1. בקשה לשחרור דמי שכירות של בית עסק - מספרה, המצויה בקומת קרקע בבית ברח' מלכי ישראל 8, בשכונת גאולה הידיעה כחלקה 22/3 בגוש 30081 בירושלים (להלן: "המושכר") - מתיקרת דמי השכירות המירביים עפ"י סעיף 52א' לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב-1972 (להלן: "החוק") והתקנות שתוקנו על פיו ולקבוע דמי שכירות "חופשיים" למושכר. זאת עפ"י תיקון תש"ס של סעיף 1[22] לתקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק - אי תחולת השיעורים המירביים והפחתות), תשמ"ג-1983, אשר הסיר את הגבלת דמי השכירות מ"בית עסק שלא שולמו בעדו דמי מפתח".   2. עיקר העובדות שאינן במחלוקת החנות הושכרה ע"י אבי המבקשת המנוח יונה בורוכוב ז"ל לאבי המשיבים המנוח אברהם זהורי ז"ל בשנת 1935 לערך ומאז החזיקו בה האב ולאחריו בנו (יבדל"א), המשיב 1 יליד 1953 כדיירים מוגנים מכח החוק וניהלו בו עסק מספרה. הבן, משיב 1, החל לעבוד במספרה עם אביו בשנת 1973.   3. המבקשת טוענת שמעולם לא שולמו דמי מפתח בעד המושכר; מנגד טוענים המשיבים כי עוד במועד חתימת חוזה השכירות, בשנת 1943, נדרש האב לשלם - ושילם - 30 לא"י עבור דמי שכירות לשנתיים נוספות לאחר תום השכירות החוזית שהיתה אף היא לשנתיים; עוד טוענים הם שכל אימת שחודש חוזה השכירות - וכך נעשה פעמים הרבה במהלך השנים - נדרש האב לשלם סכומים שונים, מלבד דמי השכירות, כתנאי ל"חידוש" השכירות ובתמימותו נענה לדרישות ושילם. ועוד - באפריל שנת 1963 שוב נדרש האב לשלם - ושילם לאבי המבקשת -.6,000 ל"י במזומן (ובלא קבלה). ושוב - בשנת 1970, לאחר שהמשכיר הלך לבית עולמו, שילם למנהל עזבונו (בנו, העד מתיתיהו בורוכוב) -.1,700 ₪ בעבור הרשות לבצע שינויים שונים במושכר.   4. השאלה העיקרית שעל בית הדין להכריע בה היא, איפוא, כלום שולמו דמי מפתח בעד המושכר אם לאו. היה ויגיע בית הדין למסקנה שהתשובה לכך שלילית כי אז יהא צורך לקבוע את דמי השכירות "הריאליים" המשוחררים ממגבלות השיעורים המירביים לשכירות "מוגנת" עפ"י החוק.   5. מגמת הפסיקה בע"א 813/88 אסטבלישמנט נהל בע"מ נ' שאול בצרי, פ"ד מה(4) 1 בעמ' 4 נאמר: "נקודת המוצא הפרשנית לבדיקת הנושא צריכה להיות לשון התקנות ומטרת התקנתו של החיקוק האמור. אשר לאלה אמרנו לא אחת, כי כוונת המחוקק וההיסטוריה החקיקתית מצביעים על מגמה לצמצם את סוגי בתי העסק, אשר דייריהם נהנים מתשלום שכר דירה מוגבל". (הדגשה אינה במקור - ר.ש.). התקנות העומדות במרכזה של המחלוקת שבפני תוקנו מתוך כוונה לאזן בין האינטרסים של בעל הבית והדייר המוגן. כיום, לאחר שנשתנו העתים, ומצוקת הדיור כפי שהיתה בתקופת מלחמת העולם השניה וראשית שנות המדינה איננה גדולה עוד, ומן הראוי לפרש את הוראות תכולת חוק הגנת הדייר והתקנות כך שהרציונל הוא צמצום סוגי בתי העסק החוסים תחת הגנת החוק ובכך מתן אפשרות לבעלי הנכסים ליהנות מדמי השכירות בשכירות חופשית ככל בעל נכס אחר.   