קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא דחיית תביעה בשל העדר חוות דעת: בפני תביעה בגין נזקים שנגרמו לתובעת המפעילה מסעדה בשם "דיטה", לטענתה, כתוצאה מהפרת הסכם בין הצדדים לפיו היה על הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת") לספק לתובעת פיתרון כולל למחשוב המסעדה כולל חומרה, מערכת הפעלה, תוכנה לניהול מסעדות של חברת נט-פוס, מדפסת התקנת כל הציוד האמור, אינטגרציה של התוכנה החומרה והשרת וכן מתן שירות, תמיכה ואחריות כמפורט בהצעת מחיר מעודכנת להצעה ראשונית שמסרה לה. לטענתה העסקה, המושתתת על שתי הצעות המחיר, יצאה לפועל לאחר שהנתבע, שהיה מיודד עם ביתו של מר יעקב עקירב, מנהל התובעת והמצהיר מטעמה, ניהל מול מר עקירב, במשך שנה, "מסע שכנוע" להחליף את מערכת המחשוב של המסעדה במערכת חדשה שתתבסס על חומרה ומערכת הפעלה של הנתבעת, יחד עם תוכנת נט-פוס לניהול מסעדות שתורד בחינם מהאינטרנט. לטענת התובעת, תוכנת נט-פוס ניתנת להורדה חינם באינטרנט רק לעמדה בודדת ולא לרשת ולפיכך היא נאלצה לרכוש את התוכנה תמורת תשלום. שנית, לטענתה, החומרה שסופקה על ידי הנתבעת היתה תקולה ולא ניתן היה לעבוד איתה. כתוצאה נטלה הנתבעת חזרה את הציוד שמכרה אך היא מסרבת להחזיר את התמורה ששולמה בגינה. לטענת התובעת, אחראי הנתבע 2 (להלן: "הנתבע") באופן אישי, להתחייבויותיה של הנתבעת על-פי ההסכם שבין הצדדים ולנזקים שגרמה לתובעת. כמו כן לטענתה, נגרמו לה נזקים של אבדן ימי עבודה והפסד רווחים בסך כולל של 200,000 ₪ אותם היא מעמידה, לצרכי אגרה, על 100,000 ₪. לפיכך הוגשה התביעה שבפני להחזר התמורה בסך 126,867 ₪ וכן נזקים בסך 100,000 ₪. לטענת הנתבעת, היא התחייבה לספק חומרה ומערכות הפעלה בלבד ולא פתרון מחשוב כולל. לגבי החומרה ומערכות ההפעלה נתנה הנתבעת אחריות והתחייבה לתת שירות ואחריות חלפים לשלוש שנים. שתי הצעות המחיר שניתנו לתובעת אינן רלוונטיות שכן בין הצדדים נכרת הסכם מיום 17/10/04 המסדיר את מכלול היחסים ביניהם. כמו כן טוענים הנתבעים כי מי שהיה אחראי על מחשוב המסעדה הוא רו"ח אורן עקירב, אחיינו של מר יעקב עקירב. הוא זה שהחליט על פיתרון המחשוב שנראה לו לרבות השימוש בתוכנת נט-פוס, אותה התכוון רו"ח עקירב להוריד מהאינטרנט, ואשר הנתבעת לא היתה אחראית לבחירתה, רכישתה, התקנתה, הפעלתה ומתן השירות לה. מכיוון שהתברר לרו"ח עקירב כי לא ניתן היה להוריד את תוכנת נט-פוס חינם לרשת, נאלצה התובעת לשלם בגין תמורתה לחב' נט-פוס. בסיכומיה טוענת הנתבעת כי תוכנת נט-פוס לא היתה תקינה וזו הסיבה לכך שהמערכת לא פעלה אצל התובעת ולא תקלה כלשהי בחומרה ובמערכת ההפעלה. כמו כן, לטענתה, בשל סכסוך משפטי שהיה לנתבעת עם חב' נט-פוס, ביקש נציג נט-פוס להכשיל את העסקה בין התובעת לנתבעת והודיע לתובעת, לאחר ההתקשרות בינה לבין הנתבעת, כי תוכנת נט-פוס לא תעבוד על החומרה של הנתבעת אלא על חומרה של חברת I.B.M בלבד, חומרה אותה אין הנתבעת מוכרת. לכן, בדקה התובעת אפשרות לרכוש חומרה של I.B.M ומאחר ולא