קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא רישיון עסק למרות אי עמידה בתנאים: ענייננו בעתירה מנהלית (מתוקנת) כנגד עיריית הרצליה (להלן: "העירייה" או "הרשות") שהסעדים המבוקשים בה הם כדלקמן: להורות כי החלטת העירייה לדחות את בקשת העותרת לקבל רישיון עסק ו/או היתר זמני בטלה ועל העירייה להעניקם לעותרת. לחילופין, לקבוע חלופות הולמות לסגירה מוחלטת ומלאה של העסק על מנת לפגוע במידה הפחותה האפשרית בחופש העיסוק של העותרת. לחילופין, להורות לעירייה על עריכת שימוע בעניינה של העותרת. להורות למשיבים לעירייה ולמשרד הבריות, המשיב 9 ליתן טעם להחלטותיהם ולנמק את התנהלותם ומחדליהם. עיקרי העובדות וההליכים בשנת 2006 ביקשה העותרת להקים ולנהל עסק של בית קפה במבנה המצוי בכיכר דה- שליט ברחוב חבצלת השרון 36 בהרצליה (הידוע כגוש 6668 חלקה 597) (להלן: "הבניין"), בתחום שטחה המוניציפאלי של הרשות. הבניין הנו בניין מעורב שייעודו הן למסחר והן למגורים. לבניין שתי כניסות כשבכל כניסה קומת מרתף, קומת קרקע ומעליהן 3 קומות נוספות. קומת המרתף וקומת הקרקע שלגביהן אין מחלוקת, הן קומות המיועדות לשימוש מסחרי והכניסה אליהן נפרדת מהכניסה לקומות המגורים שהן שתי הקומות העליונות שבהן 4 דירות. המשיבים 8-3 הינם בעלי דירות אלו (להלן:"הדיירים"). בין קומת הקרקע לקומות המגורים נמצאת קומת הגלריה שהכניסה אליה היא באמצעות חדר המדרגות המשמש את קומות המגורים, ואף היא ייעודה הוא מסחר (להלן:"הגלריה"). המחלוקת הינה סביב הייעוד והשימושים המותרים בקומת הגלריה וכן לעניין היקף שטחה המותר לשימוש על-פי היתר הבניה. ביום 23.8.2006 שכרה העותרת שטח בקומת הקרקע המסחרית של הבניין מבעלי הנכס-דוד ואביבה אפל (להלן: "המשכירים") לשם הקמת בית הקפה. אין מחלוקת בין הצדדים לעניין ייעודה של קומה זו המאפשר פתיחת בית קפה (מקום בו פעל בעבר בית קפה/מסעדה בשם "מודוס"). העותרת ביקשה לייחד את עסקה לייצור עצמי של מוצרי גורמה שלחלקם נדרשת אפייה במקום ולכן, תוך כדי שיפוצים, שכרה מהמשכירים גם את שטח הגלריה שמעל בית הקפה, במטרה שישמש מטבח לבית הקפה. ביום 7.12.2006 הגישה העותרת בקשות למחלקת רישוי העסקים בעירייה על מנת לקבל רישיון עסק/היתר זמני לפי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק רישוי עסקים") בעבור שתי הקומות שנשכרו על ידה (נספחים ת/ 3,4 לעתירה). בקשה אחת היתה לבית הקפה עצמו בקומת הקרקע- פריט 4.2ב- "בית אוכל אחר" כהגדרתו בצו לרישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי) התשנ"ה 1995 (להלן:"צו רישוי עסקים"). הבקשה השנייה התייחסה למטבח בית הקפה בקומת הגלריה-פריט 4.2ג בצו רישוי עסקים "הכנת מזון למכירתו לצריכה מחוץ למקום הכנתו" בה ציינה העותרת כי מדובר ב"עוגות ומיני מאפה-מוצרים מוגמרים בלבד". הדיירים פנו לעירייה במכתבי התנגדות לפתיחת המטבח בקומת הגלריה ובמקביל הגישו תביעה בבימ"ש השלום בהרצליה כנגד העותרת והמשכירים בה ביקשו מביהמ"ש כי יורה לנתבעים להפסיק מיידית את פעילות המאפייה בגלריה שבבניין וכן כי יורה על צו סגירה למאפייה הפועלת ללא היתר ובניגוד לתב"ע 253/א' החלה על האזור. זאת משום שאין להפעיל מאפייה באזור המוגדר כ"מסחרי" אלא רק באזור המוגדר כ"בתי מלאכה ותעשייה קלה" (ת.א 8208/06 (הרצליה) , מיום 11.12.06). עם הגשת תביעתם ביקשו הדיירים וקיבלו מביהמ"ש צו מניעה זמני להפסקת פעילות המאפיה שבבניין. בדיון שנערך לפני בימ"ש השלום הגיעו הצדדים להסכמה שקיבלה תוקף של החלטה לפיה במקום צו המניעה הזמני יינתן צו לפיו העותרת תורשה להפעיל את התנורים במאפייה בין השעות 07:00-09:00 בבוקר ובין השעות 17:00-19:00 אחה"צ בלבד. ביום 19.12.2006 העבירה מחלקת רישוי עסקים בעירייה את תשובתה לעותרת לעניין המטבח בגלריה לפיה הוחלט שלא לאשר את בקשתה לניהול עסק "עוגיות ומיני מאפה-אפיית מוצרים מוגמרים בלבד" בנימוק כי "המקום אינו תואם היתר בניה" (נספח ת/16 לעתירה). כמה ימים לאחר מכן, ללא הסבר נראה לעין, העבירה אותה מחלקה החלטה נוספת בעניינה של העותרת לפיה נדחתה בקשתה לרישיון לניהול עסק לפי סעיף 4.2ג לצו קרי לעניין המטבח שבגלריה (נספח ת/17 לעתירה). נימוקי הדחייה היו הפעם: "1. השימוש המבוקש אינו תואם תוכנית בנין עיר. 2. הפעלת עסק של מאפיה בבנין המגורים מהווה מטרד. 3. מבדיקה שנערכה ע"י אגף מהנדס העירייה נמצא כי שטח הקומה הרלוונטית קטן משטח העסק המבוקש, ולא נמצאו מסמכים המעידים כי למבנה העסק יש היתר בנייה". (בהערת סוגריים נציין כי אין להערים על שכמה של העותרת אחריות למסמכים המעידים כי למבנה בגלריה יש היתר בנייה. אלה צריכים להיות אצל הרשות ואם לא קיימים אצלה המסמכים, משמע שהבנייה הותרה כדין). בקשת העותרת לרישיון בית הקפה עצמו, פריט 4.2ב- לא נענתה כלל על-ידי הרשות. ביום 25.12.2006 הוצא צו הפסקה מנהלי למאפייה בהתאם לסעיף 20 לחוק רישוי עסקים (נספח ת/10 לעתירה). למחרת הגישה העותרת לבימ"ש השלום בהרצליה בקשה לביטול צו ההפסקה המינהלי לאור ההסכמות אליהם הגיעו הצדדים במסגרת ת.