מן העבר האחר אין להמעיט בחומרת התוצאה של הסרת הגבלת דמי השכירות הנוטלת מן הדייר המוגן באחת נכס רב ערך, שיש בין הפוסקים שראו בו זכות קניינית [ע"א 511/88 מנדלבאום נ' ועדה מקומית, פ"ד (מד(3) 522 בעמ' 527ה; ע"א 272/59 מרכז וולובלסקי בע"מ נ' מרכז החרש והאומן, פ"ד יד 2101] שהרי משמוסרת הגבלת דמי השכירות אין עוד כל ערך קנייני ומעשי לזכות הדיירות המוגנת. [על הדילמה האנושית בהתנגשות אינטרסים נוגדים אלו הזדמן לי, בכל הענווה, לומר דברי בפס"ד שניתן זה לא מכבר בתש' 155/01 ורשבסקי נ' קוקיא]. אומר כבר כאן כי לדעתי משקל שיקולים אלו, לצורך הכרעה במחלוקת שבפני שולי שכן מקומם בעיקר כאשר נזקק בית הדין לפרשנות מונח משפטי ואילו המחלוקת שבפני עובדתית היא ואין הצדדים חלוקים באשר לפרשנות התקנה המדוברת.   6. חובת ההוכחה עיקרון היסוד הוא: "המוציא מחברו עליו הראיה", "כלל אוניברסלי הוא, כי בעל דין הטוען טענה מסוימת החשובה לעמדתו במשפט - בין טענה חיובית ובין שלילית - עליו הראיה. אדם התובע בחזרה סכום כסף שהלווה, עליו להוכיח את מתן ההלוואה; בעל הבית הטוען שהדייר לא מילא את הבטחתו בדבר בדק בית צריך לשכנע את בית-המשפט בדבר חוסר פעולת הדייר בנידון התיקונים וכו' ... החוק הוא הקובע על מי חלה החובה האמורה. חובה זו - ונכנה אותה בשם 'חובת הראיה' (the burden of establishing a case) היא היא החובה העיקרית במשפט". י. קדמי / על הראיות, הדין בראי הפסיקה, חלק שלישי עמ' 1275 - מצוטט מע"פ 28/49 פ"ד ד' 522 (פס"ד זרקא) וכן "בעל דין במשפט אזרחי הטוען טענה משפטית התומכת או מבססת את עמדתו ישא בנטל להניח את התשתית העובדתית הנחוצה לביסוס טענתו ולשכנע כי זו אכן מתקיימת" [ע"א 357/72 שנסי נ' בצלציוני פ"ד כז(1) 744]. חובה זו כוללת גם יסוד שלילי ויסוד המצוי בידיעתו המיוחדת של היריב, כאשר לגבי יסודות אלה - משקל הראיה שתידרש מן הנושא בנטל השכנוע יהיה, מטבע הדברים, דל יותר מאשר לעניינו של יסוד אחר (י. קדמי, שם, עמ' 1277 וכן א. הרנון / דיני הראיות, כרך ראשון עמ' 203); ור' פסה"ד המנחה בד"נ 4/69 נויימן ואח' נ' פולה פסיה כהן פ"ד כד(2) 229 בעיקר בעמ' 1-290].   7. ומן הכלל - לענייננו: הבקשה מבוססת על הטענה הבסיסית לפיה לא שולמו בעד המושכר דמי מפתח. נטל השכנוע בקיומה של עובדה זו מוטל איפוא עפ"י ההלכות דלעיל על המבקשים. כך נפסק אף בסוגיה דומה ע"י כב' השופט א. גולדין בביה"ד לשכירות בת"א בתיק ש' 122/98, שביט ואח' נ' שטרן ובתיק ש' 102/99 מלכה אשר נ' לויט (לא פורסמו, ככל הידוע לי).   מצויות אמנם בפסיקה מלפני שנים הרבה, פה ושם, אמירות אגב מהן ניתן להסיק מסקנה אחרת - כך עיי8ן ע"א (חיפה) 96/53 כהן נ' יפה פס"מ (מחוזיים) י"ג (ת.. 43; ע"א (ירושלים) 1/49 סולוביי נ' סטימצקי פס"מ (מחוזיים) 429 בעמ' 432) - אין די באמירות אגב אלו כדי לשנות מסקנתי.   