תיקון מסמכי מכרז בקשה לחלק שכונה למגזרים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תיקון מסמכי מכרז בקשה לחלק שכונה למגזרים: עתירה זו תוקפת שישה מכרזים שפרסמו משרד הבינוי והשיכון (להלן - המשרד) ומינהל מקרקעי ישראל (להלן - המינהל) ביום 10.9.09 לבניית 2,105 יחידות דיור בשכונת רמת בית שמש ג/1 שבדרום העיר בית שמש. המועד האחרון להגשת ההצעות לכל ששת המכרזים נקבע ליום 29.11.09, ובכולם נקבע סיור קבלנים ליום 26.10.09. העתירה הוגשה על ידי תשעה חברים במועצת עיריית בית שמש ביום 23.11.09, שישה ימים בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות ו-74 ימים לאחר פרסום המכרז. העותרים טוענים כי תנאי המכרזים עומדים בסתירה להחלטת מועצת העירייה מיום 15.7.09 ולהתחייבויות מפורשות שניתנו על ידי מנכ"ל המשרד וראש העירייה. 3. החלטת מועצת העירייה מיום 15.7.09 אישרה (ברוב של 14 נגד 3) הצעת החלטה של ראש העירייה בהתייחס לשכונת רמת בית שמש ג/1. על פי ההצעה שאושרה, שכונה חדשה זו "תאפשר קליטת אוכלוסיה מגוונת וחדשה לעיר, ותאפשר לזוגות צעירים בני הישוב הוותיק והחדש לרכוש דירות חדשות". 2,200 יחידות הדיור שייבנו בה "ישמשו ויועדו למגורים לכלל האוכלוסיות בעיר, על כל המגוונים הקימים לרבות חרדים, חילוניים ודתיים לאומיים". להחלטה צורפה מפה של השכונה החדשה, ועליה חלוקת המתחמים לשלושת המגזרים האמורים: "חרדי", "דת"ל" ו"כללי". החלטת מועצת העירייה מפנה למפה, באומרה: "העירייה מגדירה את מתחמי הפרוייקט לציבורים השונים על פי המפה המצ"ב להחלטה זו". כן נזכר בהחלטה משא-ומתן "ארוך ונוקשה" שהתנהל בין העירייה לבין המשרד במטרה להבטיח הן את חלוקת השכונה החדשה לשלושת המגזרים והן את השקעות המדינה בעבודות תשתיות נרחבות ברחבי העיר בית שמש ובהקמת מבני ציבור באזורים הוותיקים של העיר. לצורך זה אישרה ההחלטה את נוסחו של הסכם פיתוח מתוקן בין העירייה לבין המשרד במצורף למכתב מנכ"ל המשרד מיום 9.7.09. במכתב נאמר בין היתר (בסעיף 6) כי המשרד יפעל לכך שכל השכונה תשווק במכרז אחד. החלטת מועצת העירייה מציינת כי השיווק של כל השכונה במכרז אחד נועד "להבטיח את שווקן של הדירות לכלל המגזרים והאוכלוסיות בבית שמש, וכדי להמנע מהעדפה של מגזר אחד על פני משנהו". בהקשר לכך נקבע בהחלטה כי תוקם ועדה מקצועית הכוללת את מנכ"ל העירייה, יועצה המשפטי ומהנדס העיר, שתפקידה יהיה לסכם עם נציגי המשרד והמינהל עוד לפני פרסום המכרז את פרטי הניסוח והביצוע הנובעים מההחלטה "כך שהנושא יתאים ככל האפשר לרצון הנבחרים ולמפת החלוקה המוסכמת". עוד הוחלט על הקמת ועדה מייצגת שחבריה הנם ראש העירייה ושלושה חברי מועצה (בהם עותרים 1 ו-2), ושהיא זו שתאשר את הנוסח הסופי של המכרז. 4. המשרד והמינהל לא ראו את עצמם כפופים להחלטה זו של מועצת העירייה, ופרסמו את ששת המכרזים בלא לציין בהם כל חלוקה למגזרים שונים. המכרזים מחולקים לשלוש קבוצות, בהתאם לשלושת האזורים הגיאוגרפיים השונים של השכונה. כל אזור חולק למספר מתחמים. ההשתתפות במכרזים פתוחה בפני קבלנים, יזמים ועמותות מקרב כלל האוכלוסיה ללא כל הבחנה או חלוקה שעניינה המגזר הדתי אליו משתייכים רוכשי הדירות או חברי העמותה. כל מציע רשאי להגיש במסגרת כל מכרז הצעה המתייחסת למתחם אחד או יותר, אך הזכייה מוגבלת למתחם אחד בכל מכרז. חלק מהמכרזים הנם בשיטה של תשלום בעד חכירת הקרקע, וחלקם בשיטה של "מחיר למשתכן" בה התחרות היא על המחיר שייגבה מרוכשי הדירות. המשרד והמינהל לא הביאו את נוסח המכרזים לאישורה המוקדם של הוועדה המייצגת עליה החליטה מועצת העירייה, כך שהוועדה כלל לא כונסה. 5. העותרים מייצגים את ציבור תושבי בית שמש שאינם נמנים על המגזר החרדי. לטענתם, החלטת מועצת העירייה בדבר חלוקת השכונה החדשה לשלושה מתחמים, שכל אחד מהם מיועד למגזר אחד בלבד, מחייבת לא רק את ראש העירייה אלא גם את המשרד והמינהל. חלוקה זו, טוענים העותרים, שנקבעה על ידי מועצת העירייה כגוף הנבחר והמייצג של תושבי העיר, הכרחית לקידום השוויון המהותי בין המגזרים השונים בקרב התושבים, לנוכח תהליך ההתחרדות הקיצוני העובר על העיר בשנים האחרונות. בתקופה זו עברה בית שמש תנופת פיתוח אדירה. קצב הגידול של אוכלוסייתה טיפס לכ-350% תוך 15 שנים (מ-23,500 תושבים בשנת 1994 ל-82,000 תושבים בשנת 2009). מספר שכונות שנבנו בשנים אלו, על קרקעות מדינה וקרקעות פרטיות כאחד, אוכלסו בחלקים נרחבים על ידי הציבור החרדי. כתוצאה מכך אחוז האוכלוסיה החרדית הכפיל את עצמו, ועומד כיום על 33% מכלל תושבי העיר, בהשוואה ל-15% לפני כ-15 שנים. חלק מהשכונות החדשות יועדו מראש לציבור בעל צביון דתי או חרדי. גם אזורים שיועדו לציבור הכללי, אוכלסו בפועל בהיקפים נרחבים על ידי הציבור החרדי. לטענת העותרים, בהעדר הקמה במקביל של שכונות המיועדות לציבור החילוני והמסורתי, נוצר מצב אבסורדי בו הדור הממשיך של תושבי בית שמש הוותיקים אינו יכול לרכוש דירות בעיר ונאלץ לנטוש בהמוניו, לא בשל העדר קרקע זמינה, אלא בשל "השתלטות" האוכלוסיה החרדית. כך צפוי להתרחש, לפי התחזית של העותרים, בשכונת רמת בית שמש ג/1 נשוא עתירה זו, אם לא יובטח לגביה מראש, במסגרת מחייבת של תנאי המכרזים, מימוש נפרד של הזכות לדיור לכל אחד משלושת המגזרים. בלא עיגון פורמאלי שכזה, השכונה תאוכלס באופן בלעדי על ידי הציבור החרדי, דבר שיגרום לכך שחלקו של ציבור זה בכלל אוכלוסיית בית שמש יעלה על 50%. לשם מניעת תוצאה זו אין די בהצהרה עקרונית בדבר היות המכרזים פתוחים בפני כלל הציבור. הצהרה כזאת לא תעמוד במבחן המציאות, לנוכח הכוונה הברורה - הנלמדת מהצהרות הקבלנים, ראשי העמותות החרדיות, משווקי הדירות במגזר החרדי והנציגים החרדים במועצת העירייה - לשווק את כל יחידות הדיור נשוא המכרזים לציבור החרדי. יש צורך במתן הגנה פוזיטיבית לציבור שאינו חרדי ובהבטחת המשך המרקם הפלורליסטי והייצוג ההולם של כל מגזרי האוכלוסיה בעיר. מטרות אלה יושגו רק באמצעות התייחסות שונה ומאבחנת של תנאי המכרזים כלפי כל אחד מהמגזרים, בדומה לעיקרון בדבר העדפה מתקנת הדורש התערבות שלטונית לטובת ציבור חלש ומקופח, במטרה לתקן פערים עמוקים שנוצרו ברבות השנים ולהבטיח שוויון מהותי המעניק הזדמנות שווה ואמיתית לכל. 6. העותרים רואים אפוא בהחלטת מועצת העירייה החלטה המחייבת את עורכי המכרז, הן בשל היותה מבטאת את רצון התושבים והן בשל היותה מתחייבת מעקרון השוויון המהותי. כן יש, לדעתם, בהבאת הצעת ההחלטה על ידי ראש העירייה לאישור המועצה, משום הבטחה שלטונית מצד ראש העירייה. בנוסף טוענים העותרים למתן הבטחה שלטונית על ידי מנכ"ל המשרד. בתצהיר עותר 2 המצורף לעתירה נאמר (בדרך של הפנייה לסעיפים המתאימים בגוף העתירה) כי מנכ"ל המשרד התחייב בצורה מפורשת כי מנהלת אגף פרוגרמות במשרד (צביה אפרתי) תגיע לסיור הקבלנים שייערך בשטח ותעדכן באופן מפורש כי המכרז מיועד לכלל האוכלוסיה, היינו גם למגזר החילוני ולמגזר הדתי-לאומי. לטענת העותרים, מנהלת אגף פרוגרמות לא הגיעה לסיור ולא העבירה לקבלנים הוראה ברורה זו של מנכ"ל המשרד. 7. הסעד העיקרי המתבקש בעתירה הנו אכיפת החלטת מועצת העירייה בדבר חלוקת שכונת רמת בית שמש ג/1 בין שלושת המגזרים. האכיפה מתבקשת בדרך של תיקון מסמכי המכרזים וצירוף מפת החלוקה עליה החליטה המועצה כחלק בלתי נפרד מתנאי כל מכרז, תוך הבהרה בגוף המכרז כי קבלן או עמותה המשווקים דירות במגזר החרדי יהיו רשאים להציע הצעות אך ורק ביחס למתחם המסומן במפה כמספר 2, ואילו הגשת הצעות ביחס למתחמים 1 ו-3 תיעשה רק לקבלנים ולעמותות שאינם מייעדים את הדירות לציבור החרדי. כמו כן, מתבקש צו המורה לראש העירייה לכנס את הוועדה המייצגת האמורה על פי החלטת מועצת העירייה לתת את אישורה לנוסח הסופי של מסמכי המכרזים לפני פרסומם. העותרים סומכים סעדים אלה על הכלל המחייב את עורך המכרז לנסח את הוראותיו באופן חד וברור ולכלול בתוכו את כל המידע הרלוונטי לנסיבות ההתקשרות. לטענתם, בהעדר תיקון כאמור של תנאי המכרזים עלולה להיגרם תקלה חמורה לקבלנים ולעמותות המייעדים את הדירות לציבור החרדי. אלה יוטעו לחשוב כי באפשרותם להתמודד על מתחמים שכלל אינם מיועדים לציבור זה, וישקיעו לצורך ההשתתפות במכרזים ושיווק הדירות משאבי זמן וכסף שירדו לטמיון. כסעד חלופי לסעדים אלו מבקשים העותרים את חיובו של ראש העירייה במתן הודעה למשרד ולמינהל, לפיה בהעדר תיקון מסמכי המכרזים באופן התואם את החלטת מועצת העירייה, יפקע תוקף הסכם הפיתוח שנכרת בין המדינה לבין העירייה בשל אי-קיום תנאיו. 