקיימים. ג. בקשת הבנק, המוסכמת על המפקח, לעכב את ביצוע פסק הדין לתשעה חודשים ממועד מתן החלטה זו לצורך היערכות מיכונית ולוגסטית. ד. בקשת הבנק, המוסכמת על המפקח, לעכב את ביצוע פסק הדין בנוגע לשניים עשר עניינים לגביהם יוגש ערעור על ידי הבנק וזאת עד להכרעה בערעור. ה. פסיקה לעניין הוצאות משפט. נדון בעניינים אלה כסדרם. אישור כי התיקונים שביצע הבנק תואמים את פסק הדין 10. כמובהר לעיל, נוסחי החוזה המתוקן תואמים את הוראות פסק הדין, למעט בשני סוגי עניינים: האחד הוא טעויות טכניות שנפלו לדעת הבנק והמפקח בפסק הדין, והשני הוא שינויים אחרים שהכניס הבנק מיוזמתו. 11. הטעויות הטכניות או טעויות הסופר עליהן מצביע הבנק הן אלה: א. בסעיף 65 לפסק הדין, הקובע את נוסחו של סעיף 5(ה) לנוסחי החוזה המתוקן, נעשה שימוש במונח "לקוח" במקום המינוח השגור בחוזה, שהוא "לווה". ב. בסעיף 84 לפסק הדין, הקובע את נוסחו של סעיף 10(א) לנוסחי החוזה המתוקן, נעשה שימוש מוטעה במינוח "השוכר", במקום המינוח "הלווה". ג. בסעיף 144 לפסק הדין, הקובע את נוסחו של סעיף 14(א)(4) לנוסחי החוזה המתוקן, ובסעיף 150 לפסק הדין, הקובע את נוסחו של סעיף 14(ב)(4) לנוסחי החוזה המתוקן, הורינו כי החובה להתמיד בביטוח נכס משועבד תיפסק מרגע שהיתרה הבלתי מסולקת של ההלוואה נמוכה מ- 30 אלף ₪, וזאת לאור האמור בהוראת נוהל בנקאי תקין 451 (להלן: "הוראה 451"). מאחר ונוהל בנקאי זה נוגע רק להלוואות לדיור יש מקום לאפשר לבנק לכלול את התיקונים הללו בהוראות המתייחסת רק להלוואות לדיור, ולא בסעיפים 14(א)(4) ו- 14(ב)(4) המתייחסים לכל סוגי ההלוואות (ראו סעיפים 14(א)(10)(ג) ו- 14(ב)(6) לנוסחי החוזה המתוקן). ד. בסעיף 269 לפסק הדין, הקובע את נוסחו של סעיף 17(א)( 12) בנוסחי החוזה המתוקן, ההפניה צריכה להיות לס"ק (11) ולא לס"ק (9). ה. בסעיף 270 לפסק הדין, הקובע את נוסחו של סעיף 17ד. בנוסחי החוזה המתוקן, ההפניה צריכה להיות לס"ק (1)-(12) ולא לס"ק (1)-(10). אנו מורים כמובן על תיקונן של טעויות אלה ומאשרים את השינויים שהכניס הבנק בנוסחי החוזה המתוקן בקשר אליהן. 12. בעניין אחד בו סבור הבנק שנפלה טעות טכנית בפסק הדין, אין דעתנו כדעתו. בסעיף 243 של פסק הדין הורינו על הוספת פיסקה בסעיף 17 לחוזה, סעיף 17(ב) לנוסחי החוזה המתוקן, הקובעת כדלהלן: "ב. למען הסר ספק מובהר בזאת כי על העמדה לפירעון מיידי של הלוואה המובטחת באמצעות משכנתה על דירת מגורים המשמשת למגורים של הלווה או על מימוש משכון על זכויות לגבי דירת מגורים כאמור, יחולו הוראות סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967". הבנק סבור כי ראוי היה לסייג את הסעיף כך שיחול רק על בקשה לביצוע משכנתא, ולא על העמדה לפירעון מיידי. אנו סבורים כי אין מדובר בתיקון טעות טכנית, אלא בשינוי מהותי בפסק הדין, אותו הבנק רשאי, אם הוא מעוניין בכך, לתקוף במסגרת הליכי ערעור בלבד. זאת במיוחד לאור הבהרת המפקח (אשר משום מה לא התנגד לבקשת הבנק) לפיה "סעיף 81ב.1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז - 1967, ממילא מתפרש ככזה החל על העמדת ההלוואה לפירעון מיידי". אם זו פרשנותו הנכונה של הסעיף, וכך כאמור נקבע בפסק הדין, ממילא לא נפלה טעות בהנחיה לכלול הוראה המבהירה זאת בנוסחי החוזה המתוקן. 13. אנו מאשרים, אפוא, את התיקונים הטכניים המנויים בסעיף 11 לעיל, אולם מורים כי לעניין סעיף 17(ב) לנוסחי החוזה המתוקן יעשה שימוש בנוסח שנקבע בסעיף 243 לפסק הדין ללא כל שינוי. 14. מעבר לשינויים הללו מבקש הבנק לכלול בנוסחי החוזה המתוקן שינויים ותוספות רבים, אשר הבנק הסביר את הצורך בהם בכך "שבמהלך השנים נעשו בחוזה שינויים ומאחר שמבוקש להכניס בחוזה שינויים נוספים" (סעיף 6 להודעת הבנק). האמת צריכה להיאמר, כי בקשתו זו של הבנק מעוררת תמיהה. ביום 28.11.2007, במסגרת ישיבת בית הדין, הפננו לבאי כוח הבנק שאלה מפורשת, בדבר הצורך בעידכון או שינוי בנוסח החוזה נשוא התיק וזאת נוכח הזמן שחלף מאז הגשת הבקשה. תשובתם היתה שאין כל שינויים כאלה, וכי אנו מתבקשים לדון בנוסח החוזה שבפנינו. עתה מתברר כי למרות הצהרה זו, הבנק מעוניין לבצע שינויים שונים בנוסח החוזה. הסברו לכך הוא שפסק הדין כולל המלצה שלא לבצע שינויים בנוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים חדשים לפחות למשך חמש שנים מיום פסק הדין ללא קבלת אישור מבית הדין (ראו סעיף 34 לפסק הדין). הבנק מתכוון לערער על המלצה זו, אולם למען הזהירות הוא מבקש שנאשר את השינויים האמורים. הסבר זה תמוה בעיננו, אולם מאחר ואנו סבורים שטובת העניין מחייבת את סיומו המהיר והיעיל של ההליך, ומאחר והמפקח איננו מתנגד לשינויים, החלטנו להכריע גם בעניין זה, ולא לדרוש מהבנק לפתוח הליך נוסף. 15. הקושי העיקרי שאנו רואים בשינויים שהבנק הוסיף מיוזמתו, וזאת גם אם הם מקובלים על המפקח, נוגע להכללתם לא רק בנוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים חדשים, אלא גם בנוסח המתוקן