8. הייתכן תשלום דמי מפתח בשנות ה-40, שנים הרבה קודם שהוחק חוק דמי מפתח ? לשם מה ישלם "דייר מוגן" דמי מפתח ? ולשם מה יש לחדש חוזה שכירות מידי שנה כאשר הדייר ממילא מוגן ? אף שחוק דמי מפתח בא לעולם רק בשנת 1958 היה בו כדי ליתן תוקף למציאות קיימת שראשיתה עוד בשנות ה-40, כפי שעולה בבירור מפסקי דין רבים בהם נדון תשלום "דמי מפתח" באותן שנים רחוקות [עיין ע"א (ירושלים) 1/49 הנ"ל וע"א (חיפה) 96/53 הנ"ל]. אשר לשאלה על מה ולמה ישלם דמי מפתח "דייר מוגן" שאין לו צורך - ואף אסור היה לקבל מנו - תשלום כלשהו לבד מדמי השכירות [ר' פק' הגבלת שכר הדירה (בתי עסק) 1941] - השאלה שאלה היא אך פסקי דין מאותה עת העוסקים בדרך כלל בתביעות להשבת תשלומים ששולמו שלא כדין) מעידים על קיומה של תופעה כזו (ותשלומים "מתחת לשולחן") כשם שאף נהוג היה לחדש את חוזי השכירות מידי שנה (בכל חודש "מוחארם") אף שלמעשה לא היה כל צורך בכך וכך אכן נעשה אף בענייננו עפ"י חוזי השכירות שהוצגו בפני.   9. מכאן לראיות   (א) עדות המבקשת (כיום כבת 85 שנים) לא הוסיפה רבות שכן היא עצמה לא עסקה בענייני הבית. באלו עסקו אביה המנוח ובנו מתיתיהו (יבדל"א) יליד 1935 אשר סייע בידי האב בטיפול בענייני הבית מאז ראשית שנות ה-50 בהיותו כבן 17 שנים. כניסתו המוקדמת לענייני השכירות (בבית 16 יחידות - דירות ובתי עסק שהושכרו לדיירים "מוגנים") היתה מחמת מחלת הלב של האב אשר כתוצאה ממנה פסק האב לטפל בנושאים הללו והעבירם לבנו. האב הלך לבית עולמו בשנת 1967 בגיל 84 שנים. גם לאחר מותו המשיך בנו, אחי המבקשת, מתיתיהו לנהל את כל ענייני השכירות.   העד המרכזי מטעם המבקשת אכן היה אותו אח, מתיתיהו בורוכוב, אשר אישר כי הוא טיפל בענייני השכירות מטעם אביו החולה מאז היותו כבן 17. הוא שלל מכל וכל קבלת דמי מפתח או כל תשלום שאיננו דמי שכירות ותמך עדותו ב"דו"חות הכנסה והוצאה", שהוגשו בשעתם לרשויות המס ובהם פורטו כל ההכנסות מן המושכרים בין השנים 1951-1965. בדו"חות אלה מפורטים תשלומים אשר התקבלו מדיירי הבניין. בכל אחד מהדו"חות מפורטים בין היתר הסכומים אותם שילם אביהם של המשיבים מר זהורי המנוח, כשאר דיירי הבניין, מדי שנה. בבחינה מדוקדקת של דו"חות אלה נמצא בחלק מהם רישומים לעניין תשלום או אי תשלום "דמי מפתח" כך לדוגמא" בדו"ח משנת 1957 לצד שמו של מר אהרון מנחם נכתב "עזב את הדירה באוקטובר 1956. נכנס במקומו ריידובסקי, לא נתקבל דמי מפתח, מאחר שהיתה לו זכות למסור הדירה". בהמשך לדו"ח זה נכתב לצד שמו של מר גלוברמן מרדכי: "נכנס מקום צירקל זלקין שניצל את זכותו לפי סעיף יח' מהחוזה ומסר את הדירה למר גלוברמן מבלי לשלם לי דמי מפתח". כמו כן, בהמשך נכתב לצד השם רובין זופיה: "עזבה את החנות ביום 24.2.57 ומסרה אותה לחיים שטרן. קיבלתי 800 ל"י דמי מפתח". רישומים דומים לאלה ניתן לראות בדו"חות מהשנים 1958, 1959, 1960, 1961, 1962. אין באיזה מן הדו"חות רישום בדבר קבלת דמי מפתח בעבור המושכר נשוא הדיון.   