א. (הרצליה) 8208/06 המתנהל שם. ביהמ"ש דחה את הבקשה וקבע כי הצו תקף ל-30 יום (ב"ש 73/06). עם פקיעתו של הצו הוצא צו הפסקה מנהלי נוסף למאפייה עד ליום 20.2.2007 (נספח ת/13 לעתירה). ביום 10.01.07 הוגש בבימ"ש השלום בהרצליה, בשבתו כבימ"ש לעניינים מקומיים, כתב אישום כנגד העותרת בגין ניהול עסק מסוג: בית אוכל (מאפיה) הטעון רישוי, ללא רישיון (ת.פ. (הרצליה) 84/07). לטענת העירייה לא ניתן לאשר בקשה לרישיון עסק במקום שנבנה ללא היתר בנייה ובאי התאמה לדיני תכנון ובנייה. העירייה ביקשה וקיבלה מביהמ"ש ביום 13.2.2007 צו הפסקת עיסוק בעסק מסוג "הכנת מזון לצריכה מחוץ למקום הכנתו" על-פי סעיף 17 לחוק שיהיה בתוקף עד לביטול כתב האישום או עד מתן גזר דין או החלטה אחרת. בהחלטה ביהמ"ש לעניינים מקומיים נקבע כי יש לסגור את המטבח. בעקבות השתלשלות עניינים זו, הגישה העותרת עתירה מנהלית זו כנגד העירייה והדיירים. משיבים 6 ו-7 הודיעו כי הסירו התנגדותם לבית הקפה ולמטבח. בדיונים שהתקיימו בפני הוחלט כי לאור העובדה שהעותרת הגישה בקשות רישוי מתוקנות, שמשמעותן שאין מדובר ב"מאפייה" בהיקף רחב לשימוש חיצוני, כי אם במטבח לשימוש בית הקפה בלבד היינו לשימוש פנימי והמטבח ימוקם היכן שהיה בעבר מטבח מסעדת "מודוס", הרשות תדון בבקשה ותתן החלטתה. בהמשך הודיעה העירייה לעותרת שיש לתקן את התוכנית כך שהכניסה לגלריה תתבצע מתוך העסק עצמו ולא מתוך הבית המשותף, וכן כי הרישיון מותנה בקבלת אישורים מיתר הגורמים-משרד הבריאות (הוא המשיב 9 כאן), משרד העבודה, המשרד לאיכות הסביבה, כיבוי אש ומשטרת ישראל. ביום 25.9.2007 הודיעה הרשות לעותרת כי הוחלט שלא לאשר את תוכנית העסק המתוקנת שהגישה מאחר ו"אין לקבל פעילות של המטבח אשר אינו נמצא בצמוד לעסק" וכן "שטח הקומה בו נמצא העסק המבוקש (קומת הגלריה) לא תואם היתר בניה". העותרת תיקנה את התוכנית וביום 11.10.2007 הודיעה לה העירייה כי גם תוכנית זו אינה מאושרת. בין לבין ערערה העותרת לביהמ"ש המחוזי בת"א על החלטת ביהמ"ש לעניינים מקומיים בת.פ. 84/07. בדיון בערעור הורה ביהמ"ש לעירייה להמציא בתוך 3 ימים העתק תוכניות הבנייה המאושרות וההיתרים הרלוונטיים אשר על יסודן נטען כי הגלריה בבניין נבנתה ללא היתר או בחריגה מהיתר תקף. כן הורה לעותרת לבדוק במקביל פתרונות לעניין המטרד ומניעת ריחות באמצעות מומחים ו/או המשרד לאיכות הסביבה. בהמשך החליט ביהמ"ש המחוזי כי יש להמתין עם הערעורים עד למתן פסק הדין בעתירה המנהלית (עפא 80139/07 ועפא 80084/07 לפני כב' השופטת שיצר). במסגרת העתירה שלפני הוצגו 3 תוכניות לקיום עסק של בית קפה ומטבח, המאושרות על-ידי משרד הבריאות וחתומות על-ידי המפקח המחוזי: תוכנית "C" המפרטת את המטבח שבגלריה נשוא העתירה; תוכנית "D" המפרטת את בית הקפה שבקומה הקרקע ותוכנית "E" המפרטת את החיבור ביניהם. נוכח אישור זה נדרשה הרשות לבדוק את התוכניות הנ"ל ואת נתוני מחלקת ההנדסה ולהגיע להחלטה לעניין רישיון העסק לעותרת. מתוך 3 התוכניות שהציגה העותרת, אישרה הרשות רק את תוכנית בית הקפה (אשר סומנה "D") אך לא אישרה את שתי האחרות זו הנוגעת לחיבור בין קומות בית הקפה והמטבח וזו הנוגעת למטבח בשטח הגלריה, שלגביו חזרה על טענתה שאינו בהיתר הבנייה. לאור האמור, נדרש פסק דין בעתירה זו. טיעוני העותרת לטענת העותרת, בקומת הגלריה בה מבקשת היא למקם את מטבח בית הקפה, פעל בעבר במשך 6 שנים מטבח מסעדת "מודוס" באין מפריע. רק קיר מפריד בין מקום המטבח דאז לבין מיקום המטבח הנוכחי. משפנתה העותרת לראשונה למחלקת רישוי עסקים בעירייה, ניתן לה סיוע תמיכה והדרכה כיצד להגיש את בקשות הרישוי לעסק .העותרת ראתה בכך הבטחה שלטונית , הסתמכה עליה ופעלה בהתאם להנחיות והשקיעה ברכישת הציוד הנדרש ובשיפוץ המקום. לאור לחץ שהפעילו הדיירים על העירייה, נמנעה זו מלהעניק לעותרת רישיון עסק. נימוקה הראשון של מחלקת רישוי עסקים בעירייה לסירובה למתן רישיון עסק היה כי "המקום אינו תואם היתר בניה" . משהוכיחה העותרת לעירייה כי קיים היתר בנייה לגלריה וכי המבנה תואם את ההיתר (נספח ת/20 לעתירה), שינתה העירייה את נימוקי סירובה בכך ש "השימוש המבוקש אינו תואם תוכנית בנין עיר; הפעלת עסק של מאפיה בבנין המגורים מהווה מטרד; מבדיקה שנערכה ע"י אגף מהנדס העירייה נמצא כי שטח הקומה הרלוונטית קטן משטח העסק המבוקש, ולא נמצאו מסמכים המעידים כי למבנה העסק יש היתר בנייה" . נימוקי הסירוב ניתנו מבלי שנערכו במקום הבדיקות הרלוונטיות הדרושות והם סותרים את המציאות העובדתית והמשפטית לעניין מקום העסק המבוקש. היה ואין לקומת הגלריה היתר בנייה הרי שהיה על העירייה לפעול כנגד כלל העסקים הפועלים בקומה זו ולא רק כנגד העותרת. לטענת העותרת היא הסתמכה על המצב העובדתי בשטח ועל המצג לפיו עסקים פועלים במקום ברישיון מזה שנים, לרבות בית קפה/מסעדה, ולפיכך שכרה את המקום להקמת עסק בית הקפה והמטבח שישרת אותו. ע"פ תוכנית בניין עיר, קומת הגלריה מוגדרת כשטח מסחרי הכולל בהגדרתו "בתי קפה ומסעדות" ומכאן שמטבח בית הקפה, בהיותו חלק בלתי נפרד הימנו, כלול בייעוד הגלריה (נספח ת/22 לעתירה). לשיטת העותרת לא מדובר במאפייה, כפי שטוענים המשיבים, כי אם במטבח המשרת את בית הקפה ובין היתר נאפים בו מאפים למכירה בבית הקפה. גם אם לא עומדת הגלריה בדיני חוק התכנון והבנייה התשכ"ה-1965, בהתאם להנחיות היועהמ"ש (נספח ת/23 לעתירה), ניתן לאשר מתן רישיון עסק בנסיבות מסוימות ולפיכך היה על העותרת לקבל את הרישיון המיוחל, כפי שאלה ניתנו לעסקים אחרים בקומת הגלריה ולמסעדת "מודוס" שקדמה לבית הקפה שלה. ממילא, מרגע שגבו הרשויות את המיסים בגין עסקים אלה לרבות ארנונה עירונית, הרי שהכירו בקיומם הלגיטימי. לאור העובדה שהעירייה לא זימנה את הגורמים הנדרשים לבחינת הפעלת העסק, נאלצה העותרת להביא באופן עצמאי את אישורי כיבוי אש ומשרד הבריאות (נספחים ת/ 18 ו-ת/ 19 לעתירה).