8. סעד נוסף המתבקש בעתירה נוגע להקמת מרכז עירוני ראשי (מע"ר) בצמוד לשכונת רמת בית שמש ג/1. לטענת העותרים, המשרד הכריז כבר לפני שנים על כוונתו להשלים את הקמת המע"ר טרם בניית יחידות הדיור בשכונה זו. בהיות המע"ר מוקד לפעילות תרבות, פנאי וספורט, הקמתו הנה מהלך הכרחי לאכלוס השכונה בציבור חילוני או דתי-לאומי. חרף הבטחה שלטונית זו, ועל אף שהליכי תכנון המע"ר הסתיימו זה מכבר, פורסמו המכרזים נשוא העתירה מבלי שהמע"ר נבנה או עתיד להיבנות. העותרים קושרים מחדל זה להשתייכותו הפוליטית של שר הבינוי והשיכון הנוכחי (משיב 1) הנמנה, כמו ראש העירייה, על מפלגת ש"ס. לטענתם, אי-הקמת המע"ר נועדה במכוון לגרום לציבור החילוני ולציבור הדתי-לאומי להדיר את רגליהם מהשכונה החדשה ולהימנע מלהגיש הצעות למכרזי הבנייה בשכונה זו. לפיכך מתבקש בעתירה סעד של חיוב השר בקיום ההתחייבות השלטונית והקמת המע"ר בהקדם. 9. המשיבים המקוריים בעתירה היו שר הבינוי והשיכון, ראש העירייה והמינהל. לאחר הגשת העתירה צורפה אליה כמשיבה נוספת, על פי בקשתה, עמותת נחלת אהרן לפתרונות דיור מוזל, המונה כ-100 חברים שהתאגדו לצורך הגשת הצעות למכרזים נשוא העתירה. לעתירה נלוותה בקשה לצו ביניים המקפיא את הליכי המכרזים עד להכרעה בעתירה. ביום 26.11.09 ניתן צו ארעי המשהה את המועד האחרון להגשת הצעות למכרזים עד למתן החלטה אחרת. 10. המשיבים טוענים כי יש לדחות את העתירה על הסף ולגופה. טענת הסף המרכזית היא שיהוי. לטענת המשיבים, כוונתו של המשרד לפרסם את המכרזים ללא חלוקת השכונה החדשה למגזרים, הייתה ידועה לעותרים עוד לפני פרסום המכרזים. לפיכך היה על העותרים להגיש את העתירה כבר אז, ולכל המאוחר עם פרסום המכרזים. בפועל הוגשה העתירה חודשיים וחצי לאחר פרסום המכרזים. יתר על כן, כבר ביום 22.9.09 נשלח אל העותרים מכתבו של מנכ"ל המשרד הדוחה את בקשתם לחלוקה למגזרים ולהקפאת המכרזים. מאז מועד המכתב ועד להגשת העתירה חלפו חודשיים. העותרים הוסיפו ופנו בעניין זה לשר הבינוי והשיכון, וביום 29.10.09 נענו בכתב על ידי היועצת המשפטית של המשרד כי בקשתם לביטול המכרזים נדחית. מאז קבלת תשובה זו ועד להגשת העתירה חלפו 25 ימים. בנסיבות אלה טוענים המשיבים כי העותרים החמיצו את המועד להגשת עתירה מינהלית הקבוע בתקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 (45 ימים מיום פרסום ההחלטה), וכי גם אלמלא כן ראוי היה לדחות את העתירה בשל השיהוי הניכר בהגשתה על רקע נסיבות המקרה, כאמור בתקנה 3(ג) לאותן תקנות. בהקשר זה מציינים המשיבים כי העתירה הוגשה ימים ספורים לפני סגירת תיבות המכרזים, ולאחר שמציעים רבים השקיעו מאמצים וכספים לצורך התארגנות והגשת ההצעות. 11. לגוף העניין טוענים המשיבים כי אין לבית המשפט כל עילה להתערב בהחלטת המשרד והמינהל לפרסם מכרזים שוויוניים, הפתוחים בפני כל הציבור הרחב ללא כל מגבלה או הבחנה הנוגעת להשתייכות הדתית של המציע או של מי שירכוש דירות מהמציע. ניסוח המכרזים באופן הזה מגשים באופן מלא את הוראת היסוד שבסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992, לפיה רשויות ציבוריות "לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". לא עוד אלא שתכנית המתאר החלה על השכונה מייעדת אותה לאוכלוסיה כללית ולא לאוכלוסיה דתית או חרדית, דבר הבא לידי ביטוי בפרוגרמה של התכנית, בטיפוסי הדירות ובמספר יחידות הדיור ומבני הציבור שיועדו בה. גם ההנחיות לבניית יחידות הדיור, כפי שניתנו על ידי המשרד, הנן ההנחיות המקובלות לדירות המיועדות לכלל האוכלוסיה ולא ההנחיות המיוחדות הקיימות במשרד לגבי יחידות דיור המיועדות לאוכלוסיה בעלת צביון דתי. אמנם כוחות השוק הובילו למצב שבו חלק ניכר מהדירות ברמת בית שמש נמכרו לחרדים. אולם תוצאה זו אינה נובעת ממעשה או ממחדל של המדינה אלא מכך שהציבור החרדי מגלה יתר עניין, ומשקיע מאמצים רבים יותר בהשוואה לציבורים אחרים, בהתארגנות וברכישת דירות בשכונה. נתון זה אינו מצדיק למנוע מהציבור החרדי להוסיף ולרכוש דירות במסגרת התמודדות שוויונית מול יתר האוכלוסיה. המשיבים אינם חולקים על כך שמועצת עיריית בית שמש החליטה ביום 15.7.09 לחלק את שכונת רמת בית שמש ג/1 לשלושה חלקים ולייעד כל חלק לאחד משלושת המגזרים. אלא שלטענת המשיבים, החלטה זו של מועצת העירייה אינה מחייבת את עורכי המכרזים, הלא הם בעל הקרקע - המינהל, ובעל ההרשאה לתכנון ולפיתוח הקרקע - המשרד. המשיבים דוחים את הטענה בדבר מתן הבטחה שלטונית מצד המדינה לעותרים לגבי אימוץ החלטת מועצת העירייה. המדינה טוענת כי המשרד היה מודע להחלטת המועצה עוד לפני פרסום המכרזים, אך חזר והבהיר במספר הזדמנויות, הן בכתב והן בעל-פה, כי אין בכוונתו לשווק את קרקעות השכונה לפי חלוקה למגזרים וכי הדבר אף אינו אפשרי. גם הסכם הפיתוח שנחתם בין המשרד לבין העירייה אינו מזכיר כלל את החלוקה האמורה, ותוקפו אינו מותנה במילוי החלטת המועצה. ראש העירייה (משיב 2) מוסיף כי דעתו נותרה עד היום כי החלטת המועצה (שנוסחה על ידו) הנה ראויה וכי יש מקום לקידום הפלורליזם בבית שמש בין היתר באמצעות חלוקת השכונה החדשה למגזרים כפי שנקבע בהחלטה. עמדה זו הוצגה על ידו באופן ברור במסגרת הדיונים שהתקיימו בין העירייה לבין המשרד לקראת ולאחר פרסום המכרזים. ראש העירייה עשה כל אשר לאל ידו על מנת לשכנע את המשרד לאמץ את עמדת העירייה, אולם בקשתו נדחתה, תוך שהובהר על ידי הנהלת המשרד כי אין מקום לחלוקת הקרקעות בין המגזרים אלא יש לתת לכוחות השוק להכתיב את התוצאה. עם זאת, ולבקשת העירייה, הסכים המשרד לחזור בו מתכניתו המקורית לשווק את השכונה החדשה בשלושה מכרזים עוקבים בזמנים שונים, ונאות לכך שכל השיווק ייעשה בהינף אחד לשם מניעת העדפה של אחד המגזרים. לנוכח עמדת המשרד, ומאחר שהחלטת המועצה מיום 15.7.09 אינה מתנה את הסכם הפיתוח בחלוקת השכונה למגזרים, נעדרת מההסכם כל התייחסות לחלוקה האמורה. בנסיבות אלו יצא ראש העירייה בקמפיין תקשורתי נרחב בו הבהיר את עמדתה הנחרצת של העירייה בדבר ייעודה של השכונה לשכונה מעורבת לכל המגזרים, וכן הציג עמדה זו באופן אישי בפני עשרות הקבלנים והיזמים שנטלו חלק בסיור הקבלנים שנערך בשטח ביום 26.10.09. לאחר פרסום המכרזים דרשו העותרים כינוס ישיבה שלא מן המנין של מועצת העירייה לשם דיון בבקשתם לביטול הסכם הפיתוח. ישיבה זו התקיימה ביום 4.11.09. בסיומה החליטה המועצה ברוב קולות, נגד קולותיהם של העותרים, לאשרר את התקשרות העירייה עם המשרד בהסכם הפיתוח. 12. מקובלת עלי טענתם של המשיבים כי העתירה נגועה בשיהוי כבד המצדיק כשלעצמו את דחייתה. החלטת מועצת העירייה מיום 15.7.09 אישרה את נוסח הסכם הפיתוח המתוקן בין העירייה לבין המשרד יחד עם מכתב מנכ"ל המשרד לראש העירייה מיום 9.7.09. העותרים, שהצביעו בעד ההחלטה, קראו אפוא לכל המאוחר ביום 15.7.09 הן את ההסכם והן את מכתב המנכ"ל. בשני מסמכים אלה אין זכר להתחייבות של המשרד או של המינהל לחלק את השכונה החדשה שתיבנה לשלושה מגזרים. נהפוך הוא: בסעיף 3(ד) להסכם הפיתוח נאמר: "העירייה מצהירה, כי ידוע לה והיא מסכימה ששווק המגרשים ע"י המשרד יתבצע בהתאם לקצב ולכללים הנהוגים במשרד ובממ"י מעת לעת". לא זו בלבד שאין בפי העותרים טענה לקיומו של נוהל במשרד או במינהל הקובע חלוקה פיזית של פרויקטים חדשים בין המגזרים החילוני הדתי-לאומי והחרדי, אלא שמקובל על העותרים כי אין לבקשתם לחלוקה כאמור תקדים מן העבר. ההתייחסות היחידה לאכלוס השכונה החדשה במכתב המנכ"ל מיום 9.7.09 הנה בסעיף 6: "המשרד יפעל לשיווק כל האתר במכרז אחד, וזאת בכפוף להסדר עם מינהל מקרקעי ישראל שיבטיח פיתוח רציף תוך השקעת משאבים סבירה". החלטת המועצה מזכירה סעיף זה, ורואה בו כמיועד "להבטיח את שווקן של הדירות לכלל המגזרים והאוכלוסיות בבית שמש, וכדי להמנע מהעדפה של מגזר אחד על פני משנהו". אלא שמיד בהמשך הדברים צופה ההחלטה אפשרות ל"סיכול של רצון העירייה ומשרד הבינוי והשיכון עקב מגבלות של מ.