המיועד ללווים קיימים. מטבע הדברים, ההליך הנוכחי, שעניינו בקשה לביטול תנאים מקפחים, איננו יכול לשמש אמצעי לשדרוג מעמדו של הבנק מול הלווה (או מול צדדים שלישיים). כמה מההוראות שהוסיף הבנק מיוזמתו, יכולות להתפרש באופן המשפר, רטרואקטיבית, את עמדת הבנק ביחס ללווים הקיימים או ביחס לצדדים שלישיים כגון נושים אחרים של הלווה. תוספות אלה - ככל שאינן נכללות בחוזים המקוריים שנחתמו עם הלווים - לא נוכל לאשר, וזאת גם אם הן אינן בגדר תנאי מקפח, ואף אם המפקח על הבנקים הסכים להוספתן. לאור זאת אנו קובעים כי כל שינוי כאמור, ובכלל זה השינויים המפורטים להן, לא יכללו בנוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים קיימים (ובמקומם יופיע הנוסח המקורי שקבוע בחוזה): א. השינוי בפסקת המבוא ובנוסח סעיף 1. ב. הוספת הגדרת "הנכס" בסעיף 2. ג. הוספת המילים "הממשכן", "ממשכנים", "ו/או הממשכן", "או הממשכן", "על הממשכן", "ו/או בממשכן" ו"ו/או ממשכן" וכיו"ב בכל מקום בו נעשתה תוספת כזו. ד. הוספת סעיף 12(ה). ה. הוספת המילים "או אם הומצאה פוליסת ביטוח נכס שאינה עונה על דרישות הבנק ו/או אם מסיבה כלשהי, לא שילם הלווה ו/או הממשכן את תשלומי הביטוח כנדרש, ו/או לא המציא פוליסה עדכנית עד למועד פקיעת הביטוח" בסעיף 14(א)(5). ו. הוספת המילים "לשעבד לטובת הבנק את פוליסת הביטוח", "הבלתי חוזר" (פעמיים) ו"כפי שמופיעה בספרי הבנק" מסעיף 14(ב). ז. הוספת סעיף 14(ב)(4)(ב). ח. הוספת סעיף 14(ד). ט. הוספת סעיף 17א. 16. לעומת זאת, ביחס לנוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים חדשים אנו סבורים שעיקר השינויים שביצע הבנק אינם עומדים בניגוד לקביעות פסק הדין. לעניין זה מקובלים עלינו גם השינויים המפורטים בהודעה בהסכמה שמסרו המצדדים. יוצאים מכלל זה מספר שינויים, אליהם נבקש להתייחס להלן: א. סעיף 1 - הניסוח המוצע מעורפל, ועלול להתפרש כמאפשר לבנק לטעון שמסמכים שונים שצורפו הם חלק מהחוזה, גם אם לא נחתמו על ידי הלווה. למען הסר ספק נורה כי הסעיף ינוסח באופן הבא: "המבוא לעיל, והמסמכים הנזכרים בו, אשר נחתמו בקשר עם ההלוואה, הינם חלק בלתי נפרד מהסכם ההלוואה". ב. סעיף 5(ב) - על מנת להסיר ספק, לאחר המילים "בהתאם ללוחות הסילוקין שיוכנו על ידי הבנק", יש להוסיף את המילים "בהתאם לתנאי הסכם זה". ג. סעיפים 14(א)(5) ו- 14(ב)(4)(ב) - נוסח סעיפים אלה יותנה כך שטרם ביצוע התשלום במקום הלווה תימסר ללקוח הודעה לפי סעיף 21 לנוסחי החוזה המתוקן, וזאת כמפורט בהודעה בהסכמה. ד. סעיף 14(ג) - סעיף זה ימחק, כפי שהוסכם בין המפקח לבין הבנק. ה. סעיף 15(א) - הבנק הוסיף בסעיף זה את המילים "מובהר, כי חבותם של הערבים-המשפים בהתאם להוראות הסכם זה הינה חבות עצמאית לכל דבר ועניין". תוספת זו איננה נראית לנו מספיקה. אין בה כדי להעמיד את מי שלוקח על עצמו ערבות לחוב של אחר על כוונת הבנק כי היקף אחריותו יהיה, למעשה, רחב בהרבה מהיקף האחריות הרגיל של ערב על פי חוק הערבות, התשכ"ז - 1967. הנוסח אותו אנו מאשרים, ואשר אותו על הבנק לכלול באותיות מובלטות, הוא כדלהלן: "מובהר בזאת כי חבותם של הערבים-המשפים בהתאם להוראות הסכם זה רחבה יותר מהיקף החבות הרגילה של ערב על פי חוק הערבות, התשכ"ז - 1967, וכי חבותם הינה חבות עצמאית לכל דבר וענין , נפרדת מחבותו של הלווה ואיננה תלויה בה". ו. סעיף 45 - סעיף זה ימחק, כפי שהוסכם בין המפקח לבין הבנק. 17. בכפוף לאמור בסעיפים 15 ו - 16 לעיל, אנו מאשרים כי נוסחי החוזה המתוקן שהוגשו לנו על ידי הבנק תואמים את הוראות פסק הדין. למען הסר ספק, וכאמור גם בפסק הדין (פסקה 361א), אין מדובר ב"אישור" כמשמעותו בפרק ג' לחוק החוזים האחידים ולפיכך לא יחולו הוראות סעיפים 14 ו-15 לחוק. בקשת הבנק כי פירסום נוסח החוזה המתוקן ללווים קיימים יעשה באינטרנט 18. בסעיף 361 של פסק הדין נקבע כי "עותק החוזה המתוקן יישלח, לאחר שנאשר כי בוצעו בו התיקונים עליהם הורנו, לכל הלווים הקיימים של הבנק, בתוספת הבהרה כי הוא ישמש מעתה ואילך כבסיס להסדרת היחסים המשפטיים שבין הבנק ללווים במקום החוזה המקורי". במסגרת בקשת העיכוב לתשעה חודשים כלל הבנק, בהסכמת המפקח, גם בקשה כי נאפשר לו חלף משלוח החוזה המתוקן "לפרסם את החוזה המתוקן המיועד ללקוחות (צ"ל לווים) קיימים באתר האינטרנט של הבנק בקישור (לינק) שיהיה נגיש לציבור הרחב (ללא צורך בקוד)", ונורה לו לשלוח "לכל הלווים הקיימים הודעה, לפיה החוזה המתוקן מוצג באתר האינטרנט, כי החוזה המתוקן ישמש מעתה ואילך כבסיס להסדרת היחסים המשפטיים בין הבנק לבין הלווים במקום החוזה המקורי, וכי כל לווה יוכל לקבל העתק של החוזה המתוקן בכל סניף של הבנק בדלפק המשכנתאות או לפנות לבנק ולבקש כי יישלח אליו". עוד ביקש הבנק כי נאפשר לו לשלוח הודעה זו יחד עם ההודעה הרבעונית הנשלחת לכל הלווים, ובלבד שתופיע במסמך נפרד. 19. יובהר, כי על אף שהבקשה לפרסם את נוסח החוזה המתוקן באינטרנט נכללה רק במסגרת בקשת העיכוב לתשעה חודשים (ולא