משניתנו אישורים אלה הוסרו המכשולים להם טענה העירייה ולפיכך היה עליה להעניק לעותרת רישיון עסק. החלטת הרשות שלא להעניק לעותרת רישיון עסק לוקה בחוסר שוויוניות בין בעלי העסקים השונים בגלריה ומפלה לרעה את עסק העותרת. ההחלטה אינה סבירה בהתחשב בכל האישורים שניתנו למקום, אינה מידתית ופוגעת יתר על המידה בחופש העיסוק של העותרת כאשר בנמצא פתרונות פחות דרסטיים. כמו כן מהווה ההחלטה הפרה של הבטחה שלטונית שנתנו גורמים במחלקת רישוי עסקים בעירייה לעותרת. ההחלטה מערבת שיקולים זרים ופסולים ואף פוגעת בזכות השימוע של העותרת טרם הפגיעה בזכויותיה. הפעלת המטבח בקומת הגלריה אינה מהווה מפגע ו/או מטרד ולראיה, התנורים הופעלו והדיירים לא ידעו שהם פועלים ולא התלוננו על ריח ו/או רעש. בנוסף, במקום פעל בעבר מטבח של מסעדה בו בישלו במשך כל שעות היום סוגים רבים של מאכלים (ולא רק אפייה בשעות מוגבלות כפי ששימש את העותרת) והדיירים לא מצאו להתלונן על מפגעים ו/או מטרדים. מעבר לכך, הדיירים הסכימו להצעת הפשרה שקיבלה תוקף של החלטה מיום 21.12.06 ולפיה יופעלו התנורים שעות מוגבלות במשך היום. בפועל, מיום 25.12.2006, עת הוצא צו ההפסקה המנהלי הראשון על-ידי העירייה, עומד בית העסק בגלריה-קרי המטבח, סגור. טיעוני העירייה העותרת מפעילה שני עסקים ללא רישיון: בית קפה-פריט 4.2ב' לצו הרישוי ומאפייה- פריט 4.2ג' לצו הרישוי, כאשר הליך רישוי בית הקפה טרם הסתיים ובקשת רישוי המאפייה (בית אוכל-הכנת מזון ומכירתו מחוץ לעסק)-נדחתה. הפעלת המאפיה גורמת מטרדים ומפגעי רעש וריח לדיירי הבניין ובשל כך הוצא לה צו הפסקה מינהלי ובית המשפט לעניינים מקומיים הותיר את הצו על כנו. הסעדים אותם מבקשת העותרת בעתירה זו נועדו לעקוף צווים מנהליים ושיפוטיים שניתנו בהליך פלילי בעניין הפעלת העסק נשוא העתירה. הלכה היא כי בית המשפט המנהלי לא יתערב בצווים מעין אלה ולא יכשיר פעולות שנעשו תוך הפרת דרישות רישוי בדין. לעניין השימוע-אין כל חובה על רשות הרישוי לערוך שימוע לבעלי עסק טרם נקיטת הליכים מנהליים ופליליים לסגירת עסק הפועל ללא רישיון ומהווה מטרד ומפגע. לעניין טענת האפליה-העותרת מפעילה ללא רישיון עסק של מאפיה . כך טענה העותרת עצמה לא אחת, כך נכתב בדו"ח נציג שירות המזון במשרד הבריאות וכך ציין בית המשפט לעניינים מקומיים בהחלטתו.כמו כן בחוזה השכירות מוגדרת מפורשות מטרת השכירות למאפיה (נספח ח' לתגובת המשיבות לעתירה). אין בהפעלת המאפיה בשעות מוגדרות ומצומצמות כדי לשנות את מהותו של העסק. העותרת לא הוכיחה מקרים דומים שקיבלו יחס שונה קרי קיום מאפיות אחרות הפועלות בתוך בניין מגורים בהיתר וברישיון. מאפיות ניתן להפעיל רק באזור המוגדר "איזור בתי מלאכה ותעשייה קלה" ולא באיזור המוגדר כ"איזור מסחרי" (נספחים ט',י' לתגובת המשיבות לעתירה). לעניין טענת ההבטחה השלטונית-בית המשפט לעניינים מקומיים קבע בהחלטתו מיום 27.12.06 שאכן מחלקת הרישוי בעירייה הנחתה את העותרת כיצד עליה לפעול ואולם אין בכך משום הבטחה כי אם תפעל בהתאם, מובטח לה הרישיון. לעותרת לא ניתנה הבטחה ולא היה לה על מה להסתמך משפתחה את העסק ללא רישיון. הרשות פעלה בתום לב בסבירות במתינות ובמידתיות - החלטת הרשות שלא להעניק לעותרת רישיון ניתנה כדין תוך שקילת השיקולים הרלוונטיים ותוך עריכת איזון אינטרסים כראוי. בבואה לשקול מתן רישיון עסק חובה על הרשות להביא בחשבון גם שיקולים של תכנון ובנייה. הנחיית היועהמ"ש מתייחסת למקרים מצומצמים ונדירים כאשר מדובר בחריגות בנייה קלות בלבד וניתן להעניק רישיון למרות החריגה. במקרה שלפנינו מדובר במבנה אשר לגביו לא נמצא היתר כלל. 8. העותרת לא הציגה היתר בנייה לנכס בו התנהלה המאפייה ומבדיקת אגף מהנדס העירייה נמצא ששטח העסק המבוקש למאפיה גדול משטח הקומה כפי שאושר לבנייה. 9. גם תוכנית בניין עיר אינה מתירה שימוש של מאפיה בשטח נשוא העתירה. תוכנית המתאר מתירה מאפיות באזור המוגדר "אזור בתי מלאכה ותעשייה קלה" ולא באזור המוגדר "אזור מסחרי" (נספחים ט',י' לתגובת המשיבות לעתירה). גם לו היתה מותרת פעילות מאפייה באזור זה, על הרשות מוטלת החובה לבדוק התאמת הפעילות המבוקשת לסביבה הקרובה והקמת מאפיה בבניין מגורים בקומה שמתחת לדירות המגורים, גורמת מפגעים ומטרדים של רעש וריח לדיירים. לאור האמור קיבלה הרשות החלטה סבירה שלא להעניק רישיון עסק למאפיה במקרה דנן. על מנת לצמצם את הפגיעה בעותרת, ניתן צו הפסקה מנהלי רק לגבי המאפיה וזאת למרות שגם בית הקפה פעל ללא רישיון. טיעוני הדיירים העותרת פנתה לבית המשפט בהיעדר ניקיון כפיים ותום לב לאחר שנטלה את החוק לידיה ופתחה מאפיה ללא רישיון עסק ביחידה באגף מגורים שנבנה ללא היתר בנייה. העותרת הפרה צווים מנהליים שהוצאו נגדה. הקבלן שבנה את הבית הפך, שלא כדין, חלק מהגלריה השייכת לחנות אחרת (בה מופעלת כיום חברת RENT A CAR) ליחידה נפרדת עם כניסה מאגף המגורים ורשם אותה כ"משרד" בצו הבית המשותף וכך נעשה גם ביחס לגלריה של בית הקפה של העותרת שהכניסה אליה אף היא מאגף המגורים. העותרת מגדירה את העסק שבגלריה "מטבח" בעוד שבפועל מדובר ב"מאפייה" הפועלת בניגוד לתב"ע ולייעוד האזור כ"אזור מסחרי" כהגדרתו בחוק התכנון והבנייה.