מ.י". הקמת הוועדה המקצועית והוועדה המייצגת לא נועדו, כפי שמלמדת ההחלטה, אלא על מנת לקדם את פניה של אפשרות כזו; משמע: היה ברור למקבלי ההחלטה כי אין בנמצא התחייבות של המשרד לחלק את השכונה החדשה לשלושה מגזרים. אם עדיין נותר ספק בדבר, באה הסיפא של ההחלטה וסילקה אותו, באומרה: "כדי למנוע כל ספק כל הצדדים ערים למגבלות הוראות החוק בדבר היכולת להגביל שווק דירות על ידי קבלנים בשוק החופשי". ניתן לסכם נקודה זאת בכך שהחלטת מועצת העירייה מיום 15.7.09 הקימה מבחינת העותרים לכל היותר סיכוי לכך שהמשרד יאות לאמץ את מתכונת החלוקה של רמת בית שמש ג/1 לשלושה מגזרים בהתאם למפת החלוקה המצורפת להחלטה. סיכוי, אך לא וודאות. אפשרות, אך לא ביטחון. לא ייפלא אפוא כי כבר ביום 3.8.09 (38 ימים לפני פרסום המכרזים) פנו ארבעה מבין העותרים למנכ"ל המשרד ולראש העירייה במכתב, בו ביקשו הבהרות לנוכח מידע שהגיע אליהם בדבר כוונת המשרד והמינהל לפרסם את המכרזים תוך הפרת התנאים שנקבעו בהחלטת מועצת העירייה. על רקע זה, כאשר נוכחו העותרים לדעת ביום 10.9.09 כי חששם התממש וכי המכרזים שפורסמו אינם מאמצים את מתכונת החלוקה אלא פתוחים ללא יוצא מהכלל בפני כל מגזרי הציבור, הרי בנקודת זמן זו התברר להם באופן ודאי כי החלטת מועצת העירייה אינה מקובלת על המשרד. זהו השלב שבו נודעה לעותרים החלטת המשרד והמינהל. לפיכך במועד זה החל מנין הימים להגשת העתירה ולמרוץ השיהוי. הגשת העתירה ביום 23.11.09, לא פחות מאשר 74 ימים לאחר פרסום המכרזים שנגדם היא מכוונת, נוגדת את תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000, הדורשת כי עתירה מינהלית תוגש "לא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם". לא למותר לציין כי העותרים לא הגישו בקשה להארכת מועד בהתאם לתקנה 3(ג). יפים לכאן דבריו של השופט מ' חשין בעע"מ 1981/02 קיסר - הנדסה ופתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (מיום 24.3.02), שעניינו אף הוא בתקיפת החלטה בענייני מכרזים: "לנושא המועדים נודעת חשיבות ממעלה ראשונה לעניין הגשתן של עתירות מינהליות. ימינו אלה אינם עוד כימים שבעבר. בעבר היו נושאי משפט מינהלי באים לדיון ולהכרעה לפני הבג"ץ, ובכפיפות להוראות חוק ספציפיות לא שלטה במועדי עתירות לבג"ץ אלא מַלְכַּת השיהוי בלבד. הגשת עתירה לאחר עבור חודשים מיום היווצר העילה - לעיתים חודשים לא-מעטים - לא עצרה בעד עותרים אלא אם שינו משיבים את מצבם לרעה; וגם כך לא תמיד צלחה טענת שיהוי. עידן זה חלף-עבר ככל שהמדובר הוא בנושאי מישפט מינהלי המצויים בסמכותו של בית-המשפט המחוזי בשיבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים. משהותקנו תקנות סידרי הדין; ומשנקבע מועד ספציפי ומיוחד להגשתה של עתירה לבית-משפט; זו הדרך בה שומה עלינו ללכת ואלה מועדים הוטל עלינו לכבדם. אכן, רשאי הוא בית-משפט להאריך את התקופה להגשתה של עתירה, ואולם - כלשונה של תקנה 3(ג) לתקנות סידרי הדין - כך יעשה בית-משפט 'אם ראה הצדקה לכך'". העתירה הוגשה בסטייה מתקרת 45 הימים הקבועה בתקנה 3(ב), גם אם מנין הימים יחל לא ביום פרסום המכרזים אלא ביום שבו מנכ"ל המשרד דחה את בקשת העותרים לשינוי תנאי המכרזים. עותרים 1-3 פנו אל מנכ"ל המשרד במכתב מיום 13.9.09, בו מחו על פרסום המכרזים בניגוד לתנאים שנקבעו בהחלטת מועצת העירייה, ודרשו "הקפאה מיידית של הוצאת המכרזים עד לישיבה עמנו בנושא". מנכ"ל המשרד השיב לעותרים 1-3 במכתב מיום 22.9.09 בו דחה את בקשתם, הבהיר כי התייחסותו של המשרד לעיר בית שמש אינה שונה מהתייחסות המשרד ליתר הרשויות המקומיות, והודיע בצורה חד-משמעית כי בכוונת המשרד להמשיך "בהוצאת המכרזים לשיווק יחידות הדיור, כפי שתוכנן". הן תוכנו של המכתב והן תפקידו הבכיר ביותר של כותב המכתב, מהווים דחייה נחרצת וסופית של בקשת העותרים. לפיכך, היה על העותרים להזדרז ולהגיש את עתירתם לכל המאוחר בסמוך לאחר מכתב זה. דא עקא, מאז מכתב זה ועד להגשת העתירה חלפו 62 ימים, המהווים איחור של 17 ימים מפרק הזמן של 45 ימים בו ניתן היה להגיש את העתירה בהתאם לתקנה 3(ב). 13. לאחר קבלת מכתבו האמור של מנכ"ל המשרד פנו העותרים לבאת-כוחם המייצגת אותם בהליך זה. ביום 15.10.09, בחלוף 23 ימים ממכתב מנכ"ל המשרד, פנתה ב"כ העותרים במכתב אל שר הבינוי והשיכון. המכתב לא הזכיר כלל את מכתבם של העותרים 1-3 אל מנכ"ל המשרד מיום 13.9.09 ואת תשובת המנכ"ל מיום 22.9.09. ב"כ העותרים חזרה במכתב על הטענות בדבר תוקפה המחייב של החלטת מועצת העירייה מיום 15.7.09, אי-קיום החלטה זו במסגרת תנאי המכרזים, והפרת התנאים הנלווים להסכם הפיתוח. השר נדרש במכתב לבטל את המכרזים במתכונתם הנוכחית, להקפיא את סיור הקבלנים המתוכנן, ולפרסם מכרזים מתוקנים לאחר הבאת נוסחם בפני הוועדה המייצגת מקרב חברי המועצה. תשובה למכתב זה נשלחה אל ב"כ העותרים ביום 29.10.09 על ידי היועצת המשפטית של המשרד. התשובה דחתה את בקשת העותרים לביטול המכרזים. תוכנה דומה למכתב מנכ"ל המשרד מיום 22.9.09. העתירה הוגשה בחלוף 25 ימים ממכתב היועצת המשפטית. העותרים טוענים כי מנין הימים להגשת העתירה החל במועד שבו נתקבל מכתבה האמור של היועצת המשפטית, שממנו ועד להגשת העתירה חלפו פחות מ-45 ימים. אין לקבל טענה זו. כפי שכבר נאמר, מכתבו של מנכ"ל המשרד מיום 22.9.09 היווה תשובה נחרצת שהבהירה לעותרים באופן סופי כי המשרד דוחה את עמדתם, מסרב להכיר בהחלטת מועצת העירייה מיום 15.7.09, ואינו מתכונן לבטל או לשנות את המכרזים שפורסמו. לפיכך, גם אם נלך לקראת העותרים ולא נמנה את המועד להגשת העתירה החל מיום פרסום המכרזים - מהלך שצדקתו מוטלת בספק רב - עדיין לא יהיה מקום להוסיף ולמתוח את לוח הזמנים ולהכיר בחירות שעמדה כביכול לעותרים להימנע מלהגיש את העתירה כל עוד פנייתם לשר לא נענתה. בנסיבות המקרה, הפנייה לשר שעה שבידי העותרים מצויה כבר תשובת סירוב מוחלטת של מנכ"ל המשרד, אינה יכולה להיחשב לחלק ממיצוי ההליכים אלא להתעקשות מיותרת ולחוסר נכונות להשלים עם המציאות. עמד על כך השופט ברק בבג"ץ 410/78 מילס ישראל בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד לג(1) 271, 272: "אמת הדבר, בטרם יפנה אדם לבית משפט זה, עליו לפנות לשלטונות כדי לשכנעם בצדקתו. אך בעשותו כך, אל לו להשהות את פנייתו לבית משפט זה יתר על המידה... עותר אינו יכול להתגבר על טענת שיהוי בכך שהוא מתעקש, אינו מוכן לראות בסירוב שהוא מקבל סוף פסוק, וממשיך להתכתב עם הרשויות. דבר זה נכון הוא במקום שהפניות הן חד צדדיות. אך דבר זה נכון גם במקום שהרשויות באדיבותן משיבות לפונה שוב ושוב, כי אין בידן לשנות החלטתן. במשא ומתן שכזה מגיע רגע מסוים, אשר ממנו ואילך מחד גיסא, פניות נוספות הן מיותרות ואינן מועילות מבחינת החובה הראשונית לפנות לרשות לפני פנייה לבית משפט זה, ומאידך גיסא, ממנו מתחילה לרוץ תקופת שיהוי שתעמוד בעוכרי העותר ברצותו לפנות לבית משפט זה". בנסיבות המקרה שבפנינו, אותו "רגע מסוים" המהווה קו פרשת המים בין חובת מיצוי ההליכים לבין החובה להימנע מהטרחה מיותרת של הרשות המינהלית ומהארכה מלאכותית של מועד העתירה לבית המשפט, הנו - במקרה הטוב מבחינת העותרים - מועד קבלת תשובתו של מנכ"ל המשרד מיום 22.9.09. כפי שכבר נאמר, תוכנו של המכתב היה חד-משמעי, וכותב המכתב היה בדרגת בכירות גבוהה ביותר במשרד. יותר מכך: מכתבם מיום 13.9.09 של עותרים 1-3 אל המנכ"ל נוסח באופן המלמד על כוונתם לראות בתשובת המנכ"ל סוף פסוק מבחינת עמדת המשרד, שהרי בסיום המכתב נאמר: "במידה ולא תיענה תוך 48 שעות לבקשתנו זו אנו רואים עצמנו חופשיים לפנות לערכאות משפטיות". מכתב התשובה של המנכ"ל מיום 22.9.09 לא יכול היה להבהיר בצורה טובה יותר כי המשרד אינו נענה לבקשת עותרים 1-3 אלא דוחה את בקשתם להקפאת המכרזים ולניסוח מחודש של תנאיהם. משכך, שלב הפעולה הבא של העותרים צריך היה להיות, כפי שנאמר במכתבם שלהם מיום 13.9.09, פנייה מיידית לבית המשפט ולא המתנה למשך 23 ימים