במסגרת בקשת העיכוב עד להכרעה בערעור), ברור לנו כי בקשת הבנק היא לאפשר לו את חלופת הפרסום באינטרנט למשך כל התקופה שעד להכרעה בערעור (שעלולה להימשך זמן לא מועט). בקשת הבנק מעוררת דילמה לא קלה. מחד גיסא, משלוח החוזים המתוקנים לעשרות אלפי לווים אכן כרוכה בעלות לא מבוטלת לבנק, עלות אותה ניתן לחסוך כיום באמצעים פשוטים וזולים הנגישים לרובם המוחלט של הלווים. מאידך גיסא, המצאת חוזה אשראי ובטחונות מודפס ועדכני הינה חובה בנקאית בסיסית, המגובה אף בהוראות חיקוק (ראו סעיף 4 לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), תשנ"ב-1992). חובה זו מעידה כי גם בימינו רואה המחוקק חשיבות לכך שבידי הלקוח, ולא רק בידי הבנק, ימצא טופס החוזה המשפטי המחייב. 20. לאחר לבטים החלטנו בכל זאת להיענות בחיוב לבקשת הבנק. אין ספק כי משינתן פסק דין חלוט בעניין בו עסקינן, יהיה הכרח להמציא לציבור הלווים עותק מודפס של החוזה המתוקן. עם זאת, בשלב בו אנו מצויים, ועל מנת לחסוך מהבנק את העלות הכרוכה במשלוח נוסח של חוזה המצוי עדיין בהתדיינות משפטית, סברנו שהפתרון המוצע על ידי הבנק, ואשר המפקח על הבנקים נתן לו את הסכמתו, הוא פתרון המצוי בתחום הסבירות. בכך ניתן יהיה להקטין את עלויות יישום פסק הדין עד להכרעה בערעור, ולצמצם את היקף הנזק הכספי שעלול להיגרם לבנק אם בית המשפט העליון ימצא לנכון להתערב בהכרעות הקבועות בפסק הדין. 21. לפיכך אנו מאשרים כי הבנק יהיה רשאי, חלף משלוח עותק של נוסח החוזה המתוקן ללווים הקיימים, לפעול בדרך שהציע, כמפורט בסעיף 18 לעיל, וזאת עד למועד שבו יהפוך פסק הדין לחלוט. בקשת הבנק לעכב את ביצוע פסק הדין לתשעה חודשים 22. בבקשה לעיכוב ביצוע לתשעה חודשים מבקש הבנק, בהסכמת המפקח, כי נתלה את תוקפו של פסק הדין ו/או נעכב את ביצועו לתקופה של תשעה חודשים וזאת על מנת לאפשר לבנק "להיערך, לוגיסטית ומיכונית, לכל השינויים שידרשו להתאמת החוזה המתוקן להוראות פסק הדין". 23. הצורך של הבנק בתקופת היערכות מסויימת ברור ומובן, אולם בקשת הבנק המקובלת על המפקח, כפי שנוסחה, נראיית לנו גורפת הן מבחינת טיב הסעד המבוקש והן מבחינת היקפו. מבחינת טיב הסעד, אנו מתקשים לראות בקשיים טכניים ולוגיסטיים עילה להתליית תוקף הקביעות המהותיות המצוייות בפסק הדין, או להשהיית כוחן הנורמטיבי. כך, למשל, איננו רואים הצדקה לקבוע כי לסייגים שקבענו להפעלת כוחו של הבנק להעמיד את ההלוואה לפירעון מיידי (סעיפים 224-270 לפסק דיננו), סייגים אשר מקובלים גם על הבנק, או לקביעותינו לעניין הדרך בה יש לזקוף תשלומים (סעיפים 276-283 ו-344-345 לפסק הדין), קביעות שאינן מקובלות על הבנק, לא תהיה נפקות משפטית עד שהבנק ייערך להטמעתם. דברים דומים אמורים גם לגבי יתר הקביעות הנורמטיביות המצויות בפסק דיננו, בין אם הן מקובלות על הבנק ובין אם לאו. הוראות מקפחות אינן הופכות להוגנות רק משום כך שלספק דרוש זמן על מנת להפסיק לנהוג על-פיהן. ממילא, אין אנו רואים כיצד ועל שום מה יכול הנימוק הלוגיסטי לשמש בסיס להתליית תוקפו של פסק הדין (כולו או חלקו), תוך קביעה כי למשך תקופה כלשהי יהיה הבנק רשאי לנהוג על פי תנאים שמצאנו כי הם מקפחים. 24. לא זו אף זו, תצהירו של מר וינגרטן מבסס את הצורך בתקופת התארגנות רק ביחס למספר מוגבל של הוראות, אשר רובן ככולן עוסקות במסמכים שיש לצרף לחוזה ההלוואה ובהודעות שיש למסור במהלך ביצועו. להלן פירוט העניינים הללו: א. סעיף 3(א) לנוסחי החוזה המתוקן - הוספת מסמך (שיימסר ללווה במועד מתן ההלוואה) המגדיר את המועדים והשיעורים בהם תעמוד ההלוואה לרשות הלווה. ב. סעיף 3(ד) לנוסחי החוזה המתוקן - מסירת הודעה בדבר פעולות טכניות הנוגעות להלוואה. ג. סעיף 5(ה) לנוסחי החוזה המתוקן - מסירת הודעה על חיוב שלא בוצע במועד. ד. סעיף 8 לנוסחי החוזה המתוקן - החתמת הלווה על טופס תשלומים נלווים. ה. סעיפים 12(א) ו-12(ב) לנוסחי החוזה המתוקן - צירוף התנאים המיוחדים של שטר המשכנתא כנספח לחוזה. ו. סעיפים 10(ג), 14(א)(5), 14(ב)(4) ו- 21 לנוסחי החוזה המתוקן - מתן הודעה ללווה על ביצוע תשלומים במקומו. ז. סעיף 28 לנוסחי החוזה המתוקן - משלוח הודעה ללווה במקרה בו בוטל ההסכם בשל כך שהלווה לא קיבל את ההלוואה. לפיכך, גם מההיבט של הצורך הלוגסטי, איננו רואים מה ההצדקה להשהות באופן גורף את ביצוע פסק הדין. השהיה של החיובים הנוגעים להמצאת המסמכים וההודעות המפורטים לעיל די בה, לדעתנו, על מנת לאזן באופן הראוי בין מתן אפשרות סבירה לבנק להתארגן מבחינה לוגיסטית, לבין הצורך לקיים מבחינה מהותית את הוראות פסק הדין בהקדם, בכדי למנוע את המשך השימוש בתנאים שנקבעו כמקפחים. 