היו לה תנאים מתאימים לאחסון החומרה, ביקשה מהנתבעת לאחסן אצלה חלק מהציוד. עם זאת, התובעת לא ביטלה את העסקה, והנתבעת, שאינה מוכרת חומרה של I.B.M, מעולם לא הסכימה לביטול העסקה ולהשבת הציוד במסגרת ביטול הסכם. אותו חלק של הציוד שאוחסן על ידי התובעת אצל הנתבעת ממתין לתובעת והיא רשאית ליטול אותו בכל עת. לפיכך טוענת הנתבעת כי היא קיימה את כל התחייבויותיה על-פי החוזה, כולל הנכונות שלה לתת אחריות ותמיכה שלשמם היא מחזיקה מערך מתאים. דיון . התובעת טוענת כי עצם העובדה שחלק מהציוד (או כולו, כטענתה) נלקח חזרה על ידי הנתבעת, יש בה כדי להוכיח כי החומרה היתה תקולה. מנגד טוענת הנתבעת כי ההסכם שבין הצדדים לא בוטל, התובעת, על-פי הנחיית נט-פוס, שביקשה להכשיל את הפעילות מול הנתבעת, התקינה חומרה של I.B.M שאינה משווקת על ידי הנתבעת וכי הנתבעת אחסנה אצלה, עבור התובעת, את הציוד מאחר ולתובעת לא היו תנאים ראויים לאחסנתו. לטענתה, אם ביקשה התובעת להוכיח כי החומרה פגומה, היה עליה להגיש חוות דעת מומחה על כך. הנטל להוכיח פגם בחומרה מוטל על התובעת, בבחינת "המוציא מחברו - עליו הראיה". ככל העולה מחומר הראיות שבפני, לא כל הציוד נמסר חזרה לנתבעת. יתר על כן, טענתם של הנתבעים כי הציוד נמסר להם לצורך אחסנה, כי הוא עודנו מאוחסן אצלם עבורה, וכי הם נכונים להשיבו לתובעת בכל עת שתחפוץ, לא נסתרה. רק זמן רב לאחר כריתת ההסכם, ביום 24/5/05, שלח ב"כ התובעת מכתב לנתבעים ובו טען כי לא סופק לתובעת דבר וכי היא דורשת השבת התמורה. הדרך הנאותה להוכיח פגם בחומרה, שהוא עניין שבמומחיות, היה להביא חו"ד מומחה שבדק את החומרה וקבע כי היא פגומה או למצער אינה מתאימה למטרתה. התובעת לא הגישה חוות דעת מומחה. לא אף זאת אלא שהעדות היחידה לפגם בתוכנה שהביאה התובעת הם עדותו של מר יעקב עקירב ומכתב של מר אלדד וסרמן, בעל השליטה בחברת נט-פוס. משקלו הראייתי של מכתבו של מר וסרמן כראייה לפגם בחומרה הינו אפסי. מר וסרמן לא זומן לעדות על מנת להיחקר על הגרסה המוצגת, לכאורה, ממכתבו מיום 31/1/05. שנית המכתב אינו ערוך כחוות-דעת מומחה. שלישית, לא ברור מהם כישוריו של מר וסרמן בתחום החומרה. ולבסוף, מר וסרמן הוא צד מעוניין, שיש לו אינטרס להכתים את הנתבעים, הן בשל כך שלנט-פוס היו הליכים משפטיים עם הנתבעת והן משום שאם אכן המערכת של נט-פוס עם החומרה של הנתבעת לא נתנה מענה למה שהיתה צריכה לבצע הרי שהאפשרות שהכשל הוא במערכת נט-פוס אינה קטנה, ואולי אף גדולה יותר, מהאפשרות שהכשל הוא בחומרה שסיפקה הנתבעת. בסיכומיה טוענת הנתבעת כי תוכנת נט-פוס לא היתה תקינה וזו הסיבה לכך שהמערכת לא פעלה אצל התובעת ולא תקלה כלשהי בחומרה ובמערכת ההפעלה. להוכחת טענתה צירפה הנתבעת לסיכומיה פסק דין בת.