נוספים שבסופם משלוח מכתב נוסף, והפעם לשר. המכתב לשר נראה על פניו מיותר מטעם נוסף, הקשור לתוכן תשובת המנכ"ל מיום 22.9.09: המנכ"ל בתשובתו דיבר לא רק מגרונו שלו אלא גם מגרונו של השר, בציינו: "השר יידע אותי כי בישיבה בלשכתו, כאמור לעיל, הדגיש בפניכם כי השיווק אינו מיועד רק לציבור החרדי, ולכן אין מניעה, ככל שחברי המועצה חפצים בכך, לעניין ולעודד קבוצות ואוכלוסיות שונות לרכוש דירות בשטחים שישווקו". דברים אלו נכתבו על ידי מנכ"ל המשרד כמענה לניסיון של עותרים 1-3 לייחס במכתבם אליו אמירה לשר המלמדת על כוונת השר לתת גיבוי להחלטת מועצת העירייה. זכותם של העותרים לפנות ולשוב ולפנות אל השר ככל אשר יחפצו. אין לעותרים זכות לעכב בעטייה של פנייה כזאת את עתירתם לבית המשפט - עיכוב שכפי שיבואר להלן השפיע בצורה מהותית על מצבם של צדדים שלישיים רבים - אלא אם כן מדובר בפנייה נחוצה והכרחית לצורך מיצוי ההליכים הפנים-מינהליים. פניית העותרים לשר שעה שמצויה כבר בידיהם תשובת המנכ"ל בשם השר, הנה פנייה מאולצת בעליל, שאין בכוחה לעצור את מרוץ הזמנים לצורך תקנה 3(ב). על אחת כמה וכמה שאין בפנייה חסרת תוחלת זו להקנות לעותרים זכות להשהות את הגשת העתירה בכמעט חודש ימים (23 ימים ממכתב המנכ"ל ועד המכתב לשר, ועוד 5 ימים שהוקצבו לשר בסעיף 11 למכתב ב"כ העותרים לצורך מתן תשובתו). 14. זאת ואף אחרת. מעיקר הדין, פרק הזמן שעמד לרשות העותרים לצורך הגשת העתירה קצר בהרבה מ-45 ימים. תקנה 3(ב), הקוצבת את 45 הימים, אינה חזות הכל. לצידה מורה תקנה 4 כי "בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות הענין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך המועד של ארבעים וחמישה ימים כאמור בתקנה 3(ב) או הוארך המועד להגשתה לפי תקנה 3(ג)". הלכה מושרשת היא כי "השיהוי הוא 'פונקציה' של הדחיפות" (בג"ץ 8/59 שכטר נ' ראש העיר תל-אביב-יפו, פ"ד יג 88; בג"ץ 3057/93 דיאמנט-כהן נ' שר החינוך, פ"ד מז(3) 525, 526). הדחיפות נלמדת מנסיבות העניין (בג"ץ 258/69 פונדמינסקי נ' פקיד הבחירות ליד עירית ירושלים, פ"ד כג(2) 169, 170). "לעתים ימים אחדים בלבד דיים כדי להוות שיהוי, ולעתים אין בחלוף חודשים כדי להוות שיהוי" (בג"ץ 453/84איתורית שירותי תקשורת בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד לח(4) 617, 621). "יש שיום אחד יכרית זכות ויש ששנה לא תפגע בזכות" (בג"ץ 2632/94 דגניה א', אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' שר החקלאות, פ"ד נ(2) 715, 742). ענייני מכרזים נמנים ברגיל על העניינים שבהם תקופת השיהוי קצרה בהרבה מ-45 ימים, ואינה עולה על המינימום הנדרש לשם הכנת והגשת העתירה. הטעם לכך נעוץ במהותו של השיהוי כאמצעי למניעת פגיעה בצדדים אחרים: "לא חלוף הזמן כשלעצמו הוא המכריע, אלא העובדה שעניין זה גרם לשינוי נסיבות ולפגיעה באינטרסים הראויים להגנה, הן של הציבור בכללותו, הן של הרשות המינהלית והן של צדדים אחרים" (ע"א 6365/00 בר אור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, פ"ד נו(4) 38, 44). הדינָמיוּת והאינטנסיביוּת של ההליך המכרזי יוצרות לרוב שינויים תכופים במצבם של הגורמים המעורבים בהליך. הפעולות המתבצעות בקשר למכרז מסוגלות לחולל תוך ימים ספורים פגיעה ביחיד או בציבור כתוצאה מהחזרת הגלגל לאחור ושינוי מאוחר של תנאי המכרז או תוצאותיו. כך, למשל, עלול שינוי כזה לפגוע במציע שהשקיע משאבים לצורך לימוד המכרז והגשת ההצעה; בזוכה שרכש ציוד, גייס עובדים או אף החל בביצוע ההתקשרות נשוא המכרז; בצד שלישי תם לב שנטל על עצמו התחייבויות בהסתמך על המכרז; בעורך המכרז העלול להיתבע בשל שינויו; וחשוב לא פחות - בציבור הרחב הנזקק לשירות או למוצר נשוא המכרז מהר ככל שניתן. מטעם זה נפסק כי פרק הזמן להגשת עתירה מינהלית בענייני מכרזים עשוי להיות קצר באופן משמעותי מתקופת 45 הימים הקצובה בתקנה 3(ב) (בג"ץ 58/84 חורי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לח(2) 315, 321; עע"מ 1981/02, לעיל; בר"ם 995/02 ג'לג'ולי תכנון וביצוע ג.ל. 1996 בע"מ נ' עיריית אל טירה, מיום 19.2.02; בר"ם 6786/06 איגוד בתי אבות בישראל נ' משרד האוצר, , מיום 26.9.06; עת"מ (ת"א) 1372/05 ש.ל.י. (לש) השקעות (1995) בע"מ נ' חברת נתיבי איילון, , מיום 14.7.05). עמדה על כך הנשיאה מ' ארד: "על פי הפסיקה, נוכח הדחיפות הקיימת בכל הנוגע להליכים בענייני מכרזים, על מתמודד במכרז המבקש לתקוף את החלטת ועדת המכרזים, לפעול במהירות יתרה ולעתור כנגד ההחלטה בסמוך לקבלתה. בהעדר טעמים שיש בהם כדי להצדיק עיכוב בהגשת העתירה, תידחה עתירה שהגשתה עוכבה וזאת אף אם הוגשה בטרם חלפו ארבעים וחמישה ימים מיום מתן החלטת הועדה" (עת"מ (י-ם) 1770/09 יתרב - חברה לשירות סיעוד ורווחה בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, , מיום 1.11.09; ראו עוד עת"מ (י-ם) 835/02 מיקוד שמירה אבטחה שרותים ונקיון בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, , מיום 9.3.03; עת"מ (י-ם) 388/07 חברת תמם יוסף עבודות צנרת בע"מ נ' ועדת המכרזים של מועצה אזורית מטה יהודה, , מיום 17.5.07). 15. העותרים רחוקים מלעמוד בדרישה זאת. העותרים פעלו בהשתהות ניכרת ובלתי-מתקבלת על הדעת, והגישו את העתירה באיחור ניכר מכל אחד מהמועדים העשויים להיות רלוונטיים: 74 ימים לאחר פרסום המכרזים; 62 ימים לאחר תשובת מנכ"ל המשרד הממשלתי שפרסם את המכרזים, בה נדחתה בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים דרישתם לשינוי תנאי המכרזים; ו-25 ימים לאחר קבלת תשובה דומה מהיועצת המשפטית של המשרד במענה לפנייתם (המיותרת) אל השר. אלו הם הפרמטרים להערכת קיומו ומשכו של השיהוי, ולא העובדה שבעת הגשת העתירה נותרו שישה ימים לסגירת תיבות המכרזים ולהגשת ההצעות בהם. עותר התוקף את תנאיו של מכרז שהתפרסם, אמור וצריך לדעת כי אין הוא בעל האינטרס היחיד לגביו, וכי גורמים מעוניינים אחרים עשויים ליזום ולבצע מהלכים כבר משעת הפרסום בלא להמתין כמותו עד סמוך למועד האחרון להגשת ההצעות. לפיכך חובת הפעולה המהירה מוטלת על העותר החל משלב הפרסום, ובכל מקרה לא מאוחר מהשלב שבו ברור מעל לכל ספק כי אין בכוונת עורך המכרז להיענות לדרישתו. בחינת קיומו של שיהוי נעשית מהגשת העתירה אחורה, עד למועדים קובעים אלו, ולא מהגשת העתירה קדימה, עד למועד האחרון להגשת ההצעות. כפי שהובהר על ידי בית המשפט העליון בבג"ץ 453/84 (לעיל): מהרגע בו ברור מעל לכל ספק לעותר כי דרישתו לשינוי הוראת המכרז לא התקבלה "לא היה כל טעם בניהול משא ומתן נוסף, ולא היה מקום להמתנה נוספת. אכן, המועד הראוי לפנייה לבית משפט זה היה עוד בטרם חלף המועד להגשת ההצעות". בדומה לכך בר"ם 6786/06 (לעיל): "המבקשות פנו לבית המשפט רק בסמוך למועד האחרון להגשת הצעות והן לא הציגו להנחת דעתי סיבה מספקת להשתהות זו". הוא הדין למקרה שבפנינו. 16. ההלכה מחלקת את בחינת טענת שיהוי לשלושה יסודות: שיהוי סובייקטיבי; שיהוי אובייקטיבי; ומידת הפגיעה בעקרונות היסוד של שלטון החוק. וכך סוכמו הדברים בעע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673, 678-679: "בבואנו לבחון טענת שיהוי עלינו לבחון שלושה יסודות שונים המרכיבים את השיהוי. היסוד הראשון מתמקד בטיב התנהגות העותרים עצמם ובשאלה: האם חלוף הזמן מרמז כי ויתרו על זכויותיהם: יסוד זה הוגדר בפסיקתנו 'שיהוי סובייקטיבי'. יסוד שני, עניינו בשינוי המצב והפגיעה באינטרסים ראויים - של הרשות או של צדדים שלישיים - שנגרמה בעקבות האיחור בהגשת העתירה. יסוד זה הוגדר בפסיקתנו על פי אותה גישה 'שיהוי אובייקטיבי'... היסוד השלישי, עניינו חומרת הפגיעה בשלטון החוק המתגלה במעשה המינהלי שהוא נושא העתירה. יסוד זה נותן ביטוי לעיקרון שלפיו בית המשפט לא ייתן ידו לפגיעה חמורה בשלטון החוק גם אם העתירה הוגשה בשיהוי שפגע באינטרסים מוכרים". אני מוכן להניח כי השתהותם של העותרים נבעה מחוסר ערנות ומשקידה לקויה, וכי אין בה ללמד על כוונה מצדם לוותר על זכותם לתקוף את המכרזים בערכאות. עדיין אין בכך להציל את העתירה מתוצאותיו של השיהוי. עיקרה של דוקטרינת השיהוי בפן