25. לאור המובהר לעיל, ותוך מתן מענה מלא לכל הצרכים שהציג הבנק בתצהיר שתמך בבקשתו, אנו מורים בזאת כי לבנק תינתן תקופת התארגנות במהלכה יותאם מערך הטיפול השוטף של הבנק להוראות פסק הדין. עם זאת יודגש שוב, כי תקופת ההתארגנות מיועדת, כמוסבר לעיל, לצרכים לוגיסטיים בלבד. מובהר כי מבחינת תוקפו המהותי-נורמטיבי של הפסק, מחוייב הבנק, גם בתקופה זו לפעול ביחסיו המשפטיים עם כל אחד ואחד מהלווים, על פי הוראות פסק הדין, וזאת למעט לעניין מסירת הודעות ומסמכים כמפורט בסעיף 24 לעיל. משך תקופת ההתארגנות יהיה, ככלל, תשעה חודשים ממועד מתן החלטתנו זו, כפי שביקש הבנק. אולם, ביחס למסמכים אותם יש לצרף להסכם (קרי: המסמכים המגדירים את מועדי ושיעורי ההלוואה אותם יש לצרף על פי סעיף 3(א) לנוסחי החוזה המתוקן; טופס התשלומים הנלווים שיש לצרף לפי סעיף 8 לנוסחי החוזה המתוקן; והתנאים המיוחדים של שטר המשכנתא אותם יש לצרף על פי סעיפים 12(א) ו- 12(ב) לנוסחי החוזה המתוקן), אשר חשיבותם בעינינו רבה במיוחד, אנו מורים שתקופת ההתארגנות תהיה שלושה חודשים בלבד. מעבר לאמור, אנו מאפשרים לבנק תקופת התארגנות של שלושה חודשים לצורך הצגת נוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים הקיימים באתר האינטרנט של הבנק וכן לצורך משלוח ההודעות על כך בדואר ללווים הקיימים, בהתאם להסדר שהציע הבנק ושאושר על ידנו. הבנק יבהיר ללווים הקיימים, הן במסגרת ההודעה בדואר והן באתר האינטרנט שבו יפורסם הנוסח המתוקן, כי מועד כניסתו לתוקף של נוסח החוזה המתוקן הוא החל ממועד מתן פסק הדין (ולא ממועד הפרסום בפועל באתר הבנק). כמו כן, ניתנת לבנק ארכת התארגנות בת שלושה חודשים לצורך הכנתו והדפסתו של "נוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים חדשים". יחד עם זאת, אנו מורים לבנק ליידע לווים חדשים, אשר יחתמו על הסכם עם הבנק בתקופת הביניים שבין מועד מתן פסק הדין לבין המועד שבו יהיה מוכן הנוסח החדש, כי נוסח החוזה המחייב לגביהם יהיה על פי הנוסח המתוקן וכי מיד לאחר הכנתו של הנוסח המתוקן הם יהיו זכאים להמיר את ההסכם שבידם להסכם המתוקן. בקשת הבנק לעכב את ביצוע פסק הדין עד למתן הכרעה בערעור 26. כמובהר לעיל, הבנק הגיש בקשה נפרדת (בש"א 602/09), בה הוא מבקש כי ביחס לשנים-עשר עניינים שעליהם בכוונתו לערער נעכב את ביצועו או נתלה את תוקפו של החוזה עד להכרעה בערעור. הבנק טוען כי בעניינים אלה יש לו "טענות כבדות משקל כנגד פסק הדין של בית הדין הנכבד, וניתן לומר, כי קיים סיכוי טוב שיזכה בערעור, או למצער, בחלק ממנו". לחילופין טוען הבנק כי "כאשר לא ניתן או קיים קושי להחזיר את המצב לקדמותו די בכך שיש למערער סיכוי כלשהו ולו גם קלוש לזכות בערעור" על מנת להצדיק את עיכוב הביצוע. מאחר ולטענתו יישום פסק הדין ייצור מצב שאינו בר-תיקון, הרי שלשיטתו גם אם סיכויי הערעור קלושים, יש מקום לעכב את ביצוע פסק הדין בעניינים לגביהם יוגש ערעור. 27. המפקח הסכים כאמור לבקשת הבנק לעיכוב ביצוע, מהנימוקים המפורטים בסעיף 7 לעיל. עם זאת, כשם שלא יכולנו לקבל חלק מהסכמות המפקח בעניינים מהותיים כסוף פסוק, כך גם אין אנו יכולים לעשות ביחס לבקשה לעיכוב ביצוע. בסעיפים 23-31 לפסק הדין הבהרנו כי בעוד שאנו מייחסים משקל נכבד לעמדת הצדדים, איננו יכולים לקבל את הסכמתם כ"כזה ראה וקדש", שכן האינטרס הציבורי הכללי, כפי שהוא משתקף במבחן הקיפוח שנקבע בחוק החוזים האחידים, צריך לעמוד לנגד עינינו: "על חברי בית הדין רובצת מעין אחריות מוסרית כלפי הציבור להגינות נוסחי החוזים שיצאו מתחת ידיהם, מאושרים או מתוקנים... חבר בית הדין יתקשה להשלים עם פשרה שאליה הגיעו הצדדים, אך אינה הולמת את תפישתו. כי לא לבני-אדם המתדיינים בפניו הוא אחראי, אלא לציבור הרחב..." (א' בן-נון, חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1983 (תשמ"ז) 57. לעמדה דומה ראו גם: ו' לוסטהויז וט' שפניץ, חוזים אחידים (1994) 132). לאור גישה זו, סברנו במספר עניינים מהותיים שעמדת המפקח מקלה יתר על המידה עם הבנק, וכי הדין מחייב להחמיר את הדרישות מהבנק לטובת ציבור הלקוחות. מטבע הדברים, בעניינים אלה לא התקשה המפקח להסכים עם עמדת הבנק שיש לעכב את ביצוע פסק הדין, אולם ברור שאין ליחס להסכמתו בסוגיות אלה משקל של ממש. זאת ועוד, למקרא עמדת המפקח עלה בליבנו חשש כבד כי המפקח נתן משקל יתר לנזק העלול להיגרם למערכת הבנקאית, ולא שם לנגד עיניו במידה מספקת את האינטרס של ציבור הלווים. כך, למשל, הסכמתו של המפקח לעיכוב הביצוע בעניין הויתור על זכות דיור חלוף איננה מביאה כלל בחשבון את הנזק הרב שעלול להיגרם ללווים הקיימים מהחלטה מסוג זה - עיכוב ביצוע שבאופן מעשי מרוקן מכל תוכן את קביעותיו המנומקות של פסק הדין בעניין זה. דוגמא אחרת היא הסכמתו של המפקח לכך שהבנק לא יצטרך להתריע כראוי בפני ערבים בדבר טיב חבותם, וזאת מהטעמים התמוהים שהתראה כזו "כרוכה בהיבטים תפעוליים נרחבים" וכי היא מתייחסת ל"אירועים נדירים". ודוק, אין אנו מבקשים להקל ראש בנימוקים שהביא המפקח להצדקת עמדתו. חלק לא מבוטל מנימוקים אלה, כפי שיובהר בהמשך, מקובל גם עלינו. כל שביקשנו הוא להצביע על הקושי שנוצר בייצוג עניינם של הלקוחות בהליכים בפנינו, ועל הצורך לסטות גם בהקשר הדיוני (ולא רק בהקשר המהותי) מהמקובל בדיון אדברסרי. 