מר בורוכוב אישר כי נעתר בשעתו לבקשת המנוח אבי המשיבים והתיר לו לבצע שינויים במושכר - בלא לקבל כל תשלום. הוא הסביר זאת בכך שהשינוי המבוקש היה שיפור בחזית הבניין והיה לרצון אף לו כבעל הבית.   (ב) מנגד העיד המשיב 1 מר אבנר זהורי, יליד 1953, שהיה איפוא בן 10 שנים בשנת 1963 כאשר עפ"י הטענה שולמו דמי המפתח. עדותו כל כולה מפי השמועה. הוא עצמו לא נכח ולא ראה אי פעם תשלום דמי מפתח מידי האב ז"ל לידי המשכיר יונה בורוכוב ז"ל. את "ידיעותיו" שאב מדברים שאמר לו האב. לא היה לאל ידו להמציא כל מסמך קבלה או תרשומת המאשרים טענות תשלום דמי המפתח.   (ג) עוד העיד מטעם המשיבים העד מר אברהם בר אושר. עפ"י עדותו נהג להסתפר במספרת המשיבים בשנות ה-70 המאוחרות וראשית שנות ה-80. היה זה לאחר "חילופי השלטון" (1977) מאחר שאף אביו שלו ניהל עסק במושכר "מוגן" ופשטו, באותם ימים, שמועות על כוונה לבטל הגנת הדיירים הצטרף העד לפעילות במסגרת המאבק לביטול אותה "גזירה" והיה מעורה היטב בכל הקשור לחוק הגנת הדייר. משכך הירבה המנוח אברהם זהורי ז"ל לשתפו בחרדותיו מפני הסרת ההגנה ומפני בעל הבית אשר תואר (גם בעדות המשיב 1 בפני) כאדם קשה. העד שאלו האם שילם דמי מפתח בעד המושכר והמנוח סיפר לו כי שילם "בתחילת שנות השישים כמה אלפי לירות" לבעל הבית. העד הרגיעו כי אם כך הוא אין לו מה לדאוג. אין צריך לומר כי אף כאן מדובר בעדות מפי השמועה;   (ד) מהנאמר עד כה ניכרת בבירור חולשת ראיות המשיבים אל מול ראיות המבקשת. בעוד באחרונות עדות ממקור ראשון של מי שטיפל בעצמו בכל ענייני השכירות וזו אף נתמכת במסמכים אוטנטיים, בפי המשיבים עדויות מפי השמועה בלבד ואף אם אפשר שקבילות הן משמדובר בבית הדין לשכירות ובנסיבות המיוחדות - הרי משקלן נופל משמעותית משל ראיות המבקשת.   (ה) מעבר לכך, סבורני כי מהחומר שבפני מצטייר אביהם המנוח של המשיבים, בניגוד גמור לתמונה שמתאר המשיב, כאדם אשר ידע היטב שחייב הוא להבטיח שכל תשלום המשולם על ידיו למשכיר יתועד - בין אם בחתימת המקבל ובין, לפחות, ע"י רישום שלו עצמו. על כך מעידים אישורי התשלום על גב חוזה השכירות מחשון תש"ט, דווקא אותו עותק שהוחזק על ידיו (ובחלקם אינם מצויים על גבי העותק שהוצג ע"י המבקשת) המוכחים כי המנוח טרח להבטיח אישור על כל תשלום. כך אף כבר בחוזה משבט תש"ג, מן החוזים הראשונים, שם רשם הוא לעצמו ששילם 30 לא"י, דמי השכירות לשנתיים נוספות [באלו המילים: "למרות שהיה חוק לא להוסיף הוא לקח 30 לא"י בשביל שנתיים נוסף ולא כתבנו בחוזה אחרת לא רצה לכתוב חוזה"], כך גם האישור שדאג לקבל בדבר ההיתר לבצע שינויים במושכר ואף טרח להוסיף משפט המבטיח כי חתימת מתיתיהו בורוכוב תחייב אף את יתר יורשי המשכיר. כל אלו מעידים על כך שהמנוח התמצא בזכויות המוקנות לו עפ"י החוק, חובותיו שלו והסכנה אם לא יקיים בקפדנות חובות אלו.   