האובייקטיבי ולא בפן הסובייקטיבי: "בבואנו לבחון טענת שיהוי, ניתן משקל רב יותר דווקא לבחינת הרכיב האובייקטיבי, קרי: מידת הנזק שנגרם לרשות ולצדדים שלישיים עקב ההשתהות בהגשת העתירה" (שם, עמ' 679; ראו עוד: בג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח-תקווה, פ"ד מח (5) 630, 641; ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' אדם טבע ודין, פ"ד נו (3) 385, 397; עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, , מיום 7.12.06, פסקה 90; עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חוף השרון, פ"ד נח(6) 728, 734). בחינת השתהותם של העותרים מנקודת מבט זו, מעלה כי היה בה לגרום לשינוי מצב לרעה הן של המדינה והן של ציבור המציעים במכרזים, באופן שקבלת העתירה במועד המאוחר שבו היא הוגשה תפגע בצדדים אלה מעבר לפגיעה שהייתה נגרמת להם אילו העתירה הייתה מוגשת במועד. המדינה פרסמה את המכרזים ביום 10.9.09, וקצבה לקבלנים, ליזמים ולעמותות למעלה מחודשיים וחצי לשם התארגנות והגשת ההצעות (עד ליום 29.11.09). בכל אותה תקופה לא הציגה המדינה סייג כלשהו המגביל את הבנייה במתחם כלשהו של השכונה החדשה למגזר מסוים. סייג שכזה אף לא נכלל בהסכם הפיתוח עליו חתמו המדינה והעירייה, ולא הוצג על ידי המדינה בסיור הקבלנים שהתקיים ביום 26.10.09 (כעולה מפרוטוקול הסיור). המציעים כלכלו את צעדיהם בהתאם למצג זה. חלק מהם אף השלימו את הכנת הצעותיהם והניחו אותן בתיבות המכרזים (סעיפים 3.2 ו-10.2 לתגובת ראש העירייה הנתמכת בתצהיר מטעמו). עמותות גבו ממאות המשפחות המאוגדות בהן דמי קדימה לשם התמודדות במכרזים, כנגד מתן ערבויות בנקאיות (שם, סעיף 3.3). משיבה 4, שהנה אחת מאותן עמותות, הוקמה במיוחד לצורך הגשת הצעות למכרזים. היא מאגדת בתוכה כ-100 חברים, שחתמו על כל המסמכים הנדרשים לשם הגשת ההצעות והפקידו כספים לשם כך (כמפורט בתגובתה לעתירה הנתמכת בתצהירו של אחד ממייסדי העמותה). החזרת הגלגל לאחור בנקודת זמן מתקדמת זאת, בדרך של מניעת זכות ההתמודדות על כלל המתחמים הנזכרים במסמכי המכרזים, עלולה להשליך לטמיון את השקעות הזמן והכסף של המציעים. בנוסף, טמון בה חשש לשיבוש תוכניותיהם של קבלנים ויזמים, ככל שהסתמכותם על תנאי המכרזים כפי שפורסמו הביאה אותם להימנע מהתמודדות במסגרת מכרזי בנייה אחרים. אילו הייתה העתירה מוגשת בסמוך לאחר פרסום המכרזים, לא יכולה הייתה להיות למציעים אלה טענה נגד המשרד והמינהל, שכן במקרה כזה ההיערכות להתמודדות במכרזים, ככל שהייתה נמשכת, הייתה נעשית תחת הידיעה על קיומו של ההליך המשפטי החותר לחלוקת השכונה החדשה לשלושה מגזרים. הגשת העתירה חודשיים וחצי לאחר פרסום המכרזים וימים בודדים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות, היא זו שהולידה אפוא את נזקיהם האמורים של המציעים. כפועל יוצא, יש בה לחשוף את המדינה, ושמא גם את העירייה, לתביעות פיצויים ככל שהעתירה תתקבל. לא המדינה, לא העירייה ולא ציבור המציעים צריכים להיות חשופים לנזקים או לתביעות מעין אלו בשל השתהותם הניכרת של העותרים. לפיכך השיהוי האובייקטיבי דורש לדחות את העתירה. 17. כאמור, גם בהתקיים שיהוי אובייקטיבי אין גורלה של עתירה נגזר בהכרח לשבט. על מנת שעתירה תידחה בנסיבות כאלו, צריך שההחלטה המינהלית הנתקפת בה אינה לוקה בפגיעה חמורה בשלטון החוק. ההכרעה הסופית באשר לנפקות השיהוי תלויה אפוא בהעמדת השיהוי האובייקטיבי אל מול חשיבות השמירה על עקרונות היסוד של שלטון החוק: "בבואו להכריע בשאלת השיהוי יפעיל אפוא בית המשפט מערכת איזונים שעל פיה יבחן בעיקר את היחס בין הפן האובייקטיבי של השיהוי, היינו מידת הפגיעה באינטרסים ראויים של היחיד או של הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק" (עע"מ 7142/01, לעיל, בעמ' 679). "אם פגיעתה של החלטה זאת בעיקרון של שלטון החוק רעה וקשה, עשוי העיקרון של שלטון החוק, הדורש ביטול ההחלטה, לגבור על כל אינטרס אחר" (בג"ץ 2285/93, לעיל, בעמ' 642). פגיעה כזאת אינה מתקיימת במקרה שלפנינו בכל מקרה. בהקשר זה עמדה הפסיקה על ההבחנה בין "טענות היורדות לשורש הסמכות", בהן קיימת הצדקה לדון חרף שיהוי בהגשת העתירה, לבין טענות ש"בעיקר מייחסות חוסר סבירות להחלטות העירייה והשרים, וכן מעלות הן פגמים שונים הנוגעים לאופן הפעלת שיקול הדעת. טענות אלה אינן מצביעות על פניהן על אי-חוקיות מהסוג המחייב בחינתן לגופן, כאשר הן עומדות אל מול השיהוי שחל בהגשת העתירה" (בג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 193, 204). טענות העותרים כנגד הימנעות המשרד והמינהל מחלוקת השכונה החדשה לשלושת המגזרים, משתייכות בצורה מובהקת לסוג הטענות האחרון. שיווק כל המתחמים הנכללים במכרזים לכל קשת האוכלוסיה ללא כל הגבלה או הבחנה המיוסדת על תכונה או השתייכות קבוצתית של רוכשי הדירות, ובכלל זה השתייכות דתית, עולה בקנה אחד עם עקרון היסוד של דיני המכרזים, המחייב פרסומו של "מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו" (סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים), והאוסר על עורך המכרז להפלות "בין מציעים מחמת... דת... השקפה או חברות במפלגה" (סעיף 2(ב) לחוק). אכן, איסור ההפליה הנו אבן פינה של שלטון החוק במובנו המהותי (א' רובינשטיין, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (מהדורה חמישית מורחבת, 1996) עמ' 271). תחולתו נפרסת גם על הקצאת קרקעות המדינה. בהתאם לכך נפסק כי "המינהל התקין והחובה לנהוג בהגינות ובשוויון כלפי כל אזרח מחייבים חלוקתם של מקרקעין, שהם רכוש הציבור והמיועדים לעמותות משכנות, על יסודה של תחרות בדרך של מכרז או של הגרלה, המאפשרים, לפי תנאיהם, תחרות הוגנת בין כל המעוניינים" (בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793, 801), וכי "עקרון השוויון קובע, כי אל לה למדינה להפלות בין פרטים שעה שהיא מחליטה להקצות להם מקרקעי המדינה" (בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 275; וכן בג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25, 63-65). הימנעות המשרד והמינהל מהגבלת זכותו של אדם כלשהו, תהא השתייכותו המגזרית אשר תהא, לרכוש דירה באיזה מבין מתחמיה של השכונה החדשה המשווקת במכרזים, מגשימה את איסור ההפליה המוטל על המדינה בהקצאת קרקעות. אמנם פעמים שאיסור זה נדחה מפני הוראת פטור או הוראה בדבר מכרז סגור הקבועה בתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (כפי שהיה, לדוגמה, בע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט(3) 749). אולם הוראה מעין זו אינה קיימת במקרה שלפנינו, ובפועל המכרזים אכן מתבססים על תחרות חופשית בין המציעים במטרה להשיג לקופה הציבורית את התמורה הכספית הגבוהה ביותר עבור הקרקע. לא זו בלבד, אלא שיש באי-הגבלת ההתמודדות במכרזים כדי למלא אחר פסק דינו של בית משפט זה בעת"מ (י-ם) 209/01 פינץ נ' שר הבינוי והשיכון (מיום 14.11.04). שם נדון עניינה של שכונה גובלת (שכונת "שחר") בשכונת רמת בית שמש ג/1 נשוא המכרזים הנדונים כעת. ועדת המכרזים של המשרד החליטה לבטל את המכרז להקמת השכונה, בין השאר משום ששיווקה לאוכלוסיה החילונית נכשל ובין הזוכים היה מספר גדול של חרדים, דבר שלפי הטענה פגע ביכולת השיווק של יחידות הדיור. בית המשפט (השופטת י' צור) ביטל את החלטת ועדת המכרזים, בקובעו בין היתר (בפסקאות 27-28 לפסק הדין): "המשיבים, כרשויות של המדינה ושלוחיה, כפופים לעקרונות של שיוויון והעדר אפליה ועל בסיס עקרונות אלה ברור שפרוייקט שכזה פתוח לכל דיכפין ולא ניתן על בסיס של שיוך דתי למנוע ממי מן הציבור להשתתף בו. גם אם קבעו המשיבים מכרז המיועד לאוכלוסיה מיוחדת, לא ניתן למנוע מאחרים להשתתף במכרז ובמילים אחרות, לא זו בלבד שבמכרז לא ניתן לקבוע כי הוא מיועד רק לאוכלוסיה הכללית, אלא משעה שיצא המכרז לדרך, אין אפשרות למנוע ממשתתף מסוים לקחת בו חלק. כאמור, לא בכדי לא נכתב במכרז כי הוא מיועד רק לאוכלוסיה הכללית. בעוד שמקובל שניתן להקים שכונת מגורים המיועדת לציבור בעל אורח חיים מיוחד במינו ובעל צביון או צרכים מיוחדים, לא ניתן לבנות שכונת