דו"ח החוקר הפרטי ששכרו המשיבים (נספח ג' לתשובת המשיבים לעתירה) מעיד כי העותרת מייצרת במאפייה מוצרים שאינם לצרכי בית הקפה בלבד אלא לגורמים חיצוניים נוספים. אין לעותרת כל בעיה ממשית בהפעלת בית קפה מבלי להפעיל את המאפיה ולראיה בית הקפה פועל ומתפקד. במקום המיועד למאפייה פעלה בעבר קליניקה של רופא שלא הפריעה לדיירים. הפעלת מאפייה תעשייתית במקום פוגעת בקניין , באיכות חייהם של דיירי הבניין וכן ברכוש המשותף. המאפייה גורמת למטרדים של ריח ורעש. במקרה שלפנינו נסוג חופש העיסוק מפני זכויות קנייניות של המשיבים וטובת הציבור בהיעדר עיגון חוקי לפעולותיה של העותרת. העותרת השתהתה בהגשת עתירתה. כבר ביום 21.12.2006 נודע לעותרת כי לא תקבל רישיון להפעלת המאפיה לאחר שהמקום נבנה ללא היתר בנייה ואולם העותרת הגישה עתירתה רק ביום 6.3.2007. לציין כי המשיבים 6-7 (משפחת אלמלאם) הסירו התנגדותם לבית הקפה ולמטבח בתאריך 18.7.07. טיעוני משרד הבריאות משרד הבריאות הינו חלק מנותני האישור לעסקים טעוני אישור על פי צו רישוי עסקים. במידה והתוכנית המוגשת עומדת בדרישות הקבועות בתקנות היא מאושרת מיידית. באם לא, היא מוחזרת לתיקונים. לעיתים מוזמן מגיש התוכנית למציאת פתרונות כך שהתוכנית תתאים לתקנות. תוכניות קודמות שהגישה העותרת נדחו לאור העובדה שהציגו היקפי ייצור גדולים שלא עמדו בקריטריונים ומאחר שפעילות המטבח לא היתה ברצף אחד עם שטח הממכר של המזון. תוכניות "A" שהגישה העותרת אושרה. תוכנית "B" שהגישה העותרת פיצלה את המטבח כך שחלקו מרוחק מבית הקפה ולפיכך התוכנית לא אושרה. ביום 5.3.08 הוגשו 3 תוכניות חלופיות לתוכנית "B" אשר סומנו באותיות C,,D ו-E ואלה נבדקו ואושרו באותו היום על-ידי משרד הבריאות. לאור העובדה שכל תוכניות העותרת אושרו ,מתייתרת העתירה ככל שהיא נוגעת למשרד הבריאות. דיון עניינה של עתירה זו הוא בקשתה של העותרת לקבל רישיון עסק לניהול והפעלת בית קפה ומקום להכנת מזון אותו הגדירה כ "עוגות ומיני מאפה-מוצרים מוגמרים בלבד", המצוי בכיכר דה שליט ברחוב חבצלת השרון 36 בהרצליה. לאחר שכירת המקום, הגישה העותרת למחלקת רישוי עסקים בעיריית הרצליה בקשה לקבלת רישיון עסק כנדרש על-פי חוק רישוי עסקים וצו רישוי עסקים. בהתאם לחוק נדרשה העותרת לשלם אגרה ולהמציא לעירייה אישורים מגורמים שונים וביניהם משרד הבריאות ושירותי כבאות והצלה. עם הגשת בקשות הרישוי, החלה העותרת בשיפוץ המקום ואף השקיעה רבות ברכישת ציוד. בהמשך סורבו בקשותיה לרישיון עסק. טרם קבלת הודעת הסירוב מהעירייה, פנו הדיירים לבית המשפט בבקשה שיורה על הפסקת פעילות המאפיה שבגלריה ועל הוצאת צו לסגירתו. במהלך הדיון הגיעו הצדדים להסכמה שקיבלה תוקף של החלטה לפיה יינתן צו בהסכמה לפיו העותרת תורשה להפעיל את התנורים במאפייה במשך שעות ספורות בבוקר ואחר הצהריים. בדצמבר 2006 הוציאה העירייה לעותרת צווי הפסקה מנהליים זמניים ובהמשך ביום 13.2.2007 קיבל ביהמ"ש לעניינים מקומיים את בקשת המדינה לצו הפסקת עיסוק בעסק מסוג הכנת מזון לצריכה מחוץ למקום הכנתו. המסגרת הנורמטיבית חוק רישוי עסקים מטיל מגבלות על חופש העיסוק בקובעו חובת רישוי. סעיף 1 (א) לחוק מסמיך את שר הפנים לקבוע ולהגדיר בצווים עסקים טעוני רישוי. הרישוי נועד להבטיח מספר מטרות המנויות בחוק: "1(א) (1) איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים. (2) מניעת סכנות לשלום הציבור והבטחה מפני שוד והתפרצות. (3) בטיחות של הנמצאים במקום העסק או בסביבתו. (4) מניעת סכנות של מחלות בעלי-חיים ומניעת זיהום מקורות מים בחומרי הדברה, בדשנים או בתרופות. (5) בריאות הציבור לרבות תנאי תברואה נאותים. (6) קיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה ולשירותי כבאות." מטרת החוק היא לאזן בין חופש העיסוק לבין ערכים ואינטרסים מתנגשים אחרים כמו שלום הציבור בריאותו ובטיחותו וכן חוקי תכנון ובנייה.