א. 213680/02 סל שיווק וממכר קפה בע"מ ה' נטפוס בע"מ ואח' , ותביעה שכנגד מיום 18/1/06. פסק דין המשמש להוכחת עניין שבעובדה להבדיל מפסק דין המשמש תמיכה לטענות משפטיות יש להגיש במהלך שמיעת הראיות בתובענה ולא במצורף לסיכומים. לפיכך פסק הדין שצורף לעיל אינו חלק מחומר הראיות ואף לא חלק מהסיכומים. גם משקלה של עדותו של מר יעקב עקירב לא רב. מר עקירב העיד על עצמו שידיעותיו במחשבים נופלות אף משל האדם הסביר, לא כל שכן שאינו מומחה בנושא. לכך יש להוסיף שהוא צד מעוניין. יתר על כן, עדותו של מר עקירב היתה מתחמקת, בין היתר בשאלה לגבי אופן חתימת התצהיר על ידו, ידיעתו על תוכנו, ידיעתו לגבי מקום הימצאו של רו"ח אורן עקירב (כפי שיפורט להלן) ועוד. בתחילה הסתירה התובעת את החוזה שנחתם בין הצדדים. בכתב התביעה הסתמכה התובעת אך ורק על הצעות המחיר,לא הזכירה קיומו של הסכם ולא צירפה אותו כפי שהיה עליה לעשות שכן מדובר במסמך מהותי. בנוסף הסתירה את כתב האחריות שנתנה לה הנתבעת עם כריתת ההסכם. בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי בין הצדדים נחתם הסכם החולש על מכלול היחסים שבין הצדדים, וצירפה את העתקו. במהלך חקירתו הנגדית השיב מה עקירב תשובות בלתי עקביות בשאלה אם חתם או לא חתם על ההסכם, ואז העלה לראשונה את הטענה כי שני העמודים הראשונים להסכם אינם חתומים ורק העמוד השלישי חתום, ולאחר מכן טען כי הללו אינם העמודים הנכונים של ההסכם. הנתבעת לא הגישה כתב תשובה ולא העלתה את הטענה במסגרת כתב טענותיה, יתר על כן, מר יעקב עקירב, המצהיר יחיד מטעמה, לא ציין בתצהירו דבר לעניין זה. העלאת טענה כזו בשלב החקירה הנגדית, לאחר שהנתבעת הסתמכה על ההסכם בכתב הגנתה וצירפה אותו אליו, פוגעת אנושות במהימנות גרסת הנתבעת בעניין זה. להוסיף על כך, הנתבעת לא הגישה עותק של ההסכם הנטען על ידה, וטענה בעלמא כי הוא אינו בידה. הנתבעת הסתמכה, כמוצאת שלל רב, על הרישום בסיפא להסכם לפיו: "לאישור ההזמנה בתנאים הנ"ל יש לחתום בראשי תיבות בכל דף ולשלוח את הנספח חתום לפקס...". רישום זה אין בו כדי לסייע לה. אכן, החופש החוזי מאפשר לצדדים להסכים כי ללא חתימה כזו או אחרת, במקום כזה או אחר בהסכם - לא יהיה תוקף לחוזה, אולם, בהסכם שבפני לא רשום כי ללא חתימה בראשי תיבות על העמודים הראשונים לא יהיה תוקף להסכם שנחתם בסיפא לו על ידי שני הצדדים עם חותמות החברות. לפיכך, השאלה היחידה שיש לשאול בהקשר זה היא האם ההסכם החתום בסופו על ידי שני הצדדים משקף את ההסכמה החוזית שלהם. בנסיבות העניין ברור כי הצדדים השמיטו את החתימה בראשי תיבות משני העמודים הראשונים בהיסח הדעת, ותו לא, וכי המסמך שבפני משקף את ההסכמה שבין הצדדים, שאף פעלו על פיו. לפיכך ההסכם הקובע בין הצדדים הינו ההסכם נספח א' לתצהירו של הנתבע ולא הצעות המחיר שצורפו לתצהירו של מר עקירב. תוכן ההסכם, ובעיקר סעיף 2 "כתב כמויות" וסעיף 4 "שרות תמיכה ואחריות" כשהאחרון מפרט במפורש מה "התמיכה אינה כוללת", תומכים בגרסת הנתבעים לגבי הציוד והשירות שנרכשו מהנתבעת, שעיקרם חומרה ומערכות הפעלה, כאשר ההתקנה האינטגרציה תמיכת השירות ואחריות החלפים מתייחסים לחומרה ומערכות ההפעלה ולא ל"תוכנות הקופה" קרי: תוכנת ניהול המסעדה שבעניינינו היתה תוכנת נט-פוס. הנתבעת היתה אמורה לשלם את התמורה בשלושה