קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא קיום דיון בהעדר התובע: עניינה של החלטה זו - האם יש לנהל את הדיון בתביעה ללא שהתובע יתייצב להעיד. הרקע להחלטה: התובע, מהגר עבודה שעבד בענף הבנייה, הגיש תביעה לתשלום שכר (הפרשי שכר), פיצויי פיטורים, דמי הבראה, זכויות מכוח ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה (תמריץ אי היעדרות, כלכלה, הפרשות לקרן פנסיה, הפרשות לקרן התרבות והרווחה), פדיון חופשה, תשלום בגין ימי חג וניכויים שלא כדין. סכום התביעה (המשוער) עמד על סך של 120,138 ₪. בקדם משפט שהתקיים ביום 20.9.07 בפני כב' השופטת גילצר הודיע ב"כ התובע כי הוא סבור שאין שאלה עובדתית השנויה במחלוקת, וכי אין צורך בתצהירו של התובע. באותו דיון, ניתנה החלטה לפיה הנתבעת תגיש תצהירי עדות בתוך 60 יום. לאחר הדיון נתן בית הדין החלטה כי התובע יחתום על תצהיר בפני הקונסול. אולם, לאחר קבלת הודעה מב"כ התובע, בהחלטה מיום 5.11.07 שניתנה על ידי כב' השופטת גילצר נקבע כך: "צודק ב"כ התובע כי בדיון ביום 20.9.07 ניתנה החלטה על הגשת תצהירי הנתבעת משב"כ התובע ויתר על הגשת תצהיר עדות ראשית מטעמו ולטענתו טענות התובע הינן טענות משפטיות בלבד. החלטת ביה"ד מיום 29.10.07 מתיתרת". ביום 19.11.07 הגישה הנתבעת בקשה למחיקת התביעה, בשל אי הגשת תצהיר עדות על ידי התובע. בהחלטה מיום 6.12.07 שניתנה על ידי השופטת גילצר נדחתה הבקשה, כמפורט להלן: "לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. ב"כ התובע ויתרה על הגשת תצהיר התובע וניתנה החלטת ביה"ד בדבר הגשת תצהירי הנתבעת. לפיכך, זכותו של התובע לנסות ולהוכיח תביעתו באמצעות טענות משפטיות בלבד, ללא טענות עובדתיות באמצעות תצהיר. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות". ביום 3.7.08 הגיש התובע בקשה למחיקת כתב הגנה של הנתבעת, בשל העובדה שלא הגישה תצהירי עדות מטעמה. בהחלטה מיום 2.9.08 שניתנה על ידי הרשמת ולך נדחתה הבקשה כמפורט להלן: "לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה וביתר מסמכי התיק אינני מוצאת מקום להיעתר לבקשה. הסנקציה של מחיקת כתב טענות הינה סנקציה קיצונית שרק לעתים חריגות ונדירות יעשה בה ביה"ד שימוש ואין זה המקרה המתאים, מה גם שביה"ד בהחלטתו כפי שניתנה במסגרת קדם המשפט כבר קבע את המשמעות והסנקציה של אי הבאת עדויות בתצהירים על ידי הנתבעת. מכל הטעמים הללו - הבקשה נדחית. בשולי הדברים ייאמר כי בנסיבות תיק זה מקום שגם המבקש לא הגיש תצהיר מטעמו מוטב היה כי בקשה זו לא הייתה מוגשת כלל (וזאת גם אם הפטור מהגשתו אושר ע"י ביה"ד)". ביום 15.12.08 הגיש התובע בקשה למתן הוראות להמשך ניהול ההליך. בתגובה לבקשה עתרה הנתבעת שוב למחיקת התביעה על הסף, בשל אי התייצבות התובע לעדות. בהחלטת השופטת גילצר מיום 7.1.09 נדחתה הבקשה כמפורט להלן: "זכותו של התובע שלא להעיד עד מטעמו, על כן אינני רואה מקום להורות על עיכוב ההליכים ו/או מחיקה על הסף". בהחלטה מיום 1.3.09 נקבע כי התיק יועבר למותב בראשות אב"ד, וכי אב"ד תקבע את סדרי הדין בתביעה. הצדדים זומנו לדיון תזכורת, כאשר במעמד דיון התזכורת הועלתה על ידי אב"ד שאלת קיומו של