מגורים ובאמצעות הקביעה שהיא מיועדת אך ורק לאוכלוסיה כללית (שאינה כוללת חרדים) למנוע ממי מן הציבור להשתתף במכרז... גם אם מדובר ברוב של זוכים חרדים, לא היה בכך כדי להצדיק את ביטול המכרז ואת השתחררות המשיבים מהחוזה שכרתו עם העותרים. אדרבה, נראה כי היה כאן נסיון להתערבות מינהלית בתהליך חברתי לגיטימי" (ההדגשות במקור). המדינה הגישה ערעור על פסק הדין, אך בהמלצת בית המשפט העליון חזרה בה ממנו (עע"מ 11470/04 שר הבינוי והשיכון נ' פינץ, מיום 24.1.06). המשרד והמינהל למדו משגיאותיהם במכרז הקודם, ובמכרזים הנוכחיים נשמרו מכל משמר ממה שפסק הדין בפרשת פינץ אסר עליהם לעשות, היינו: למנוע מאדם כלשהו בציבור את ההשתתפות במכרזים ואת רכישת הדירות בשכונה החדשה, רק בשל שיוכו הדתי וסיווגו כחרדי. משצייתו עורכי המכרזים לפסק הדין והדריכו את עצמם בהתאם לאיסור ההפליה בהקצאת קרקעות המדינה, אין לומר כי פגעו - ודאי לא פגיעה חמורה ושורשית - בעקרון שלטון החוק, שאחד מהיבטיו החשובים הנו חובת הרשות הציבורית לקיים פסקי דין (בג"ץ 971/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת הכנסת, פ"ד נו(6) 117, 164). יודגש שוב כי אין במכרזים כל הגבלה המונעת ממגזרים שאינם חרדיים להגיש הצעות לבניית יחידות דיור בשכונה החדשה או להתאגד בעמותות לצורך הגשת הצעות כאמור. 18. דבריו של בית המשפט בפרשת פינץ מעמידים בספק רב את היתכנות השימוש הנעשה על ידי העותרים בעקרון ההעדפה המתקנת על מנת להצדיק את דרישתם לחלוקת קרקעות השכונה החדשה בין שלושת המגזרים באופן שימנע, לדוגמה, מאדם חרדי לרכוש דירה באותם חלקי השכונה שייועדו - אם תיענה דרישת העותרים - לציבור הכללי או לציבור הדתי-לאומי. לכאורה, הגבלה כזאת תעלה, בלשונו של פסק הדין, כדי "התערבות מינהלית בתהליך חברתי לגיטימי", וכפועל יוצא לא תוכל להתקבל. לפחות בחלק שיוגבל למגזר הכללי (החילוני) לא תוקם "שכונת מגורים המיועדת לציבור בעל אורח חיים מיוחד במינו ובעל צביון או צרכים מיוחדים", אלא הגבלת המגורים בחלק זה תהווה ניסיון פסול "לבנות שכונת מגורים ובאמצעות הקביעה שהיא מיועדת אך ורק לאוכלוסיה כללית (שאינה כוללת חרדים) למנוע ממי מן הציבור להשתתף במכרז" (שם). האפשרות להקצאה נפרדת של קרקעות המדינה למגזר מסוים, הוכרה בפסיקה בנסיבות בהן דובר בקבוצת מיעוט בעלת צרכים ייחודיים ואורח חיים נבדל. כך לגבי הבדואים בדרום הארץ (בג"ץ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מג(4) 297; עע"מ 8354/04 האגודה לסיוע והגנה על זכויות הבדואים בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, מיום 25.1.06, פסקה 14); וכך לגבי המגזר החרדי (בג"ץ 1/98 כבל נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נג(2) 241, 256; בג"ץ 4906/98 עמותת "עם חופשי" נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נד(2) 503; ראו עוד: י' בנקלר, "אי-הפליה בדיור: תחולה, היקף וסעדים במסגרת המשפט הקיים", עיוני משפט טז (תשנ"א) 131; א' בנבנשתי "'נפרד אבל שווה' בהקצאת מקרקעי ישראל למגורים", עיוני משפט כא (תשנ"ח) 769; ג' גונטובניק, "הפליה בדיור וקבוצות תרבותיות", חיבור לשם קבלת תואר דוקטור, אוניברסיטת תל-אביב, תשס"ד). אלא שאין זה המקרה שבפנינו. במקרה זה ההקצאה הנפרדת (של אותם חלקים בשכונה החדשה שהעותרים דורשים לייעד לציבור שאינו חרדי) לא תהיה לקבוצת מיעוט התובעת לעצמה את הזכות לבדלנות, אלא לציבור המשייך את עצמו לזרם הכללי או לזרם הלאומי (אם כי דתי) במדינה. בהיות ציבור כזה הרוב במדינה, ולעת הזאת אף הרוב (67%) בבית שמש, קיים קושי של ממש בדרישתו לקבלת הגנה בדרך של טיפול "נפרד אך שווה" או של טיפול מאבחן ומעדיף (אם כי יש הסבורים אחרת, למשל: י' זילברשץ, "בדלנות במגורים בגין השתייכות אתנית-לאומית - האמנם רק זכותו של המיעוט?", משפט וממשל ו' (תשס"א) 87; ר' גביזון, "ציונות בישראל?", משפט וממשל ו' (תשס"א) 25). עמד על כך הנשיא ברק בבג"ץ 6698/95 (לעיל) בהקשר קרוב, בו נדחתה טענה בדבר קיומה של זכות בידי תושביו היהודיים של היישוב הקהילתי קציר לתבוע הקצאת קרקע לעצמם בנפרד מהציבור הערבי (עמ' 280 לפסק הדין): "אין כל מאפיינים המייחדים את היהודים המבקשים לבנות ביתם ביישוב הקהילתי באמצעות האגודה השיתופית קציר, המצדיקים הקצאת קרקע המדינה להתיישבות יהודית בלבד. היישוב הקהילתי קציר פתוח לכל יהודי באשר הוא... ממילא, תושבי היישוב אינם מהווים 'קבוצה ייחודית' (כלשונו של השופט אור בפרשת אביטן). נהפוך הוא: כל יהודי בישראל, כחלק מרוב התושבים, שנפשו חפצה בחיים קהילתיים כפריים, כשיר לכאורה להתקבל לאגודה השיתופית קציר. האגודה פונה אפוא אל רוב רובו של הציבור בישראל. הגורם המאפיין את קבוצת התושבים ביישוב אינו בייחוד זה או אחר של הקבוצה או של בני הקבוצה, אלא אך הקריטריון של הלאום, אשר משמש, הוא עצמו, בנסיבות העניין שלפנינו, קריטריון מפלה". מהתם להכא: קבוצת האוכלוסיה המיוצגת על ידי העותרים אינה מתאפיינת בייחוד כזה או אחר, פרט לשוני בינה לבין הציבור החרדי בקריטריון של השיוך הדתי. קריטריון זה הוא עצמו פסול ומפלה, כפי שמורה בין היתר סעיף 2(ב) לחוק חובת המכרזים. 19. לא זו אף זו: יש להבחין היטב בין השימוש בעקרון ההעדפה המתקנת לשם הצדקת החלטה של רשות מינהלית להעניק לקבוצה מסוימת יחס מיוחד ונפרד, לבין שימוש באותו עיקרון לשם תקיפת החלטה של רשות מינהלית להימנע מהעדפה ולהעניק הזדמנות שווה לכל האוכלוסיה. ההעדפה המתקנת, וכמוה דוקטרינות משיקות (דוגמת "נפרד אך שווה"), הוכרו לא אחת בפסיקתו של בית המשפט העליון במסגרת פסקי דין שדחו עתירות נגד החלטות מינהליות שהעניקו יחס מועדף או נבדל לקבוצות מיעוט אלו ואחרות. לעומת זאת, דוקטרינות אלה לא שימשו עילה לכפיית מדיניות של העדפה מתקנת על הרשות המינהלית בניגוד לרצונה אלא באותם תחומים מוגדרים בהם קיימת הוראת חוק חרותה המחייבת את הרשות המינהלית בנקיטת מדיניות כזאת (למשל: סעיף 6ג לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951; סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959; סעיפים 18א ו-18א1 לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975; סעיף 3 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998; וכיוצא באלה). בכלל זה נמנים גם המקרים בהם דברי חקיקה רבים בתחום מסוים יצרו "מעין מסה קריטית" ובעקבותיה "דוקטרינה שכוחה עמה מעבר להוראות-הדין הפרטיקולריות" בדבר העדפה מתקנת באותו תחום (בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630; בג"ץ 6924/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(5) 15). זאת בשונה מאיסור ההפליה, שהפרתו הובילה פעמים רבות להתערבות של בית המשפט ולביטול ההחלטה המפלה גם בהעדר הוראת חוק מפורשת המחילה את האיסור על התחום הקונקרטי העומד לדיון. בהקשר זה מציין פרופ' י' זמיר: "השאלה באילו נסיבות יהיה בית המשפט מוכן, הוא עצמו, להטיל על המדינה או על גוף ציבורי חובה לנקוט צעדים של העדפה מתקנת בתחום מסוים, היא שאלה פתוחה. הדעת נותנת שבית המשפט לא יהיה מוכן להטיל חובה כזאת אלא במקרים מיוחדים, בהם יש בכך הכרח כדי לממש את עקרון השוויון באותו תחום, בהתאם למדיניות כללית שכבר נקבעה על ידי הכנסת או על ידי הממשלה, או כדי לסתום פרצה בעקרון השוויון שנשארה פתוחה מתוך היחס הדעת" (י' זמיר, "שוויון זכויות כלפי ערבים בישראל", משפט וממשל ט (תשס"ו) 11, 35). בתחום של הקצאת קרקעות ציבוריות, אין בנמצא הוראת חוק המחייבת את המדינה לנקוט במהלכים של העדפה מתקנת. גם הממשלה לא קבעה מדיניות כללית של העדפה מתקנת בתחום הקצאת הקרקעות, לא כל שכן העדפת הציבור הכללי או הדתי-לאומי. מאחר שהמכרזים הנידונים בעתירה דנן אינם מבחינים בדרך כלשהי בין אדם לאדם, ממילא אין הם חשופים להתערבות שיפוטית מחמת הפליה. דווקא במקרה (התיאורטי) ההפוך, של ניסוח המכרזים באופן המייחד את ההקצאות למגזרים נפרדים, חשד ההפליה היה מתעורר ומזמין ביקורת שיפוטית מדוקדקת: "מחובתו של בית המשפט הרואה עצמו מופקד על שלטון החוק במדינה לבחון בחינה יסודית וביקורתית הקצאות נפרדות על בסיס