28. מטרתו של בית המשפט (או של בית הדין) בבחינת בקשה לעיכוב ביצוע, כמו בכל מקרה של סעד זמני, היא למזער את הנזקים העשויים להיגרם מהחלטה שתתברר בדיעבד, לאור ההכרעה הסופית בעניין, כמוטעית. לפיכך בחינת בקשה לעיכוב ביצוע מחייבת לאזן בין האינטרסים של הצד המבקש את עיכוב הביצוע לבין האינטרסים של הצד שעלול להיפגע מעיכוב הביצוע, וזאת בהתחשב בהסתברות של כל צד להצליח בהליך הערעור. ביישמם מבחן זה, בתי המשפט נוהגים לבחון את הנזק הבלתי הפיך שיגרם לצד המבקש את עיכוב הביצוע, תוך שיקלולו בהסתברות שיזכה בערעור, ולהעמיד כנגדו את הנזק הבלתי הפיך שיגרם לצד שכנגד, תוך שיקלולו בהסתברות שהערעור ידחה. במידה ולאחר איזון זה כפות המאזניים מאוזנות, תדחה הבקשה (השוו בש"א 3158/91 פלאטו שרון נ' קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון, פ"ד מח(5) 499; בש,א 4403/94 ויצמן נ' דאודי (מצוי במאגר "נבו", ניתן ב- 14.8.1994); ע"א 8305/06 הקודחים שבת בע"מ נ' מדינת ישראל (מצוי במאגר "נבו", ניתן ב- 15.3.2009); יואל זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, בעריכת ד"ר שלמה לוין, 1995) 859-861. לטענה לפיה את המונח "נזק שאינו בר פיצוי" ראוי לפרש בצורה מצומצמת, ככולל רק העברות עושר בין הצדדים בעקבות הצו, ראו Ofer Grosskopf & Barak Medina, "Remedies for Wrongfully-Issued Preliminary Injunctions: The Case for Disgorgement of Profits", 32 Seattle U.L. Rev. 903, 918-920 (2009)). 29. במקרה בו עסקינן, הנזקים אותם יש להעמיד זה לעומת זה הם הנזקים שיגרמו לבנק אם פסק הדין לא יעוכב, ויתברר בדיעבד כי ההכרעות שנקבעו בו שגויות, מצד אחד, והנזקים שיגרמו לציבור הלווים אם פסק הדין יעוכב, ובית המשפט העליון יאשר את קביעות פסק הדין, מהצד האחר. כל אחד מהנזקים הללו יש לשקלל בהסתברות להתרחשותו: לאמור, את הנזקים שעלולים להיגרם לבנק יש לשקלל בהסתברות שהערעור יתקבל, ואילו את הנזקים שעלולים להיגרם לציבור הלווים בהסתברות שהערעור ידחה. מטבע הדברים, אמונתנו כערכאה שנתנה את פסק הדין היא שההסתברות שהערעור ידחה בכל אחת מנקודות הערעור גבוהה משמעותית מההסתברות שיתקבל (אחרת, מן הסתם, היתה הכרעתנו בפסק הדין שונה). לאור זאת, באופן גס, ניתן לומר כי יש מקום להיענות לבקשה רק במקרים בהם אנו סבורים שהנזק שעלול להיגרם לבנק מדחיית בקשת העיכוב גבוה באופן משמעותי מהנזק שעלול להיגרם לציבור הלווים מעיכוב ביצועו של פסק הדין. 30. בהקשר זה משמיע לנו הבנק טענה שלכאורה מסברת את האוזן. הבנק טוען כי עיכוב הביצוע אין בו כדי לגרום כל נזק בלתי הפיך לציבור הלווים (לא הקיימים ולא העתידיים), שכן פסק הדין קיים וידוע לציבור המתדיינים, ועיכוב הביצוע לא ימנע הסתמכות עליו בהליכים אזרחיים רגילים בין הבנק ללווה. לצערנו, טענה זו, אף אם היא נכונה במישור התיאורטי, איננה עומדת במבחן המציאות. בין אם נורה אנו על עיכוב ביצוע, ובין אם יורה בית המשפט העליון על עיכוב הביצוע, יהיה בכך כדי להעביר מסר לכל ערכאה שתדרש לדון בסוגיה מהסוגיות עליהן מערער הבנק, שבתקופת הביניים מוטב לפסוק על פי עמדת הבנק ולא על פי קביעות פסק הדין. ממה נפשך, יאמרו לעצמם (ובצדק) השופטת או השופט היושבים בדין: אם הערכאה שנתנה את פסק הדין סבורה שהנזק מפעולה על פי קביעות פסק הדין עד להכרעה בערעור רבה מתועלותו, ועל אחת כמה וכמה אם כך סבור בית המשפט העליון שבחן (ולו באופן לכאורי) קביעות אלה, מקל וחומר שגם במקרה הנידון לפנינו מוטב לפעול (כל עוד לא הוכרע הערעור) על בסיס הנחה זו. בסופו של יום נמצא, אפוא, שעיכוב הביצוע לא רק שמונע מהלווה לדרוש מהבנק לפעול על פי פסק הדין, אלא שהוא מונע גם (באופן מעשי גם אם לא מבחינה משפטית-עקרונית) את האפשרות להסתמך עליו, ועלול אף להעביר מסר לפיו עד להכרעת בית המשפט העליון חסין (שוב למעשה, גם אם לא להלכה) הבנק מטענות של קיפוח בעניינים עליהם הוגש ערעור. למרבה הצער, לא ניתן, אפוא, לאחוז במקל משתי קצותיו: גם למנוע חשש לנזק שעלול להיגרם לבנק במקרה שהערעור מוצדק, וגם להגן על ציבור הלווים מפני קיפוח במקרה שפסק הדין נכון. כל שניתן לעשות הוא לעמוד באופן יסודי ומעמיק על הנזקים העלולים להיגרם מכל אחת מהחלופות, ולבחור בזו שתגרום, בהתחשב בהסתברות של קבלת הערעור, לנזק המינימאלי. 31. הערעור שבכוונת הבנק להגיש מתייחס לשני סוגים של התקשרויות: ראשית, תוקף הוא קביעות בפסק הדין הנוגעות להתקשרויות של הבנק עם לווים קיימים. עניין זה נוגע לכל שנים-עשר ההסדרים שעל הקביעה שהם מקפחים מלין הבנק. שנית, תוקף הבנק את הכרעות פסק הדין ביחס לנוסח החוזה המיועד ללווים החדשים. בהקשר זה מישור התקיפה מצומצם מעט יותר, וכולל רק עשרה מבין ההסדרים שנמצאו מקפחים. בקשת העיכוב עד ההכרעה בערעור איננה מבחינה בין שני סוגי ההתקשרויות, והבנק מבקש כי עיכוב הביצוע יתייחס הן לאלה והן לאלה, ובמסגרת כל אחד מהם, לכל הנושאים לגביהם בכוונתו להגיש ערעור. אין בידנו לקבל גישה זו. אנו סבורים כי ראוי להפריד ולהבחין בין שני המצבים הללו. כפי שיובהר להלן, אנו מוצאים כי יש מקום רב יותר להיענות לבקשת הבנק לעיכוב ביצוע, ככל שהבקשה נוגעת לחוזים קיימים. נבהיר את עמדתנו. 