מדובר בתכליות ראויות. סעיף 6 לחוק קובע כי : "(ב) הבקשה לרשיון או להיתר זמני תוגש לרשות הרישוי, ורשות הרישוי, אם לא החליטה לדחותה, תעבירנה לכל מי שצריך לאשר את מתן הרשיון או ההיתר הזמני לפי סעיף קטן (א)." סעיף 5 לחוק מגדיר את רשויות הרישוי וקובע: " (א) רשות הרישוי לעסק טעון רישוי היא - (1)בתחום רשות מקומית - ראש הרשות המקומית או מי שהוא הסמיכו לכך;" צו רישוי עסקים מגדיר בתוספת באופן מפורט מהם אותם עסקים הטעונים רישוי וכך, בקבוצה 4- "מזון" מוגדר: "4.2 בית אוכל-מקום הכנה או הגשת מזון לצריכה במקום או מחוצה לו. א. מסעדה,בית קפה ב. בית אוכל אחר הכנת מזון למכירתו לצריכה מחוץ למקום הכנתו". תקנות רישוי עסקים (הוראות כלליות) התשסא 2000 (להלן:"תקנות רישוי עסקים") קובעות כיצד על מבקש הרשיון להגיש בקשתו וכן מסדירות התקנות את נוהל ומועדי תשובת נותני האישור. סעיף 6 (ב) קובע: "החליטה רשות הרישוי שלא להעביר את הבקשה לנותני האישור משום שהיא דוחה אותה או משום שטרם סיימה את בדיקתה במועד האמור בתקנת משנה (א), תודיע על כך בכתב בתוך 21 יום למבקש הבקשה, תוך פירוט הנימוקים, ובכל מקרה תעביר רשות הרישוי את הבקשה או תחליט על דחייתה בתוך 45 ימים מיום קבלתה". סעיף 6 (ד) קובע: "היה מתן הרישיון או ההיתר הזמני טעון בדיקה של גורמים נוספים על נותני אישור, כגון איגוד ערים לכבאות או איגוד ערים לאיכות הסביבה, כדי להבטיח בעסק מטרה מהמטרות הקבועות בסעיף 1 (א) לחוק, תעביר רשות הרישוי את הבקשה, בצירוף המסמכים שצורפו לה לפי טופס 4 האמור, לגורם הנוסף". במסגרת עתירה זו מבקשת העותרת מבית המשפט כי יתערב בהליך מתן רישיונות עסק של העירייה לעניין עסק בית הקפה שביקשה להקים בתחום הרשות המקומית, יורה על עריכת שימוע ויחייב את העירייה ליתן טעם ולנמק סירובה להעניק לה את רישיון העסק המבוקש. מדובר בהפעלת סמכות שבדין של העירייה, כאשר אופן הפעלתה נתונה לשיקול דעת הרשות. שיקול הדעת מתבטא ביכולת לבחור בין מגוון פתרונות ואפשרויות ולהתאימם למצבים משתנים ולתנאים הספציפיים של העסק טעון הרישוי. על כך נאמר מפי כב' השופט זוסמן: "שיקול-דעת ניתן לרשות מינהלית-אני מתעלם בשלב זה משם התואר "מוחלט"-כדי שבמילוי תפקידיה הרב גוניים שנסיבותיו שונות ומשתנות מדי פעם לפעם, ואין הן ניתנות לקביעה מדוייקת מראש, יהא לה חופש פעולה. חופש זה מאפשר לרשות לשקול בדעתה את נסיבות כל ענין וענין כשהוא בא לפניה, ולמצוא לו את הפתרון המתאים. לשון אחר: שיקול-דעת פירושו, חופש הבחירה בין פתרונות אפשריים שונים, או ברירה שניתנה בידי הרשות המינהלית, והואיל והרשות הוסמכה לבחור ולבור לה את הפתרון המתאים לפי דעתה, לא יתערב בית המשפט בדבר על שום כך בלבד שהוא היה בחור בפתרון אחר. התערבות כזאת כמוה כשלילת שיקול-הדעת מהרשות המינהלית והעברתו לבית המשפט" (ד"נ 16/61 רשם החברות נ' מנצור תופיק כרדוש, פ"ד טז , 1209,1215 (1962)). תפקידו של בית המשפט לעניינים מנהליים , בעת שהוא נדרש לביקורת שיפוטית על החלטת רשות, הנו לבחון את חוקיות ותקינות המעשה המנהלי קרי, האם הוא נופל בגדרי סמכות הרשות המנהלית והאם לא נפל בהחלטה פגם כגון משוא פנים, הפלייה, ניגוד עניינים, חוסר תום לב, שיקולים זרים ובעיקר האם ההחלטה מצויה במתחם הסבירות. בהיעדר פגם מהותי בהחלטה, לא יתערב בית המשפט ויותיר בידי הרשות מרחב פעולה לפעול בהחלטותיה המנהליות בהתאם למיטב שיקול דעתה ומקצועיותה ולא יחליף את שיקול דעת הרשות בשיקול דעת ביהמ"ש (בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור,פ"ד לה(1)422,421 (1980); בג"צ משה אודם נ' ראש עיריית תל-אביב יפו ואח', פ"ד לה(2)118, 118 (1980); בג"צ 2324/91 התנועה לאיכות השלטון נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה, פ"ד מה(3)678 ,688 (1991)). ואולם, בעניין רישוי עסקים המגביל חופש עיסוקו של אדם , קבע כב' השופט לנדוי (כתוארו דאז):"הכלל הוא שכל אדם זכאי לעסוק בעסק כרצונו, בגבולות שהחוק מציב לו, ועל רשות המסרבת לתת לו רשיון לניהול עסק, מקום שדרוש רשיון כזה, להצדיק את סירובה על יסוד הוראה המפורשת בדין או המשתמעת ממנו"(בג"צ 236/70 שאול חממה נ' ראש העירייה,פ"ד כה (1),115,113 (1971)). מכאן שרשות המסרבת ליתן רישיון צריכה לפרט ולנמק החלטתה. בהקשר זה ציינה כב' השופטת מ' נאור :" אני סבורה שייטיבו המשיבים (ומשיבים פוטנציאליים אחרים בעתירות בענייני רישוי עסקים) אם יגבשו לעצמם נהלים מפורטים למתן הנמקה במקרה של סירוב לבקשה לרישיון עסק. אין די ב"נוסחאות" כמו "מבחינה פלילית" או "מטעמי שלום הציבור" וכל כיוצא באלה. הסירוב צריך להתבסס על עובדות קונקרטיות ולא על נוסחאות שבלוניות. ראוי שהפרקליטות, המייצגת בעתירות מנהליות בענייני רישוי עסקים משיבים שונים, תיטול לידיה את התפקיד לגבש נוהל מסודר למתן הנמקה"(עמה 02 / 697 משחקי מילניום בע"מ נ' עיריית ירושלים, החטיבה לרישוי ופיקוח סב 564, 573 (2002)). בחינת שיקול הדעת הרשות זכותה של העותרת להפעיל את עסקה מוגנת על-ידי חופש העיסוק. הגבלת חופש זה מוסדרת בחוק רישוי עסקים, בתקנותיו ובצווים הניתנים מכוחו. מטרת החוק ותכליתו היא שמירה על איכות נאותה של הסביבה , מניעת מפגעים ומטרדים, מניעת סכנה לשלום הציבור, שמירה על בטיחות אלה המצויים בתחום העסק וסביבתו וקיום דיני תכנון ובנייה. אין שאלה לעניין סמכות העירייה שלא להעניק רישיון עסק לעסקים בתחומה שאינם עונים על דרישות הרישוי ואולם בתחום רישוי עסקים נדונה בעיקר שאלת המידה:" בענייננו חשובה המידה, בה מותר לרשות להפעיל סמכות על-מנת להגביל את התעסקותו של אדם בעסקו או במשלח ידו, כאשר אלה טעונים היתר או רישיון על-פי החוק. 