הדיון ללא עדות מטעם התובע, לנוכח פסיקת בית הדין הארצי בעניין נמלי סלאח והעובדה שלא הוגשו תצהירי עדות מטעם הנתבעת, כך שלמעשה אין כלל חומר ראיות בתיק אלא רק כתבי טענות. טענות הצדדים: ב"כ התובע טענה כי בדיון מיום 20.9.07 הנתבעת לא טענה דבר לעניין אי התייצבות התובע או העדר תצהיר מטעמו; הנתבעת לא ערערה על החלטות קודמות של בית הדין בהן נקבע כי התובע רשאי שלא להגיש תצהיר עדות מטעמו ושלא להעיד. החלטות אלה הן החלטות חלוטות, ובשלב זה של הדיון לא ניתן להעלות עניין זה מחדש; ניתן לנהל את ההליך על יסוד המסמכים של הנתבעת אשר גולו במסגרת הליכים מקדמיים בתיק, אותם התובע מבקש להגיש כראייה; המסמכים המצויים בתיק (תלושי שכר, כרטיסי נוכחות ומסמכים אחרים הנוגעים להעסקת התובע) הם רשומה מוסדית על פי סעיף 35 לפקודת הראיות אשר אינם מצריכים עד שיגישם. ב"כ הנתבעת טענה כי לאור ההתנהלות החריגה בתיק אכן במועד קדם המשפט לא הועלתה טענה לעניין אי זימונו של התובע להעיד ולא והוגש ערעור על ההחלטה שאינו חייב להגיש תצהיר עדות מטעמו. לאחר מכן, שקלה הנתבעת את צעדיה והחליטה שלא להגיש ראיות. אולם, הנתבעת לא הסכימה ועדין לא מסכימה לניהול התיק ללא ראיות על יסוד מסמכים שבתיק גם אם אלה מסמכיה של הנתבעת; התובע יצא מהארץ כחודש לאחר הגשת התביעה, ולא הגיש בקשה לגביית עדות מוקדמת; כל מה שמצוי בתיק בית הדין הוא כתב התביעה של התובע, ולנוכח ההלכה בעניין נמלי סלאח אין לאפשר לתובע לנהל את תביעתו ללא שיתייצב להעיד; לנתבעת יש זכות מוקנית לחקירה נגדית של התובע, גם כדי להוכיח טענות שנטל ההוכחה שלהן מוטל עליה; במקרה הנדון, עובדות רבות שנויות במחלוקת בין הצדדים והן: תקופת העבודה וזהות המעסיק, מסגרת העבודה, ימי העבודה ושעות העבודה, נסיבות סיום קשר העבודה, תשלומים שונים ששולמו לתובע; אין כל ראיות בתיק ולכן יש למחוק את התביעה; תלושי השכר, דו"חות הנוכחות וכו' אינם בגדר רשומה מוסדית, כיון שהנתבעת אינה "מוסד" ולא מתקיימים התנאים המצטברים לקבילות המסמכים. השאלות השנויות במחלוקת: שתי שאלות עומדות להכרעה במקרה הנדון: האחת - האם יש מקום לשינוי החלטות הביניים שניתנו בהליך בעבר, בהן נקבע כי הדיון יתנהל ללא שהתובע יגיש תצהיר עדות מטעמו ויתייצב לדיון? השנייה - ככל שהתשובה לשאלה הראשונה חיובית, האם יש לחייב את התובע להגיש תצהיר או להתייצב לעדות? הכרעה: לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל החומר שבתיק, הגענו לכלל מסקנה כי יש לשנות את החלטות הביניים שניתנו בתיק, ואין מקום לקיים דיון בהליך ללא שהתובע יגיש תצהיר עדות מטעמו או יתייצב לעדות, כך שיתאפשר לנתבעת לקיים חקירה נגדית של התובע. להלן, נפרט את הנימוקים. בהתאם לפסיקה - כלל ידוע הוא כי החלטת ביניים אינה יוצרת מעשה-בית-דין, ולפיכך הערכאה שהחליטה לגביה בראשונה רשאית לשוב ולדון בה ואף לשנותה (ע"א 450/64 איזנר נ' פינקלשטיין [1]; ע"א 161/73 ארדה בע"מ נ' סמסונוב [2]; ע"א 37/68 גינז נ' מאירי [3]). פשיטא, שנסיבות חדשות, אשר התרחשו לאחר מתן ההחלטה המקורית, פותחות פתח לשינויה על-ידי הערכאה שנתנה אותה (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [14], בעמ' 