32. הנזק שעלול להיגרם ללקוח כתוצאה מעיכוב ביצוע פסק הדין הוא זהה, בין אם מדובר בלווה קיים ובין אם מדובר בלווה עתידי. משמעות עיכוב הביצוע היא, שהבנק ימשיך לכלול את ההסדר החוזי החשוד כמקפח בחוזים שיכרתו עם הלווים (קיימים ועתידיים), ויפעל מכוחו כפי שנהג עד היום (שהרי אם לא כן, לשם מה נזקק הוא לעיכוב הביצוע?). ככל שיקבע בעתיד, שקביעות פסק הדין הן נכונות, משמעות הדבר היא שלווים רבים (הן קיימים והן עתידיים) ניזוקו וקופחו בתקופת הביניים עד להכרעה בערעור, ולאור אופיים של הניזוקים ופיזור הנזקים, יש להניח שרובם המוחלט גם לא יזכה לפיצוי כלשהו בגין נזקים אלה. לעומת זאת, הנזק שעלול להיגרם לבנק כתוצאה מדחיית בקשת העיכוב ביחס לחוזים שנכרתו עם לווים קיימים שונה באופן מהותי מהנזק שעלול להיגרם לו כתוצאה מדחיית הבקשה ביחס לחוזים שיכרתו בעתיד. הטעם לכך ברור: ביחס ללווים החדשים יכול הבנק לכלכל את צעדיו מראש בהתאם לקביעות פסק הדין, ולהגן על עצמו באופן טוב יותר. לעומת זאת, ביחס ללווים קיימים, מוגבלת הרבה יותר יכולתו של הבנק להתאים את תנאי החוזה לנורמות שקובע פסק הדין. להמחשת הבחנה זו, טלו, למשל, את קביעות פסק הדין ביחס לערבים (סעיפים 161-206 לפסק הדין). ביסודן עומדת הקביעה לפיה קיים קיפוח בכך שהבנק אינו מבהיר למי שערב לחיובי הלווה, בצורה ברורה, כי התחייבותו כלפי הבנק רחבה משמעותית מזו של ערב רגיל, והיא עולה, למעשה, לכדי התחייבות עצמאית לשיפוי. הנזק שיגרם מעיכוב הביצוע, בהנחה שקביעות פסק הדין נכונות, הוא שערבים, קיימים ועתידיים, ימצאו עצמם מחוייבים בחבות רחבה מזו שסברו שהם נוטלים על עצמם. לעומת זאת, הנזק שעלול להיגרם מדחיית בקשת העיכוב, בהנחה שקביעות פסק הדין שגויות, אינו אחיד בשני המצבים. ביחס ללווים קיימים, משמעות דחיית בקשת העיכוב היא, שהבנק יהיה מנוע בתקופת הביניים מלממש את חבותם באופן החורג מהוראות חוק הערבות, וזאת למרות שהיה זכאי לכך לכאורה על פי ההסכם. לעומת זאת, ביחס ללווים עתידיים, כל משמעותה של דחיית בקשת העיכוב תהיה, שהבנק ידאג לתקן את החוזים באופן שיבהיר ביתר שאת מהמתחייב על פי חוק מהו היקף חבותם. בעוד שקל לראות מדוע החלשה בלתי מוצדקת בערכה של ערבות קיימת מהווה נזק של ממש לבנק במקרה שייקבע בערעור כי פסק הדין היה שגוי (נזק אותו ראוי לשקול אל מול הנזק מחיוב בלתי מוצדק של הערבים באחריות עצמאית אם ייקבע בערעור שפסק הדין נכון בעניין זה), קשה לראות מהי הפגיעה הקשה והבלתי הפיכה שתגרם לבנק מכך שידרש בתקופת הביניים לספק הבהרות, שבדיעבד יתכן כי יתבררו כמיותרות. 33. בשים לב להבחנה זו, ולאחר שנבחנו על ידנו עשר הסוגיות שלגביהן הבנק מבקש להגיש ערעור ביחס לקביעות פסק הדין, הנוגעות להתקשרויות עם לווים חדשים, הגענו למסקנה כי, ככלל, אין הצדקה לעכב את ביצוע פסק הדין בעניינים אלה, למעט בשלושה נושאים שיפורטו בסעיף 35 להחלטה להלן ומהטעמים שיובהרו שם. הנושאים עליהם מתכוון הבנק לערער הם נושאים סבוכים, אשר יש להניח כי ההתדיינות וההכרעה בהם בהליכי הערעור עלולה להימשך זמן ניכר (בעניין זה נסתפק בהצבעה על כך שלצדדים עצמם נדרשו יותר משנתיים להגיש סיכומים בתיק זה, וכי סיכומיהם כללו מאות עמודים ועשרות רבות של אסמכתאות). אנו סבורים כי מוטב שבתקופת הביניים ינקוט הבנק זהירות מופרזת ביחסיו עם לווים חדשים, מאשר שימשיך לנהוג על פי הסדרים חוזיים שנקבעו על ידנו בפסק הדין כמקפחים. כאמור, אנו אף סבורים כי בעניינים הנוגעים לחוזים עתידיים, שטרם נכרתו, יכול הבנק לכלכל צעדיו מראש, תוך שהוא נותן דעתו לקביעות פסק הדין, באופן שעשוי לצמצם את החשש מפני נזקים העלולים להיגרם לבנק כתוצאה מאי-עיכוב הפסק. גם בכך יש כדי להטות את הכף כנגד עיכוב הביצוע. 34. לעומת זאת, ביחס ללווים הקיימים אנו סבורים שיש לבחון את בקשת הבנק לעיכוב ביצוע עד להכרעה בערעור באופן שונה. כאמור, ביחס להתקשרויות אלה הנזק שעלול להיגרם לבנק אם קביעות פסק הדין ימצאו בערעור כשגויות עלול להיות משמעותי, ולפיכך יש מקום לבחון האם כנגד נזק אפשרי זה עומד גם נזק משמעותי ללקוח אם יעוכב ביצוע פסק הדין ללא הצדקה. בחינה זו מוטב לעשות ביחס לכל אחד ואחד מההסדרים עליהם מערער הבנק בנפרד. מסקנתנו מבדיקה פרטנית זו היא, שבמספר עניינים הנזק הצפוי לציבור הלווים מעיכוב ביצוע פסק הדין איננו שקול לנזק שעלול להיגרם לבנק. העניינים האמורים הם: סעיף 3(א) (צירוף מסמך הקובע את שיעור ומועד מתן ההלוואה); סעיף 5(ו) (חיוב חשבון במועד נדחה); וסעיפים 12(ב) ו-12(ד)(1) (שיקול דעתו של הבנק בקביעת תנאי שטר המשכנתא). 