באור זה קשה גם למצוא הסבר לעצם עובדת תשלום דמי מפתח בסכום נכבד (אף שעפ"י חשבוני רחוק הוא מהסכום -.20,000 $ אשר נכתב ע"י המשיבים באחד ממכתביהם) כדמי מפתח לפתע פתאום בשנת 1963 לאחר שהוא מחזיק במושכר מזה למעלה מעשרים שנים ומודע למעמדו כדייר מוגן. יוזכר בהקשר זה כי עפ"י עדות עד המשיבים מר בר אושר, אותן חששות בדבר הסרת החוק מעל מי שלא שילם דמי מפתח התעוררו, כמפורט לעיל, רק שנים רבות לאחר מועד התשלום הנטען [ומן הסתם אילו אכן היו שמועות מסוג זה דווקא אז לא היה משכיר נבון מסכים לקבל תשלום דמי מפתח].   (ו) אזכיר, להשלמת התמונה כי המשיבים לא חזרו עוד בסיכומיהם לטענה ששולמו תשלומים נוספים כל אימת שחודש חוזה השכירות אף לא לטענה (שנרמזה תחילה) שאותם 30 לא"י ששולמו בתש"ג היו בבחינת דמי מפתח.   10. העולה מן האמור: מקבל אני טענת המבקשת כי לא שולמו דמי מפתח בעד המושכר ועל כן מוסרת מגבלת תיקרת דמי השכירות הקבועה בחוק ויוטל עליהם לשלם ממועד פס"ד זה דמי שכירות "ריאליים" כדרך שוכר מרצון למשכיר מרצון.   11. אשר לשיעור דמי השכירות הללו: המבקשת הגישה חוות דעת של שמאי מר י. ביר ולפיה ערך המושכר נשוא הדיון, כשהוא פנוי -.320,000 $ ודמי השכירות מחושבים עפ"י תשואה של 10% מן הערך קרי: שווי -.32,000 $ לשנה. השמאי נחקר על חוות דעתו ולא חזר בו מקביעתו. המשיבים לא הגישו חוות דעת נגדית. לפיכך ובהעדר כל נתון אחר אין אלא לקבל קביעת השמאי ביחס לשווי המושכר כשהוא פנוי. עם זאת מסכים אני עם טענות המשיבים כי קביעת 10% מערך הנכס כתשואה ראויה למושכר זה במצב המשק דהיום איננה במקומה הגם השמאי תמך עצמו בפס"ד שקביעותיו תואמות את זמנו, לפני שנים, אך לא הצביע על עסקאות כלשהן מהעת הזו שבהן אכן נקבעו דמי שכירות לפי 10% מערך הנכס. אני קובע לפיכך, עפ"י סמכותי כבי"ד לשכירות, כי התשואה הראויה היא בשיעור 7% מערך הנכס ולפיכך דמי השכירות שעל המשיבים לשלם למבקשת יהיו שווי -.22,400 $ לשנה (כאמור החל ממועד פס"ד זה).   המשיבים ישלמו למבקשת הוצאותיה בסך -.5,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין.   [בשולי הדברים: לא אטמתי עיני מראות את התוצאה הקשה שיש לפסק זה בעבור המשיבים אשר ספק אם יוכלו לעמוד בחובת תשלום דמי שכירות כה גבוהים ואפשר שיהיה עליהם לנטוש את המספרה ממנה מתפרנסת המשפחה מזה למעלה מ-60 שנה ותקופח פרנסתם - אך זו מצוות המחוקק ויש לכבדה].   ניתן היום ז' ב אדר א, תשס"ג (9 בפברואר 2003) בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.   מותר לפרסום מיום 09/02/03.   רפי שטראוס, שופט שכירותדמי שכירות