קבוצתי" (בנבנשתי, במאמרו הנ"ל, עמ' 798); "רשות הבוחרת להגשים מדיניות כלשהי בדרך של הפרדה ראוי שתיאלץ לעמוד בבחינה מדוקדקת במיוחד", קל-וחומר כשההפרדה היא "בין תושבי המדינה על יסוד שיוכם הלאומי-הדתי-האתני" (בנקלר, במאמרו הנ"ל, עמ' 159). הקצאת קרקע הפותחת את השער בפני כל, אינה מחשידה על פניה ואינה נושאת דגל של עימות עם שלטון החוק. הטענה היחידה שניתן להעלות כלפיה - ואותה אכן מעלים העותרים בתיק הנוכחי - הנה שאין היא מגשימה בצורה נאותה את העיקרון הלבר-חקיקתי בדבר העדפה מתקנת הסוגרת פערים ומקדמת קבוצות חלשות. כאמור, טענה כזאת לא הוכרה עד כה כעילה להתערבות שיפוטית בהחלטתה של רשות מינהלית מוסמכת, וככל הנראה גם לא תוכר אלא במקרים מיוחדים השונים מהמקרה שבפנינו. אך גם אם יימצא מי שיראה בהימנעות מהעדפה מתקנת טעם מספיק להפעלת הביקורת השיפוטית במקרה הנוכחי, עדיין ההיחלצות של בית המשפט לטובת ההעדפה המתקנת לא תהיה בשמו של שלטון החוק, שהנו עקרון התשתית המבטא את שורש ההסכמה החברתית ואת הערכים הבסיסיים ביותר של שיטת המשפט, אלא בשמם של ערכים אחרים, שמיקומם בהיררכיית הנורמות שונה, ושלפי הסיווג שנקבע בבג"ץ 7053/96 (לעיל) נכון לשייכם אל אותם "פגמים שונים הנוגעים לאופן הפעלת שיקול הדעת" ואל אותן טענות ש"אינן מצביעות על פניהן על אי-חוקיות מהסוג המחייב בחינתן לגופן, כאשר הן עומדות אל מול השיהוי שחל בהגשת העתירה". בל נשכח כי "הזכות הקיבוצית להעדפה מתקנת מתנגשת היא מעצם טבעה בזכות הפרט לשוויון", ולפיכך נדרש איזון "אופקי" בין הפגיעות בשתי הזכויות (ב' צ' להב, "עיון בזכות לייצוג הולם", קרית המשפט ד' (תשס"ד) 3, 12, 19; פ' רדאי, "על העדפה מתקנת", משפט וממשל ג' (תשנ"ה) 145, 168-169). כמו כן, הציבור הכללי והציבור הדתי-לאומי במדינה אינם בגדר קבוצות אוכלוסיה המשתייכות ל"מעגל הפנימי" ול"גרעין החוקתי" של עקרון השוויון (להב, במאמרו הנ"ל, עמ' 88-89 והערה 307). אפילו בתחום השוויון בין המינים, המשתייך לליבת הזכות לשוויון, עקרון ההעדפה המתקנת קיבל אמנם עיגון בחוק, אך עדיין "אין המדובר בעיגון חקיקתי חדש לזכויות מושרשות, כמו הזכות הבסיסית לשוויון בין המינים" (בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501, 514-515). על אחת כמה וכמה שבתחום הקצאת קרקעות המדינה אין עקרון ההעדפה המתקנת, בשונה מאיסור ההפליה, בגדר זכות יסוד מושרשת המהווה חלק משלטון החוק המהותי. 20. בדומה לכך טענת העותרים להפרתה של הבטחה שלטונית. הכלל המחייב רשות מינהלית לכבד הבטחה שנתנה, מיוסד על "ההגינות הציבורית" ועל "אמינות הממשל בעיני הציבור" (בג"ץ 135/75 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל(1) 673, 676). הגבלת כוחה של הרשות המינהלית לחזור מהבטחתה, אינה מעוגנת בעיקרון חוקתי אלא הנה אחד מביטוייו של האינטרס הציבורי "בהקפדה על יציבות פעולתו של המינהל הציבורי, בהיותה אחד התנאים לתקינותם של סדרי המינהל וערובה חשובה לשמירת אמונו של האזרח ברשויות השלטון" (בג"ץ 4383/91 שפקמן נ' עיריית הרצליה, פ"ד מו(1) 447, 454-455). מבלי למעט בחשיבותם של אינטרסים אלה, אין הם חלק מעקרון שלטון החוק. אכן, ההלכה הנוגעת למעמדה של ההבטחה המינהלית אינה מובנת מאליה (מ' נגבי "חובת המדינה למלא אחר הבטחותיה", הפרקליט לא (תשל"ז) 376), והובהר לא אחת כי יש להתייחס אליהם בהסתייגות (בג"ץ 250/78 אביוב נ' שר החקלאות, פ"ד לב(3) 742, 747; בג"ץ 594/78 אומן מפעלי סריגה בע"מ נ' שר התעשיה, המסחר והתיירות, פ"ד לב(3) 469, 473-474). משכך, טענה בדבר הפרת הבטחה מינהלית אינה שוקלת מספיק על מנת להצדיק הושטת סעד במסגרת עתירה הנגועה בשיהוי אובייקטיבי. בכל מקרה, בעתירה שלפנינו טענת ההבטחה המינהלית אינה נראית משכנעת לגופה, מהטעמים שיבוארו. 21. כידוע, על מנת שהבטחה מינהלית תחייב את הרשות, צריכים להתקיים בה ארבעה תנאים: (א) נותן ההבטחה הנו בעל סמכות לתתהּ; (ב) הייתה לנותן ההבטחה כוונה להקנות לה תוקף משפטי; (ג) לנותן ההבטחה יכולת למלא אחריה; (ד) אין צידוק חוקי לשנות או לבטל את ההבטחה (בג"ץ 142/86 דישון כפר שיתופי להתיישבות חקלאית נ' שר החקלאות, פ"ד מ(4) 523, 529). תנאים אלה "דומים בעיקרם לאלה שעומדים ביסוד תוקפו של החוזה" (ע"א 2553/01 ארגון מגדלי ירקות נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 481, 489; ראו עוד: א' שטיין, "הבטחה מינהלית", משפטים יד (תשמ"ה) 255; י' דותן, "הבטחה מינהלית לציבור", משפט וממשל ה (תש"ס) 465). "הנטל להוכחת הבטחה שלטונית מוטל על הטוען לקיומה" (בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451, 477). "הוכחת קיומה של הבטחה שלטונית צריכה להיות ברורה וחד-משמעית. כך, על הטוען לה להוכיח כי הבטחה כזו אכן ניתנה, וכי היא מפורשת, ברורה ולא מוטלת בספק, כנדרש מהתחייבות משפטית שאינה בגדר הצהרת כוונות גרידא" (בג"ץ 5853/04 "אמנה" נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 289, 293; בג"ץ 585/01 קלכמן נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נח(1) 694, 706; בג"ץ 580/83 אטלנטיק חברה לדייג וספנות בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, פ"ד לט(1) 29, 36). בנטל זה לא עמדו העותרים. ההבטחה היחידה המיוחסת למדינה כלפי העותרים, מתוארת בסעיפים 53-54 לעתירה. שם נאמר כי מנכ"ל המשרד נתן הבטחה מפורשת "לפיה הגב' צביה אפרתי (הממונה על הפרוגראמות במשרד הבינוי והשיכון) תגיע לסיור הקבלנים שיערך במקום ותעדכן באופן מפורש כי המכרז מיועד לכלל האוכלוסיה, קרי, הן למגזר החילוני ולמגזר הדתי-לאומי". לא נאמר למי ניתנה ההבטחה; אך מאחר שסעיפים אלה בעתירה מגובים בתצהיר של עותר 2 על בסיס ידיעתו האישית והישירה, ניתן להניח כי הדברים המיוחסים למנכ"ל המשרד נאמרו לעותר 2. דברים אלה, גם בהנחה (המוכחשת על ידי המדינה) שאכן נאמרו, רחוקים מלבסס הבטחה שלטונית לחלוקתה של השכונה החדשה לשלושה מגזרים ולציון החלוקה בגוף תנאי המכרזים, כפי שדורשים העותרים שבית המשפט יורה למדינה לעשות. הלא המדינה שבה ומבהירה גם היום, בדיוק כלשון ההבטחה המיוחסת למנכ"ל המשרד, "כי המכרז מיועד לכלל האוכלוסיה, קרי, הן למגזר החילוני ולמגזר הדתי-לאומי". נקודה זו כלל אינה שנויה במחלוקת. המחלוקת היא האם יש מקום לחלק את השכונה החדשה לשלושה אזורים שבכל אחד מהם תותר רכישת דירות רק על ידי אחד מבין המגזרים. הדברים שלפי הטענה נאמרו על ידי מנכ"ל המשרד לעותר 2 אינם מתייחסים כל עיקר לנקודה זו (חרף הניסיון בסעיף 104 לעתירה למצוא בסעיפים 53-54 את מה שאין בהם, היינו התחייבות מפורשת מצד המנכ"ל לכך שהשכונה החדשה תחולק בין שלושת המגזרים, מה גם שסעיף 104 גופו למד על ההתחייבות מהוראת המנכ"ל בדבר הגעתה של גב' אפרתי לסיור הקבלנים). ממילא אין בדברים כדי ליצור הבטחה מינהלית לחלוקת השכונה, לא כל שכן הבטחה המקיימת את דרישת ההלכה להיותה "מפורשת, ברורה ולא מוטלת בספק, כנדרש מהתחייבות משפטית שאינה בגדר הצהרת כוונות גרידא". משלא הרימו העותרים אף לא את הנטל הראשוני להוכחת ההבטחה, ניתן לדחות את טענתם בנדון אף בהעדר תצהיר נגדי מטעם מנכ"ל המשרד להכחשת הדברים המיוחסים לו. לא למותר להעיר כי דווקא הטענה בדבר קיומה של הבטחה מטעם המשרד להצגת הבהרות במהלך סיור הקבלנים, שוללת את טענת העותרים כי ניסוח המכרזים עומד בסתירה להבטחה השלטונית. מאחר שסיור הקבלנים נערך לאחר פרסום המכרזים, הרי עצם הצורך למסור הבהרות בסיור מלמד מתוכו הוא כי במכרזים גופם לא הייתה אמורה להימצא התייחסות לנושא. עוד יצוין כי העתירה אינה נוקבת במועד ובמקום בהם מנכ"ל המשרד אמר לעותר 2 את הדברים המיוחסים לו. במהלך הדיון בעתירה בעל-פה טענה ב"כ העותרים כי ההבטחה ניתנה ביום 9.7.09 במשרד הבינוי והשיכון. כזכור, באותו היום נשלח מכתבו של המנכ"ל, אליו מפנה החלטת מועצת העירייה מיום 15.7.09. מכתב המנכ"ל אינו מזכיר את ההבטחה, שלפי הטענה ניתנה על ידו באותו היום. גם החלטת מועצת העירייה, שהתקבלה שישה ימים לאחר מכן בתמיכת עותר 2, אינה מזכירה את ההבטחה אלא רק את מכתב המנכ"ל. לא עוד אלא שבסיום ההחלטה הובהר כי "כל הצדדים ערים למגבלות