774). אולם אף אם לא חל שינוי בנסיבות, נתונה לערכאה שנתנה את החלטת הביניים הסמכות לשנותה, אם כי הדבר ייעשה אך במקרים נדירים, כאשר מתברר לבית-המשפט כי נתן החלטה מוטעית (ע"א 37/68 הנ"ל [3]; ע"א 9396/00ב קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' זנגי [4]). מובן שקיים חשש כי בעל-דין יעשה שימוש בלתי נאות באפשרות הנתונה לו לבקש שינויה של החלטת ביניים. במקרים מתאימים רשאי בית-המשפט לדחות את הבקשה מן הטעם שיש בה משום שימוש לרעה בהליכי משפט, בייחוד אם מדובר בבקשות חוזרות (ראו רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ [5], בעמ' 796). ע"א 3604/02 אוקו נ' שמי פ"ד נו(4) 509. במקרה הנדון, מאז ניתנו החלטות הביניים בהליך, ניתן פסק דינו של בית הדין הארצי בעניין נמלי סלאח [ע"ע 424/08 נמלי סלאח - פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ, ניתן ביום 11.3.09]. בעניין נמלי סלאח בית הדין הארצי קבע שיש לערוך איזון בין זכות הגישה לערכאות לבין תקינות ההליך המשפטי, ועמד על חובות בעלי הדין בניהול ההליך המשפטי, הנגזרות מעקרון תום הלב. בית הדין עמד על האיזון הראוי בין האינטרסים האמורים וקבע באשר לחריגים לאי התייצבותו של תובע לדיון בתביעתו והתנאים לכך, את הדברים הבאים: האיזון הראוי בין זכות הגישה לבית הדין ובמיוחד עת המדובר במהגר עבודה, לבין ניהול הליך הוגן וראוי בהתאם לסדרי הדין וציפיותיו הסבירות של בעל הדין שכנגד, מטיל על בא-כוחו של התובע חובה להוכיח שקידה ראויה ומאמצים סבירים כדי להבטיח התייצבותו של העובד הזר לדיון, או להוכיח קיומן של מניעה וחוסר יכולת מצד התובע להתייצב לחקירה מנימוקים ראויים. במסגרת הקלת הליכי הפרוצדורה בתביעותיהם של מהגרי עבודה, נקבעו אמות מידה מחמירות אשר בהתקיימן בלבד, רשאי בית הדין להתיר אי התייצבותו של מהגר עבודה לדיון בתביעתו ואי חקירתו הנגדית על תצהירו, בשים לב לנסיבות המקרה הנדון ובכפוף להתקיימותם של תנאים אלה: בחינת התנהלותו של בא-כוח התובע - האם הוכיח שקידה ראויה ומאמצים סבירים להבטחת התייצבותו של התובע לדיון, או התקיימותם של נימוקים ראויים המצדיקים אי-התייצבותו של התובע לדיון. בחינת מהות התביעה; מתן משקל מתאים לחומר הראיות שהוצג בפני בית הדין; התוצאות העשויות לנבוע מאי התייצבותו של התובע לדיון בתביעתו, ולחקירה נגדית על תצהירו; .... בית הדין רשאי להתיר היעדרותו של התובע מן ההליך במקרים הנדירים בלבד, בהם הוכח כי התובע לא התייצב לדיון בתביעתו מחמת נסיבות שאינן תלויות בו, ובהתקיים נימוקים נאותים לאי התייצבותו של התובע לחקירה; בכפוף לכך שהתנהלותם של בעל הדין ובא-כוחו עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב ואין בה ניצול לרעה של הליך שיפוטי, לאחר שבא-כוח התובע הוכיח שקידה ראויה מצידו ומאמצים סבירים להבטחת התייצבות התובע לדיון, או מניעותו מלהתייצב לדיון, מטעמים ראויים, ובחינת משקלן המצטבר של נסיבות המקרה. ספק בעיננו אם הנתבעת הסכימה בדיון שהתקיים ביום 20.9.07 לכך שהתובע לא יגיש תצהירי עדות מטעמה. בכל מקרה, מן הראוי היה שהנתבעת תגיש ערעור על החלטות בהן נדחו בקשותיה בעניין קיום דיון בהיעדרו של