'חופש העיסוק' הוא שיקול דומינאנטי בהקשר זה" (בג"צ 81 / 237 יחזקאל דעבול נ' עיריית פתח תקוה רשות הרישוי פ"ד לו (3) 365 ,365 (1982)). בעניין זה ציין פרופ' קלינגהופר:"השלטה של משטר רישוי על פתיחת עסק וניהולו נעשית במתכונת תחיקתית של הטלת איסור לעסוק באותו עיסוק כל זמן שלא ניתן רשיון לכך מאת רשות הרישוי המוסמכת. האיסור אינו מבטא יחס שלילי של המחוקק לעיסוק הטעון רישוי-מבחינה זו הוא איסור טכני,לא מהותי: מטרתו להטיל פיקוח הן באשר לתנאי הכניסה לפעילות משקית עצמאית מסויימת, והן על אופן הפעילות ודרכיה" (יצחק-הנס קלינגהופר, "חופש העיסוק ורישוי עסקים", עיוני משפט ג 586,582 (תשל"ג-1973)). העירייה נימקה את סירובה הראשון ליתן רשיון עסק בכך: "המקום אינו תואם היתר בניה". בהמשך נימקה את הסירוב בכך ש: "השימוש המבוקש אינו תואם תוכנית בנין עיר; הפעלת עסק של מאפיה בבנין המגורים מהווה מטרד; מבדיקה שנערכה ע"י אגף מהנדס העירייה נמצא כי שטח הקומה הרלוונטית קטן משטח העסק המבוקש, ולא נמצאו מסמכים המעידים כי למבנה העסק יש היתר בנייה" . מכאן שהסירוב להענקת הרישיון נבע בין היתר, על-פי הראיות שבאו בפני, מהרחבת שטח הגלריה מעבר לשטח שהותר בהיתר הבניה - סעיף 1 (א) (6) לחוק רישוי עסקים, ומחשש שהעסק יהווה מטרד לדיירים-סעיף 1 (א) (1) לחוק רישוי עסקים. א. רישוי עסקים ודיני תכנון ובנייה רישיון עסק נועד להבטיח בין היתר קיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה כאמור בסעיף 1 (א) (6) לחוק רישוי עסקים. בית המשפט העליון פסק:"...אין ספק בכך שרשות רישוי שנתבקשה לתת רשיון לפי חוק הרישוי חייבת להביא בחשבון שיקולים של תכנון ובניה. מקום שהשימוש בנכס פלוני נוגד את הלכות תכנון ובניה, חזקה על רשות הרישוי שלא תיתן רשיון המרשה את ניהול העסק במקום אסור" (בג"ץ 199/78 אלקטרו תקע בע"מ נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח' פ"ד לב (3) 507,505 (1978); בג"ץ 106/96 שלם נ' אלי לנדאו, ראש-עיריית הרצליה ויושב-ראש ועדת הרישוי פ"ד נב (1) 738, 746 (1998)). יוצא, שסירוב ליתן רישיון לעסק במקום אשר העיסוק בו נוגד תכנית בניין עיר עולה בקנה אחד עם החוק ונובע ממנו. העותרת טוענת כי הנחית היועץ המשפטי לממשלה מס' 8.1151 מיום 9 בנובמבר 2003 (להלן: "ההנחיה") שעניינה "בתנאים ובנסיבות בהן ניתן לתת רשיון עסק לעסק שאינו עומד בדיני התכנון והבניה" (נספח ת' 23 לעתירה המנהלית) חלה גם על המקרה שלפנינו ולפיכך לא היתה כל מניעה להעניק לעסקה את רשיון העסק כמבוקש. בהנחיה נדונה השאלה האם עמידה מלאה בהוראות חוק התכנון והבניה מחויבת כתנאי למתן רשיון עסק או שמא יש לרשות שיקול דעת ליתן רישיון בנסיבות ותנאים מוגדרים גם מקום שקיימת חריגה מסוימת מדיני התכנון והבנייה. בסעיף 6 להנחיה נקבע כי "נראה, איפה, כי חוק רישוי עסקים אינו שולל, לכשעצמו, אפשרות של מתן רשיון עסק לעסק שיש בו חריגה מדיני התכנון והבניה, אף כי אחת ממטרותיו היא הבטחת קיום דינים אלה...ככלל החלטה ליתן רישיון עסק לעסק שאינו עומד בדיני התכנון והבניה, תהיה החלטה בלתי סבירה , בהיותה מסכלת מטרה ממטרות החוק. ברם, עדיין מסור לרשות שיקול דעת מוגבל ליתן רשיון לעסק שאינו עומד בדיני התכנון, וזאת בנסיבות מיוחדות וחריגות". סעיף 7 להנחיה מגדיר את אותם הנסיבות והתנאים : "א) בעסק חריגות בניה קלות (זוטי דברים) שהתובע של הרשות המקומית נתן דעתו עליהן, וקבע כי אין מקום לנהל בגינן הליך לפי חוק התכנון והבניה בשל היעדר עניין לציבור בניהול הליך פלילי ; או- ב) העסק נמצא במבנה ישן, אשר לא נמצא לו היתר בניה , והתובע של הרשות המקומית קבע כי לא ניתן-או שאין כל כוונה-לנהל בגין העדר ההיתר הליך לפי חוק התכנון והבניה". האם עומדת העותרת בתנאים המאפשרים מתן רישיון למרות חריגות הבנייה? העותרת טוענת, ואין על כך מחלוקת מצידה של הרשות, כי היתר הבניה (נספח 20 לעתירה המתוקנת) כולל את הגלריה המוגדרת לשימוש מסחרי לרבות בתי קפה ומסעדות, כפי שמוגדר בתב"ע, ואכן בקומה זו מצויים בפועל עסקים רבים הפועלים ברישיון מזה שנים . גם בצו רישום הבית המשותף רשומה קומת הגלריה כקומת מסחר. גם אם ישנה חריגה מההיתר בשטח הבנוי בפועל בקומה זו, מדובר בחריגות קלות. ובכל מקרה אין הרשות יכולה לטעון עתה כנגד העותרת כי שטח הגלריה בפועל גדול יותר מהשטח שהותר בהיתר הבנייה, כאשר היא הרשות לא נקטה כל הליך משפטי ראוי כנגד הבניה הספציפית, וכאשר לא הוצג על ידה כל היתר מאושר אחר, בניגוד למסמכים הנמצאים בתיק הבניין ביחס לשטח הבנייה בקומת הגלריה. מחדל זה רובץ על כתפי הרשות. ועוד יש לציין כי בעבר התקיים בגלריה עסק של מטבח לבית קפה/מסעדה שפעל ברשיון, והעמידה במקרה זה על רישוי הגלריה ומיצוי הדין עם מי שבא בנעליהם ובמקומם של מי שפעלו במקום באותו עיסוק-מותירה טעם לפגם ולהפליה. משרד הבריאות בתשובתו לעתירה המתוקנת מיום 13.3.2008 טוען כי נכון ליום זה, כל התוכניות המתוקנות שהגישה העותרת אושרו על ידו-קרי, למטבח יש מעבר ישיר לבית הקפה וזה נמצא בחלק קומת הגלריה שמעל בית הקפה. "הגבלה זו,שלא לתת רשיון אף אם הדין מאפשר את קיום העסק באזור שבו מדובר, ראוי כי תבוא לעולם לא כפרי של החלטה רגעית של רשות הרישוי, אלא על סמך בדיקה וסקר מקצועיים שייערכו, כך שהמסקנה והעמדה השלילית של הרשות יהיו מבוססים כראוי תוך קביעת מדיניות עקבית ומבוססת לגבי האזור בו מדובר וטיב ההגבלה במתן רשיונות העסק"(עתמ (חיפה) 3211/06 א.