הוראות החוק בדבר היכולת להגביל שווק דירות על ידי קבלנים בשוק החופשי". הבטחה מינהלית והגבלות חוקיות הנן בבחינת תרתי דסתרי, שהרי "הבטחה שלטונית אינה יכולה לחייב רשות מינהלית לפעול בניגוד לחוק" (בג"ץ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 203; וכן: בג"ץ 640/78 בוריס קצאן את יוסף הרשטיג חברה לבנין ולהנדסה בע"מ נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון עיר נתניה, פ"ד לד(2) 1, 11; בג"ץ 111/89 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, פ"ד מה(2) 133, 139). נתון עובדתי נוסף שנטען על ידי העותרים לראשונה במהלך הדיון בעל-פה, הוא קיומה של הבטחה נוספת מטעם המשרד לחלוקת השכונה החדשה לשלושת המגזרים, וזאת בשיחה שהתקיימה מחוץ לבנין עיריית בית שמש סמוך קודם ליום 15.7.09 בין מנהל מחוז ירושלים במשרד לבין עותרים 1 ו-3. בשים לב לכך שנטל הוכחת ההבטחה רובץ על העותרים, לא ניתן לייחס משקל לטענה עובדתית המועלית לראשונה ביום הדיון, ללא אזכורה בעתירה, וללא תצהיר התומך בה. מכל מקום, גם הבטחה נטענת זו של מנהל המחוז לא מצאה ביטוי כלשהו בהחלטת מועצת העירייה מיום 15.7.09, שהתקבלה בתמיכת עותרים 1 ו-3 זמן קצר לאחר המועד שבו לפי הטענה ההבטחה ניתנה להם. הערה נוספת בנוגע לטענת ההבטחה השלטונית הנה חוסר ההתאמה בינה לבין מכתבי העותרים לראשי המשרד, אשר בהסתמך עליהם סבורים העותרים להתגבר על טענת השיהוי. מכתבם של עותרים 1-3 אל מנכ"ל המשרד מיום 13.9.09 מזכיר אמירה של השר מיום 15.6.09 לפיה "הוא ואנשי משרדו יגבו את החלטת מועצת העיר כפי שתתקבל". למרות ששלושת כותבי המכתב שמעו - כך לפי טענתם העכשווית - הבטחות מפורשות מפי מנכ"ל המשרד או מפי מנהל המחוז במשרד, לא ראו הם לנכון להזכיר הבטחות אלה במכתב אותו שלחו (לאחר מתן ההבטחות) לאחד מנותניהן, הוא המנכ"ל. ההבטחה היחידה הנזכרת במכתב למנכ"ל היא דווקא הבטחה שיצאה מפיו של השר, אך זו משום מה אינה מצוינת כלל בעתירה. נהפוך הוא: ההבטחה היחידה המיוחסת בעתירה לשר היא הצהרותיו "בפומבי, חדשות לבקרים וללא כל הסתייגות - כי אין כל ספק בקשר לכך שרמת בית שמש ג/1 תהיה חרדית" (סעיף 38 לעתירה). התמיהה מתגברת למקרא מכתב ב"כ העותרים לשר מיום 15.10.09, הנעדר אזכור כלשהו של הבטחה מינהלית, לא מטעם השר ולא מטעם כל גורם אחר במשרדו. כל אלה משליכים הן על טענת ההבטחה המינהלית והן על ניסיונם של העותרים להיבנות ממכתביהם מיום 13.9.09 ומיום 15.10.09 כנימוק לעצירת מרוץ השיהוי. 22. העותרים לא הצביעו על עילה להושטת הסעדים המתבקשים בעתירה נגד ראש העירייה: לא חיובו בכינוס הוועדה המייצגת, ולא חיובו במתן הודעה על פקיעת הסכם הפיתוח בין העירייה לבין המדינה. ראש העירייה אינו מתנער מהחלטת מועצת העירייה בדבר חלוקת השכונה החדשה לשלושת המגזרים, ומוכן גם כעת שהחלטה זו תקבל עיגון פורמאלי במסגרת המכרזים. יתירה מכך, ראש העירייה השתתף בעצמו בסיור הקבלנים שהתקיים ביום 26.10.09, והפיץ בין הקבלנים והיזמים מכתב בו דיווח על החלטת המועצה בדבר החלוקה למגזרים, בצירוף טבלה המסמנת לצד כל מגרש את המגזר לו הוא יוקצה. במכתב התבקשו הקבלנים והיזמים לפעול בהתאם להחלטה, תוך שראש העירייה מוסיף: "הנני להודיעכם כי מסמך זה הינו חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז". דא עקא, עמדה זו אינה מקובלת על עורכי המכרזים, הם המשרד והמינהל. אלה פרסמו את המכרזים ללא כל חלוקה, ולא ראו מקום להביא את נוסח המכרזים לאישור ועדה מייצגת מקרב חברי מועצת העירייה. בנסיבות אלו, ומאחר שראש העירייה אינו מוסמך לפרסם מכרזים להקצאת קרקעות מדינה או לתת הוראות באשר לניסוח של מכרזים כאלה, אין לוועדה תפקיד להתכנס עבורו, ואין מקום לחייב את כינוסה. נוסיף כי גם לדידם של העותרים, אין לראש העירייה סמכות מעשית באשר לפרסום המכרזים. כל שנטען בעתירה (בסעיף 57) הוא לקיומו של "נוהל עבודה" בלתי-כתוב בדבר התייעצות שר הבינוי והשיכון עם ראש העירייה לפני פרסום מכרזים הנוגעים לעירו. התייעצות כזאת התקיימה, במסגרת הדיונים בין ראש העירייה לבין הנהלת המשרד קודם לפרסום המכרזים ואף לאחר מכן. העובדה שעמדת ראש העירייה לא התקבלה על ידי המשרד, פשיטא שאינה מקימה עילה למתן צווים נגד ראש העירייה. חוסר הסמכות של ראש העירייה בנושא שיווק קרקעות מדינה, שולל גם העלאת טענה נגדו בדבר הפרת הבטחה שלטונית, ולו בשל התנאי הראשון לקיומה של הבטחה שלטונית מחייבת, הוא תנאי הסמכות. 23. אשר להסכם הפיתוח, הרי שהחלטת מועצת העירייה מיום 15.7.09 אישרה את נוסחו בלא להתנות זאת בהיענות המשרד לדרישה של חלוקת השכונה החדשה לשלושה מגזרים. ההסכם שאושר כולל בתוכו הצהרה של העירייה "כי ידוע לה והיא מסכימה ששווק המגרשים ע"י המשרד יתבצע בהתאם לקצב ולכללים הנהוגים במשרד ובממ"י מעת לעת". חברי המועצה אף אישרו בהחלטתם כי הם מודעים "למגבלות הוראות החוק בדבר היכולת להגביל שווק דירות על ידי קבלנים בשוק החופשי". ההתניה היחידה העשויה להשתמע מהחלטת המועצה היא קיום האמור במכתבו של מנכ"ל המשרד מיום 9.7.09, הנזכר בגוף ההחלטה כמסמך ה"צמוד בצוותא חדא" להסכם הפיתוח, ובייחוד סעיף 6 לאותו מכתב, המבטא לפי ההחלטה את ש"הוסכם עם משרד הבינוי והשיכון כי כל הפרויקט ישווק במסגרת מכרז אחד" במטרה "להבטיח את שווקן של הדירות לכלל המגזרים והאוכלוסיות בבית שמש, וכדי להמנע מהעדפה של מגזר אחד על פני משנהו". תנאי זה של שיווק כל השכונה החדשה במסגרת מכרז אחד, קוים על ידי המדינה. התנאי הנטען הנוסף, בדבר חלוקת השכונה לשלושה מגזרים, לא נזכר כלל במכתב מנכ"ל המשרד מיום 9.7.09. החלטת מועצת העירייה הזכירה אמנם את החלוקה המתבקשת, אך זאת כעמדה של העירייה ולא כתנאי לחתימת העירייה על הסכם הפיתוח. ההחלטה אף צפתה את האפשרות שהמשרד והמינהל לא יקבלו את רעיון החלוקה, ולפיכך קבעה כי הוועדה המקצועית בעירייה תדאג לכך ש"הנושא יתאים ככל האפשר לרצון הנבחרים ולמפת החלוקה המוסכמת" (ההדגשה הוספה). זהו חיוב השתדלות ולא חיוב לתוצאה. משלא הועילו מאמצי השכנוע של ראש העירייה, לא נפל פגם בחתימתו (יחד עם גזבר העירייה) על הסכם הפיתוח הנעדר התניה בנוגע לחלוקה למגזרים. פועל יוצא מכך הוא שאין מקום לצוות על העירייה כעת להפר את מחויבותה החוזית ולהתנער מהסכם עליו היא חתומה, על כל ההשלכות הכספיות והאחרות אליהן עשויה רשות ציבורית להיקלע כתוצאה מהפרת הסכם על ידה. העתירה לביטול הסכם הפיתוח נגועה גם בשיהוי. לעניין זה ישים כל האמור לעיל באשר לזמן הממושך שחלף עד להגשת העתירה מאז שהיה כבר ידוע לעותרים כי המשרד מסרב לכלול במסמכי המכרזים הוראה באשר לחלוקת השכונה החדשה למגזרים. יצוין כי חתימת העירייה על ההסכם נעשתה כבר ביום 9.8.09, וחתימת המשרד עליו הנה מיום 11.10.09. העתירה הוגשה 106 ימים לאחר חתימת העירייה ו-43 ימים לאחר חתימת המשרד. מכאן, שלא ניתן להיתלות במועדי החתימה על ההסכם כנימוק לעצירת השיהוי. כמו כן, אין השיהוי נגרע מחמת כינוסה של ישיבת מועצת העירייה שלא מן המנין ביום 4.11.09 בסוגית הסכם הפיתוח. טענת העותרים היא כי ההחלטה שהתקבלה בסיומה של אותה ישיבה אשררה את החלטת המועצה מיום 15.7.09 (סעיפים 63-64 לעתירה). ממילא, גם לדידם של העותרים, לא היה בהחלטה מיום 4.11.09 כדי לחולל שינוי כלשהו במצב המשפטי ששרר קודם לכן, מאז ההחלטה מיום 15.7.09. מיצוי הליכים מוכר כעילה לעצירת מרוץ השיהוי, כאשר תכלית המהלכים הננקטים אל מול הרשות המינהלית הנה שינוי החלטתה ולא אשרורה. 24. הסעד המתבקש בעתירה נגד שר הבינוי והשיכון בקשר להקמת המע"ר אינו מסור לסמכות בית משפט זה, בהיותו חורג מהעניינים המפורטים בתוספת הראשונה בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, תש"ס-2000, ובכלל זה מענייני מכרזים כאמור בפרט 5 שבתוספת, שהרי כלל לא התפרסם מכרז להקמת המע"ר. 25. לאור כל האמור, העתירה נדחית. על מנת לאפשר לגורמים הנוגעים בדבר היערכות מתאימה לנוכח תוצאה זאת, יוסיף הצו הארעי שניתן ביום 26.11.09 לעמוד בתוקף עד ליום 5.1.10 שעה 12:00, כך שעד למועד זה ניתן יהיה להגיש הצעות לששת המכרזים. בהתחשב במכלול הנסיבות לא ייעשה צו להוצאות.מכרזמסמכים