תשלומים, כאשר לפי גרסתה שלה (סעיף 7 לכתב התביעה) ההתקנה היתה צריכה להיות מושלמת ולעבוד לא יאוחר מיום 15/11/04 ורק ביום 17/12/04 היה אמור להשתלם התשלום האחרון בסך של 54,217 ₪. מדוע איפוא, שילמה התובעת את התשלום האחרון אם הנתבעת לא נתנה את הציוד והשירות שהתחייבה לתת? התובעת נמנעה מהזמנת עדים רלוונטיים, ומהגשת ראיות רלוונטיות והדבר פועל לחובתה. הנתבעת טענה, עוד בכתב ההגנה, כי מי שהיה האחראי על הפיתרון המחשובי הכולל ושהחליט להשתמש בתוכנת נט-פוס, תחילה החינמית ולאחר מכן בתשלום, היה רו"ח אורן עקירב. בחקירתו הנגדית, נאלץ מר יעקב עקירב, בסופו של דבר, להודות כי רו"ח אקירב עזר לו בענייני מערכת המחשב. התובעת לא זימנה לעדות את רו"ח עקירב ולא עשתה ניסיון כלשהו להזמינו. יתר על כן, התובעת הטעתה את הנתבעים בעניין זה והכשילה הזמנתו על ידם. הנתבעים ביקשו להזמין לעדות את רו"ח עקירב, וחזרו ושאלו את התובעת אם ידוע לך היכן ניתן לאתר אותו. התובעת היתממה ומסרה כי אינה יודעת היכן הוא נמצא. סופו של דבר, שלמרות שהנתבעים הוציאו עבורו הזמנה, לא הצליחו למסור לו אותה. בחקירתו הנגדית של מר יעקב עקירב התברר שמדובר באחיינו שנמצא בארה"ב וכי ידוע לו היטב היכן הוא נמצא. לא היתה למעשה כל מניעה שהתובעת תזמן את רו"ח עקירב לעדות שהיתה מתקיימת במועד שהיה מתואם איתו. למרות זאת לא הזמינה אותו התובעת לעדות והכשילה הזמנתו על ידי הנתבעים. בנוסף לא הזמינה התובעת לעדות את מר אלדד וסרמן מנט-פוס. יתר על כן, התובעת נמנעה מהגשת ראיות שהיה מצופה ממנה להגיש. ראשית, התובעת לא טרחה להגיש את ההסכם וכתב האחריות. דבר זה בא על תיקונו על ידי הנתבעים. בנוסף, לא הגישה התובעת כראייה את ההסכם שהיה לה עם חב' נט-פוס וחשבוניות התשלום, ולא את ההסכם לרכישת חומרה של I.B.M. הלכה היא שהימנעות בעל דין מלהעיד עד העשוי לכאורה לתמוך בגרסתו או מהגשת ראייה כאמור, יוצרת חזקה כי אילו הובא העד לעדות או אילו הוגשה הראייה, היו הללו פועלים נגד גרסתו של בעל הדין. ראה: ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני פ"ד לה(1) 736. ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר נ' סלימה מתתיהו פ"ד מה(4) 651. ע"א 9656/05, ע"א 11189/05 נפתלי שוורץ ואח' נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ, מאגר משפט "נבו" מיום 27/7/08. לאור כל האמור לעיל לא הוכח כי החומרה, מערכות ההפעלה והשירות שנתנה הנתבעת היו לקויים או חסרים. מאחר והציוד נשוא ההסכם שבין הצדדים, שניתן למשמורת אצל הנתבעת, הינו בבעלות התובעת, הרי שהנתבעת קיימה גם את התחייבותה למתן שירות וחלפים לפי דרישה, שלצורך זה היא מקיימת, על-פי עדותו של הנתבע, מערך תמיכה, הגם שבנסיבות לא היו דרישות להפעלתם, והיא זכאית לתמורה גם בגינם. פסיקתא . לאור כל האמור לעיל נדחית התביעה. התובעת תשלם לנתבעת הוצאות משפט וכן שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ בתוספת מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל. חוות דעת