כביר שיווק ותעשיות בע"מ נ' עיריית נשר (לא פורסם , כד באלול תשס"ו 17.9.06 ) . בענייננו נראה כי עמדתה השלילית של העירייה הנסמכת על נימוקי תכנון ובניה איננה מבוססת כראוי, אינה עולה בקנה אחד עם מצג שהציגה בעבר ואינה מבטאת שיקולי מדיניות עקביים. ועל כן, לא הונח לפנינו הסבר אם הגלריה נבנתה בחריגה מהיתר- מדוע פועלים בה עסקים אחרים. החלטה זו גם איננה מאוזנת ואיננה מידתית, כאשר הרשות באה חשבון רק עם העותרת ולא עם אחרים המנהלים עסקיהם בקומת הגלריה. בענייננו, חזרה בה העותרת מבקשתה להפעיל עסק של מאפייה והתמקדה במטבח הדרוש לה לצרכי בית הקפה בלבד. העותרת, המבקשת את הרישיון, לא עברה על חוק התכנון והבנייה. היא שכרה מקום המיועד למסחר, מקום ששימש למסחר מזה שנים, מקום בו פעלה מסעדה בעבר ברישוי הרשות. בהיתר הבנייה נאמר: "מבנה מורכב: ממרתף הכולל מבנה עזר וחניות+ קומה מסחרית+ גלריה חלקית+ שתי קומות מגורים.."(נספח ת/20 לעתירה). גם באם חלק מהגלריה, כפי שטוענת העירייה, נבנה ללא היתר, על הרשות היה לפעול במהלך השנים כנגד מי שבנה את הבניין, להימנע מליתן רישיון לכל מי ששכרו את שטחים דומים בגלריה וכן לנקוט בהליכים פליליים כנגד הבנייה האמורה במועד. זאת ועוד, מדובר בשטח מוגדר שלטענת העירייה נבנה בניגוד להיתר, מתוך כלל שטח הגלריה הקיימת במקום ובעבר הותר השטח לשימוש עסקי. לפיכך ניתן היה ליישם את סעיף 7א להנחיות היועץ המשפטי לממשלה על המקרה שלפנינו. ב. מפגעים ומטרדים בית המשפט העליון פסק: "אחת ממטרות רישוי עסקים על-פי סעיף 1(א)(1) לחוק רישוי עסקים היא ' איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים'. על כן , ברי שעל רשות רישוי לשקול את איכות החיים של התושבים הגרים בסמוך ושל אחרים, בבואה להחליט אם להעניק רישיון לעסק" (בג"צ עמנואל שלם,שם בעמוד 746; בג"צ 5384/90 ישראל אמריקן דיוולופר (ד.א.) בע"מ נ' דוד ראם,ראש עיריית קריית אתא, פ"ד מו (2) 237, 238 (1992)). הדיירים והעירייה דבקים בעמדתם כי מדובר במאפייה שאין למקמה באזור מסחרי ובודאי לא בבית מגורים וכן טוענים הם כי הפעלת התנורים התעשייתיים של המאפיה/המטבח בגלריה הסמוכה לקומות המגורים, יוצרת מטרדים ומפגעים של רעש וריח, ולפיכך לא ניתן לעותרת הרישיון. העותרת מצידה טוענת כי חזרה בה מכוונתה לקיים "מאפייה" שתשרת גם גורמי חוץ, כך שמדובר במטבח המשרת את בית הקפה בלבד וממילא האפייה היא שולית והתנורים נועדו לפעול אך שעות ספורות ביום . כמו כן מציינת העותרת כי בפועל לא נוצרו מטרדים כאלה ולו נוצרו, ניתן למצוא להם פתרונות טכנולוגיים. לא השתכנעתי כי לא היה ניתן להפעיל את המטבח, במתכונת המוסכמת שנקבעה בין העותרת לדיירים וקיבלה תוקף של פסק-דין ועדיין לשמור כראוי על איכות הסביבה ולמנוע מטרד. ממילא הגבלות שכאלה על זמני האפייה היו מחייבות את העותרת לייצר אוכל ומאפים בכמות מוגבלת שתשמש אך ורק את בית הקפה שלה, וכך היה המקום משמש מטבח בלבד ולא "מאפייה". לא מצאתי תימוכין לכך שהעירייה בחנה את נושא המטרדים אל מול איגוד ערים לאיכות הסביבה או שאלה הוכחו על-ידי הדיירים. בנוסף, גם אם מטבח מסעדת ה"מודוס" לא היה בדיוק בשטח מטבח העותרת אלא בשטח הסמוך לו ו/או הגובל בו, אין עוררין שבקומת הגלריה פעל מטבח מספר שנים ולא נמצא כי העירייה מנעה את קיומו של המטבח בשל היותו "מטרד לדיירים". הלוא מדובר בבניין מעורב - מסחרי ומגורים וניתן לקיים בו בתי עסק בהם נמכר מזון , גם כזה המבושל במקום. עסק כזה אינו רעיון שזה מקרוב הגיע ובעבר לא שקלה הרשות קיומו של "מטרד" מסוג זה בבניין זה. בנסיבות האמורות נראה כי הרשות כרכה עצמה יחד עם טענות הדיירים והיתה מוטה בעניין זה לקיומו של "מטרד" מבלי שהדבר עוגן בראיות של ממש. אם לדיירים יש השגות על מטרדים המתקיימים מן המטבח, יש לבררן במסגרת הליכים אזרחיים ולא באמצעות הרשות. בעבר פעל במקום בית קפה/מסעדה ולא היתה טענה לעניין מטרד. הבטחה שלטונית לא מצאתי יסוד של ממש בטענת העותרת כאילו ניתנה לה הבטחה שלטונית מהעירייה שבסוף ההליך יתקבל הרישיון המיוחל. "המשפט מכיר , בתנאים מסוימים, בתקפותה המשפטית של הבטחה מינהלית כמקור לזכות בידי מקבל ההבטחה. תנאי לכך הוא, בראש ובראשונה, כי קיימת הוכחה ברורה כי הבטחה כזו אכן ניתנה. על ההבטחה השלטונית להיות מפורשת וברורה ולא מוטלת בספק, כנדרש מהתחייבות משפטית שאינה בגדר הצהרת כוונות גרידא. מכאן שעל הטוען לזכות על-פי הבטחה מינהלית להוכיח בראש ובראשונה את עצם קיומה ואת מרכיביה" (בג"צ 585/01 אירית קלכמן נ' ראש המטה הכללי רב-אלוף שאול מופז פ"ד נח (1) 694, 707-706 (2003)). העותרת לא עמדה בנטל זה. עצם הכוונת העירייה את העותרת בדבר המסמכים שעליה להגיש והפעולות שעליה לבצע לשם קבלת רישיון עסק, לרבות סיוע לעותרת באמצעות הפנייתה לתוכנית אחרת שאושרה באותו בניין, אין בה כדי להוות הבטחה מלכתחילה לעותרת שבקשתה אכן תאושר. על העירייה לבחון כל בקשת רישיון לגופה ולהפעיל שיקול דעת שבסמכותה על מנת לבחון התאמת העסק הספציפי לדרישות