35. מעבר לכך, כפי שציין הבנק בבקשתו, וכפי שהדגיש המפקח בתגובתו, קיימות שלוש סוגיות בהן הכרעתנו בפסק הדין היא בעניינים המצויים מזה כחמש שנים בדיון בערעור בעניין בנק לאומי. מאחר ויש להניח שההכרעה בעניין בנק לאומי תינתן מוקדם בהרבה מההכרעה בערעור שיוגש על פסק הדין בתיק הנוכחי, אנו סבורים כי יש מקום לעכב את ביצוע פסק הדין בסוגיות אלה עד שתתקבל הכרעה בהן באחד מהליכי הערעור (כמובן לפי פסק הדין המוקדם יותר שינתן). לפיכך נקבל את בקשת הבנק גם ביחס לסעיפים 16(ד) ו- 19 (משקלם הראייתי של ספרי הבנק, חשבונותיו והצהרתו בעניין ריבית הפיגורים); סעיף 24(ב) (דרישת כתב ביחס להנחה, ויתור או ארכה); וסעיף 27 (פיצול תביעות וסעדים), וזאת הן ביחס לחוזים עם לווים קיימים והן ביחס לחוזים עתידיים. 36. ביחס לכל העניינים שבהם נעתרנו לבקשת הבנק לעיכוב ביצוע עד למתן הכרעה בערעור (דהיינו, העניינים המפורטים בפסקאות 34-35 לעיל), רשאי הבנק, כמובן, לא לכלול במסגרת נוסחי החוזה המתוקנים את השינויים המתחייבים מפסק הדין בעניינם אלה. יחד עם זאת, אנו מורים לבנק להביא לידיעת הלווים, באמצעות הערה מתאימה בדף האינטרנט שבו יוצג נוסח החוזה המתוקן, כי בית הדין לחוזים אחידים קבע כי נוסח זה הוא מקפח וכי יש לבטלו או לשנותו, אך תוקפה של החלטה זו מעוכב עד למתן פסק דין בערעור. 37. לעומת זאת, ביחס לששת העניינים האחרים לגביהם מבקש הבנק להגיש ערעור (סעיף 8 (תשלומים נלווים); סעיפים 12(ב) ו- 12(ד) (3) (ויתור על זכות בני משפחה לדיור חלוף); סעיפים 15(ג) ו- 15(ד) (תנאי הערבות); סעיף 20 (א) (שיקול דעת הבנק בזקיפת תשלומים); סעיף 32 (שינוי בשיעור הריבית); וסעיף 34(ב) (זקיפת תשלומים במקרה של פירעון מוקדם) אנו סבורים, לאחר שבחנו כל אחד מהסעיפים הללו לגופו, כי הנזק שיגרם ללווים קיימים מעיכוב ביצוע שגוי עולה על הנזק שעלול להיגרם לבנק אם פסק הדין שגוי, או, מכל מקום, איננו נופל מנזקו של הבנק. לאור זאת אין אנו סבורים שיש הצדקה לעכב את ביצוע פסק הדין ביחס להסדרים אלה ביחס ללווים קיימים וחדשים, כאחד. בעניינים אלה, בהם דחינו את עמדת המפקח, חשוב לנו להבהיר מדוע אין אנו סבורים כמוהו שראוי לעכב ביצוע. הדבר הינו בגדר פשיטא ביחס לשני הנושאים לגביהם סבור המפקח שנפלה טעות בהחלטתנו (תשלומים נלווים וויתור על זכות בני המשפחה לדיור חלוף). אין חולק כי המדובר בסוגיות נכבדות, בהן הנזק ללקוחות מעיכוב הביצוע הוא רב. מאחר ואנו סבורים, בניגוד לעמדת המפקח, כי ההסתברות שעמדתנו נכונה עולה על ההסתברות שהיא מוטעית, ממילא אין לנו סיבה להעדיף את האינטרס של הבנק על פני אינטרס הלקוחות. ביחס לארבע הסוגיות הנותרות, הרי שעמדת המפקח נשענת על קביעתו כי מדובר בנושאים קטני היקף או באירועים נדירים. ביחס לחלק מהנושאים הנחת מוצא זו נראית לנו תמוהה. כיצד ניתן לטעון כי הצורך בהעמדת הערב על האופי האמיתי של חבותו היא בגדר "אירוע נדיר", או שהשאלה למי הזכות להחליט על זקיפת תשלומים היא בגדר עניין "קטן היקף". זאת ועוד, אף אם היינו מקבלים הנחת מוצא זו, קשה לנו לראות מדוע הלקוחות, ולא הבנק, הם שצריכים לשאת בעלויות הקטנות או הנדירות הללו - ודוק, כל העניינים הללו אינם מנויים ברשימת הסוגיות המחייבות היערכות מיוחדת על ידי הבנק, כפי שפורטה בתצהירו של מר וינגרטן, וממילא איננו רואים מדוע שינויים יזיק לבנק (בהנחה שהצדק עימו) בצורה משמעותית יותר מאשר תזיק ללקוח קיים הותרת הקיפוח בעינו (בהנחה שפסק הדין מוצדק). 38. בטרם נסכם את החלטתנו בענין עיכוב הביצוע, אנו מבקשים להוסיף הערות אחדות המתבקשות לאור החלטת בית המשפט העליון על עיכוב הביצוע בעניין בנק לאומי (ע"א 6916/04), עליה מסתמך, בין היתר, הבנק בבקשתו (סעיף 48 לבקשת העיכוב עד להכרעה בערעור). כידוע, בענין בנק לאומי עוכב ביצוע פסק הדין במלואו עד להכרעה בערעור. האם אין, לכאורה, מקום ללמוד גזירה שווה ולעכב את ביצועו של הפסק במלואו גם בעניננו? אנו סבורים כי התשובה לכך איננה פשוטה: ראשית, כאשר מדובר בבקשה לעיכוב ביצוע יש לבחון כל מקרה וכל ענין על פי נסיבותיו. גם במסגרת הבקשה הנוכחית סברנו כי יש מקום לבחון כל סעיף וסעיף לעצמו, על מנת לשקלל, בכל עניין ובכל נושא, את הנזק העלול להיגרם לבנק כתוצאה מדחיית הבקשה לעומת הנזק העלול להיגרם לציבור הלווים אם תתקבל הבקשה לעיכוב ביצוע. תוצאת שיקלול הנזקים בענין אחד, איננה זהה, בהכרח, לתוצאת השקלול בענין אחר. לפיכך, החלטתו של בית המשפט העליון בענין הסעיפים החוזיים שנדונו בענין בנק לאומי, נוגעת אכן לאותם סעיפים שנדונו שם, אך אין כל ודאות האם כך היה בית המשפט מחליט גם לגבי סעיפים אחרים ועניינים אחרים, מסוג אלה הנדונים כאן. מכל מקום, באותם סעיפים שבהם אכן קיימת זהות עניינים או דמיון בין הנושאים שנדונו בענין בנק לאומי לבין נושאים שנדונו בעניננו, הלכנו בעקבות החלטתו של בית המשפט העליון בענין בנק לאומי והורינו על עיכוב הביצוע (סעיף 34 להחלטה זו). שנית, לא רק שקיימים הבדלים ניכרים בין סעיפי החוזה שנדון בעניין בל"ל לבין סעיפי החוזה שנדון בעניננו, אלא שגם אופיו של החוזה בכללותו שונה. בענין בנק לאומי נדון חוזה עו"ש. זהו חוזה בעל אופי דינמי הרבה יותר, שבמסגרתו עשויות להתבצע