התובע בסמוך לאחר מתן ההחלטות. יחד עם זאת, כאמור, מאז ניתנו ההחלטות בתיק זה ניתן פסק דינו של בית הדין הארצי בעניין נמלי סלאח, אשר יצר שינוי נסיבות, ומחייב לטעמנו בחינה מחדש של החלטות הביניים שניתנו בהליך זה בעבר. עם זאת, יהיה מקום להתחשב בהתנהלות הנתבעת בעת פסיקת ההוצאות בהליך. כפי שיפורט בהמשך, בהליך זה לא הוכח כי התקיימו הנסיבות שנקבעו בעניין נמלי סלאח המצדיקות קיום דיון בהיעדרו של התובע. אנו סבורים, כי לנוכח פסיקת בית הדין הארצי בעניין נמלי סלאח, מקרה זה נמנה עם המקרים החריגים בהם יש לשנות את החלטות הביניים שניתנו בעבר. אנו סבורים, כי על בית הדין להימנע מלנהל את ההליך באופן שגוי, שאינו מתיישב עם פסיקת בית הדין הארצי בעניין נמלי סלאח, ויש להעלות את ההליך על מסלול ההתדיינות הנכון. נוסיף, כי טרם החל שלב ההוכחות בהליך, כך שאין גם קושי להעלות את ההליך על הפסים הנכונים, וכל הנדרש הוא שהתובע יגיש תצהיר עדות מטעמו ויתייצב לדיון. על פי החומר המצוי בתיק, לא נתקיימו התנאים הקבועים בהלכת נמלי סלאח לקיום דיון בהעדרו של התובע, מנימוקים אלה: על פי הלכת נמלי סלאח, על התובע להוכיח "שקידה ראויה ומאמצים סבירים להבטחת התייצבותו של התובע לדיון". במקרה הנדון, התובע יצא מהארץ מספר שבועות לאחר שהגיש את תביעתו, ולא ניתן כל נימוק לאי הגשת בקשה לגביית עדות מוקדמת של התובע טרם יציאתו את הארץ. בכל כתבי בית דין שהוגשו מטעם התובע, לא פורטו נימוקים המצדיקים אי הגשת תצהיר עדות מטעמו ואי התייצבותו לדיון. עיון בפרוטוקול הדיון מיום 20.9.07 העלה כי לטענת ב"כ התובע השאלות השנויות במחלוקת הן שאלות משפטיות או שאלות שהנטל עליהן מוטל על הנתבעת. אין בכך נימוקים המצדיקים אי התייצבות התובע לעדות ולחקירה נגדית. נבהיר, כי גם אם בנוגע לחלק מעילות התביעה נטל הראיה מוטל על הנתבעת, הרי שהנתבעת זכאית לנסות להרים את נטל הראיה המוטל עליה גם באמצעות חקירה נגדית של התובע. כך, למשל, אם אין בידי הנתבעת רישומים על היעדרות, אך יש לה ידיעה כי התובע נסע לחו"ל במהלך תקופת עבודתו, זכותה לנסות להוכיח טענה זו על ידי חקירה נגדית של התובע, דרישה מהתובע להמציא את דרכונו וכו'. לפיכך, העובדה שנטל הראיה מוטל על הנתבעת, אינה שוללת את זכותה לחקור נגדית את התובע. גם אם הנתבעת בוחרת שלא להגיש ראיות, זכותה לדרוש מהתובע להתייצב לעדות ולהיחקר בחקירה נגדית. סוף דבר: לאור פסיקת בית הדין הארצי בעניין נמלי סלאח, אנו קובעים כי נוצרו נסיבות המחייבות בחינת החלטות הביניים שניתנו בהליך זה, בהן נקבע כי התובע אינו חייב להעיד בהליך ולהתייצב לעדות, בהתאם להלכת נמלי סלאח. זאת, על מנת למנוע ניהול ההליך במסלול שגוי. לאחר בחינת כלל החומר שבתיק, אנו קובעים כי לא הוכחו במקרה הנדון נסיבות המצדיקות קיום דיון בהיעדרו של התובע. לאור האמור, אנו קובעים כי על התובע להגיש תצהיר עדות בתוך 30 יום מהמועד בו תומצא לבא כוחו החלטה זו. ככל שלא יוגש תצהיר עדות בתוך המועד הנ"ל, תימחק התביעה. 129371 בשלב זה של ההליך איננו מחייבים בהוצאות מי מהצדדים. בעת פסיקת ההוצאות בפסק הדין הסופי יובאו בחשבון כל הליכי הביניים והתנהלות הצדדים. דיוןפסק דין בהעדר (תעבורה)