הרישוי. שימוע לעניין זכות השימוע והרציונל העומד בבסיסו קבע בית המשפט העליון: "כלל יסוד הוא, כי רשות מינהלית לא תפגע באדם אלא אם ניתנה לו לפני כן הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו בפניה. חובתה של הרשות היא, לתת למי שעלול להיפגע מהחלטתה, הזדמנות הוגנת וסבירה להשמיע את טענותיו, ולאחרון זכות יסוד להשמיען. כלל זה הוא כלל של הצדק הטבעי, והוא נובע מחובת ההגינות הכללית שכל רשות שלטון חייבת בה... זכות שימוע אין פירושה שחובה לשמוע את העלול להיפגע אישית. טיעונו יכול להישמע על-ידי נציג מטעמו, עורך-דין או נציג של הציבור שאליו הוא משתייך. (בג"צ 03 / 3379 אביבה מוסטקי נ' פרקליטות המדינה פ"ד נח (3) 865, 891-890 (2004)). גם אם לא התקיים בענייננו הליך שימוע המוגדר ככזה, הרי שהעירייה, בכל שלבי ההתנהלות בקשר לבקשת רישוי עסקה של העותרת, שמעה את העותרת ובא-כוחה, בעל-פה ובכתב, והשיבה לשאלות שהוצגו בפניה. בנוסף, בענייננו התנהלו מספר הליכים משפטיים במקביל ובכולם ניתנה לעותרת ולבא כוחה ההזדמנות להשמיע מכלול טיעוניהם. סוף דבר הבעתי לא אחת במהלך הדיונים את מורת רוחי ממשך ואופן התנהלות הדברים. לא הוצגו לי על-ידי הרשות מסמכים ראויים שניתן לסמוך עליהם לעניין היתר בנייה והחריגות הימנו ולעניין הליכים משפטיים שננקטו בפועל על-ידי הרשות כנגד הבנייה האסורה, אשר קיומה באופן הזה מהווה מכשול. גם לו שוכנעתי כי אכן ישנן חריגות כאלה, הרי שעל העירייה היה לתבוע בגינן את הקבלן שבנה את המבנה וזאת לפני שנים. מרגע שהמקום פעל בעבר ופועל כיום בהיתר כשטח מסחרי, אין לה לרשות להלין אלא על עצמה שלא פעלה באופן שיטתי ובמועד כנגד חריגות הבנייה ואין לה למצות את הדין עם מי ששכרה מבנה שעל פניו אין מניעה להפעיל בו עסק של בית קפה ומטבח בקומת הגלריה שמעליו על מנת שישרת אותו. בנוסף, לא מצאתי כל הסבר מניח את הדעת בטיעוני העירייה מדוע לא ניתן לעותרת רישיון עסק לניהול בית הקפה עצמו שלגביו אין כל מחלוקת. ממילא הרישיונות של בית הקפה ורישיון מקום הכנת המזון , רישיונות נפרדים הם. לא מצאתי כל מניעה לאשר האחד ולהמשיך ולבחון את השני ובכך לחסוך מהעותרת פגיעה מיותרת שהרי העותרת סגרה את המטבח כבר עם הוצאת צו ההפסקה המנהלי הראשון בדצמבר 2006. תשובת העירייה לפיה "הליך הרישוי ביחס לבקשת העותרת לקבל רישיון לניהול בית הקפה טרם הסתיים" (עמוד 4 בכתב התגובה לעתירה המתוקנת) אינו מניח את דעתי לאור חלוף הזמן מבקשת הרישוי המקורית (7.12.2006) וזו המתוקנת (26.4.2007) ועד לתשובתה זו (12.03.2008). כך גם לא מצאתי כל נימוק ראוי לכך שלא ניתן לעותרת רישיון עסק למטבח, כפי שאושר לאחרונה על-ידי משרד הבריאות במגבלות השימוש במטבח לצרכי בית הקפה בלבד. התנהלות הרשות כפי שפורטה לעיל אינה מצביעה על נימוק אמיתי ממשי ומבוסס לאי מתן רשיון העסק במגבלות שצוינו לעיל ואף לעניין "מטרד אפשרי". וזאת לציין, לדיירים לעולם עומדת הזכות לפנות לבית המשפט האזרחי לעניין מטרד. "חוסר הסבירות נמדד על-פי אמת המידה של האדם הסביר. זהו מבחן אובייקטיבי. השאלה אינה מה הרשות המינהלית עשתה בפועל, אלא מה היא היתה צריכה לעשות... על-פי עקרון הסבירות בית המשפט שואל את עצמו , אם רשות ציבורית סבירה עשויה היתה לקבל ההחלטה שנתקבלה בפועל..שכן רשות זו אינה פועלת בחללו של עולם אלא בנסיבות מסוימות וקונקרטיות... עקרון אי-ההתערבות בשיקול הדעת המנהלי משמעותו כי בתחום האופציות הסבירות לא יתערב בית המשפט, אך הוא יתערב ויפסול הפעלת שיקול-דעת הבוחר באופציות החורגות מתחום הסביר"(בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור,פ"ד לה(1) 421, 439-441 (1980)). נראה כי התנהלות העירייה בענייננו חרגה מתחום הסביר ומצאתי בה פגיעה בלתי מידתית ופוגענית מעבר לנדרש. היא לא ניסתה למצוא פתרונות ולהציע חלופות שיאפשרו את פתיחת העסק, למרות ניסיונותיה החוזרים והנשנים של העותרת להגיש תוכניות חדשות בתקווה לזכות ברשיון המיוחל ולצמצם נזקיה. גם הדיירים מצידם לא אפשרו לעירייה ולעותרת לנסות ולמצוא פתרון מניח את הדעת ולא חדלו מפניותיהם לכל גורם אפשרי-לעירייה, למשכירים, למשטרה, לבית המשפט ולתקשורת. דווקא המשיב 9, משרד הבריאות, ניסה ואף הצליח להגיע לפתרונות חלופיים אל מול העותרת כך שהיקפי הייצור יתאימו לקריטריונים, הקפה והמטבח יהוו רצף אחד ,הכניסה למטבח תתבצע מבית הקפה והאוכל ייוצר בסביבה נקייה ומוגנת. למרות היעדר התנגדות משרד הבריאות, העותרת לא קיבלה רישיון. לאור האמור דין העתירה להתקבל בחלקה. על הרשות לתת לעותרת רישיון עסק לבית הקפה ולמטבח המשרת אותו בהתאמה לאישורי משרד הבריאות. בנסיבות העניין, ישאו המשיבות 1 ו-2 , יחד ולחוד, בהוצאות העותרת ובשכר טרחת עורך דין בסך של 50,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום מתן פסק הדין ועד יום התשלום בפועל. כן ישאו המשיבים 3,4,5,8, יחד ולחוד, בהוצאות העותרת ובשכר טרחת עורך דין בסכום של 50,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום מתן פסק הדין ועד יום התשלום בפועל. מאחר שהמשיבים 6-7 הודיעו כי אין להם התנגדות לבקשת העותרת, אין צו להוצאות בעניינם.רישיון עסק