פעולות תכופות ורבות במסגרת יחסי הבנק והלקוח וזאת בפרקי זמן קצרים. לעומת זאת, אופיו של חוזה ההלוואה הוא יציב יותר. במסגרתו מתבצעות בדרך כלל פעולות מעטות ושגרתיות, החוזרות על עצמן, מדי חודש. בנסיבות אלה ברור מדוע החשש מפני אי בהירות ואי וודאות (חשש שצוין במסגרת ההחלטה על עיכוב הביצוע בענין בנק לאומי כאחד הנימוקים למתן ההחלטה) הוא בעל משקל רב יותר כאשר מדובר בחוזה דינאמי מסוג חוזה עו"ש. שלישית, כפי שעולה מקריאת ההחלטה בענין בנק לאומי, שיקול מרכזי וחשוב להחלטת העיכוב היה זה שעיכוב הביצוע צפוי להיות לזמן לא רב. לאחר הצגת השיקולים השונים בענין עיכוב הביצוע, נכתבו, על ידי כב' השופטת פרוקצ'יה, הדברים הבאים: "... אין בכל אלה כדי לגרוע מן החשש כי בשלב הביניים עד להכרעה בערעורים, נותרים בתוקפם תנאים אשר בית הדין קבע כי הם מקפחים - עובדה העלולה להסב נזק ללקוחות. עם זאת, המענה לכך הוא כי מועד שמיעת הערעור נקבע עתה לאפריל 2006, כך שההכרעה הסופית בסוגיות העולות לדיון לא תרחק עוד לזמן רב". אלא שהמציאות מוכיחה כי לעיתים עניינים התלויים ועומדים בפני בית משפט עלולים להימשך מעבר לצפוי. בעיקר נכון הדבר כאשר מדובר בחוזה ארוך ומורכב ובעניינים משפטיים סבוכים כמו אלה שנדונו בתיק שבפנינו. נזכיר כי ההחלטה על עיכוב הביצוע בענין בנק לאומי ניתנה בחודש דצמבר 2005 ומההנמקה המצוטטת ניתן אולי ללמוד כי ספק אם בית המשפט היה מאפשר עיכוב ביצוע ביחס לכלל הוראות החוזה, אילו היה משער אז שלקראת סוף שנת 2009 עדיין לא ינתן פסק דין המכריע במחלוקות שבין הצדדים. סיכומו של דבר: אנו סבורים כי חלק מנתוני היסוד שעמדו לנגד בית המשפט בענין בנק לאומי: סוג העניינים שלגביהם נתבקש עיכוב הביצוע, אופיו של חוזה העו"ש וכך ההערכה שההחלטה בערעור תינתן תוך זמן לא רב - כל אלה שונים מנתוני היסוד בענין הנדון כאן ולכן מוצדקת החלטה שונה (אם כי, כאמור, בכל אותם עניינים שבהם קיימת זהות בין החוזים, ושלגביהם אנו אף מניחים כי תינתן הכרעה בערעור בענין בנק לאומי תוך פרק זמן קצר יותר מזה שידרש עד למתן פסק דין בערעור שיוגש על פסק הדין בתיק הנוכחי - נעתרנו לבקשת העיכוב). 39. התוצאה היא שאנו מקבלים את בקשת הבנק לעיכוב ביצוע עד להכרעה בערעור על פסק הדין או עד להכרעה בע"א 6916/04 בנק לאומי, לפי המוקדם, ביחס לעניינים המנויים בסעיף 35 להחלטה לעיל (וזאת הן ביחס ללווים קיימים והן ביחס ללווים חדשים). כמו כן אנו מקבלים את בקשת עיכוב הביצוע ביחס לעניינים המנויים בסעיף 34 לעיל ביחס להתקשרויות עם לווים קיימים בלבד. בכפוף להחלטה בעניין הבקשה לעיכוב ביצוע לתשעה חודשים, אין אנו מאשרים את עיכוב הביצוע ביחס לשאר הנושאים שעליהם בכוונת הבנק לערער, לרבות העניינים המנויים בסעיף 37 לעיל. הוצאות משפט 40. בסיום פסק הדין הצגנו את לבטינו ביחס לשאלה האם להטיל על הבנק הוצאות משפט, ובאיזה שיעור. ביקשנו את התייחסות הצדדים לעניין זה, אך הם בחרו, כל אחד משיקולים השמורים עימו, שלא לעשות כן. במצב דברים זה אין לנו אלא להניח שהמפקח ויתר על זכותו להוצאות, ומסיבה זו אנו נמנעים מלעשות צו להוצאות. סוף דבר 41. בשים לב לכך שבמקצת מהסוגיות שידונו בערעור עמדת המפקח תואמת את עמדת הבנק, טוב יעשה היועץ המשפטי לממשלה אם יצטרף לדיון בערעור (ובכלל זה לדיון בכל בקשה נוספת לעיכוב ביצוע, במידה ותוגש), על מנת להבטיח שאינטרס הלקוחות יזכה במסגרתו לייצוג נאות. יובהר כי איננו מטילים ספק בכך שלאורך ההליך כולו פעל המפקח על הבנקים מתוך מטרה להביא לכך שלקוחות הבנק יזכו לקבל הסכם הוגן ולא מקפח ועל כך ראוי הוא לכל שבח. אולם בעניינים מסויימים עלול המפקח, לאור מהות תפקידו, להימצא במצב של מעין "כפל נאמנויות": עליו לדאוג להגנת האינטרסים של לקוחות הבנקים ולהבטיח כי זכויותיהם לא יקופחו, אולם בד בבד עליו לדאוג גם להגנת המערכת הבנקאית ולשמירה על יציבותה. בדרך כלל לא אמורה להיות סתירה בין שתי המטרות הללו. במרבית הנושאים שנדונו בתיק זה השכיל המפקח למצוא את דרך הביניים, שיש בה כדי לשמור על האינטרסים החיוניים של הבנק ובו בזמן למנוע את החשש לקיפוח הלקוחות. אולם, במקצת הנושאים שנדונו בפסק הדין (וכפועל יוצא מכך, גם במסגרת הבקשה לעיכוב הליכים), סברנו כי נקודת האיזון שבה בחר המפקח היה בה כדי להעניק הגנת-יתר לבנק, באופן שנוצר, לדעתנו, חשש לקיפוח זכויותיהם של הלקוחות. מכאן המלצתנו לצרף - לצורך הדיון העתידי בנושאים הללו - "עין ציבורית" נוספת. אנו מורים לפיכך על העברת עותק של החלטה זו לעיון היועץ המשפטי לממשלה על מנת שישקול המלצתנו זו. 42. בכך מגיעה לידי סיום, לפחות בערכאת בית הדין, ההתדיינות הארוכה בעניין זה. אין לנו אלא לחזור על התקווה שהבענו בסוף פסק הדין ליישום מהיר של החלטותינו באופן שיבטיח מוקדם ככל האפשר כי "הלווה ממוסד בנקאי יהיה מחויב בחוזה שהוא הוגן וראוי - חוזה המגן באופן הולם על האינטרסים של הבנק, מבלי לקפח את זכויותיו של הלווה." חוזהביצוע פסק דיןעיכוב ביצועחוזה אחיד