קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הסכם שיתוף שלא נרשם בטאבו: 1. כללי התובע הוא הבעלים במשותף (במושאע) של 275/529 חלקים בחלקת מקרקעין בשטח של 6,878 מ"ר הידועה כחלקה 172 בגוש 30604 (במקור- גוש ירדני 4) והנמצאת בשכונת בית חנינא, שמצפון לירושלים (להלן: "החלקה", "המקרקעין"-לפי הענין ). המדובר במקרקעין, אשר עד למלחמת ששת הימים היו תחת שלטון ירדני, ואשר הליכי ההסדר לגביהם הגיעו עד לעריכת "לוח-תביעות" על-ידי פקיד ההסדר הירדני. מאז 28/06/67 חלים על המקרקעין הללו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל, מכח צו קביעת שטחים (צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), תשכ"ז-1967), שהוצא על-ידי ממשלת ישראל על-פי החוק לתיקון פקודת סדרי השלטון והמשפט (מס' 11), תשכ"ז-1967. על פי "לוח התביעות", המצוי בלשכת פקיד ההסדר בירושלים, אחד-עשר אנשים טוענים לבעלות (במושאע) במקרקעין, כדלקמן : יאסין עבד אלחק משעל - 44 חלקים מתוך 528 . שוקרי מוחמד עבד אלחק משעל - 44 חלקים מתוך 528. חדר עלי עבד אלחק משעל - 44 חלקים מתוך 528. מחמוד מסיטף מעאלי - 22 חלקים מתוך 528. מוסא מוחמד מעאלי - 22 חלקים מתוך 528. סארי עלא מעאלי - 55 חלקים מתוך 528. גלאל נגיב אבו זוהריה - 33 חלקים מתוך 528. עבד אלה עלי מעאלי - 55 חלקים מתוך 528. סאלם חבאס מוסטפא- 99 חלקים מתוך 528. סת אלבנאת עבד אלחמיד אבו-זהריה- 66 חלקים מתוך 528. עבד אלחמיד חסין עבד אלה אלספדי - 22 חלקים מתוך 528. התובע רכש (במועדים שונים במהלך השנים 1992-1994) את החלקים של הבעלים מס' 1, 5, 6, 8 ,9 הנ"ל (בני משפחת משעל , מעאלי ומוסטפא) , ובסה"כ- 275 חלקים המהווים כ- 3,600 מ"ר, הכל בהתאם ליפויי כח בלתי הדירים שנעשו בינו לבין בעלי החלקה הנ"ל. כל יתר הבעלים במשותף של החלקה, הרשומים בלוח התביעות (בעלים מס' 2, 3, 4, 7 ,10, 11 )- הלכו זה מכבר לעולמם, והנתבעים 2-7 הם היורשים שירשו את זכויותיהם במקרקעין. 2. התביעה ביום 12/05/93 נחתם, לטענת התובע, "הסכם-שיתוף" בין כל הבעלים במשותף של המקרקעין, בו הוסכם, כי התובע יחזיק וישתמש באופן בלעדי וייחודי בחלק הדרומי של החלקה, הנתבעים 2-3 יחזיקו וישתמשו באופן בלעדי וייחודי בחלק הצפוני של החלקה, ואילו הנתבעים 4-7 יחזיקו וישתמשו באופן בלעדי וייחודי בחלק האמצעי של החלקה (להלן: "הסכם השיתוף", צורף כנספח ו' לכה"ת ותרגומו לעברית כנספח נ/12 לתצהיר התובע) . ביום 13/11/94 רכש התובע גם את חלקו של המנוח יאסין עבד אלחק משעל (44/528 חלקים) מאת יורשיו (הנתבעים 2-3) המצוי בחלק הצפוני של המקרקעין, ומכאן כי החלק הצפוני של המקרקעין נמצא ברובו - בבעלותם הייחודית של הנתבעים 2-3, ובמיעוטו - בבעלותו הייחודית של התובע. התובע טוען, כי הסכם השיתוף קבע, למעשה, חלוקה בעין של המקרקעין, וכי על פי חלוקה זו נהגו כל השותפים בקרקע במשך השנים, באופן שלכולי עלמא היה ברור, כי חלוקה זו מבטאת את חלקו הייחודי (המסויים) של כל שותף ושותף בקרקע, וכי הוא רשאי לנהוג בחלק זה מנהג בעלים לכל דבר וענין. והנה, במועד כלשהו במהלך ינואר-אפריל 2004 נודע לתובע, לדבריו, כי הנתבע 1 פלש לשטח המקרקעין המצוי בחזקתו הבלעדית, קרי- לשטח המקרקעין המצוי בחלק הדרומי של המקרקעין והחל לבצע בו עבודות בניה - שכללו, בין היתר, עבודות חפירה ויישור של הקרקע, הקמת מבנים טרומיים, הצבת קונטיינרים וגידור של השטח בגדר- הכל ללא ידיעתו ו/או הסכמתו של התובע, וללא שהיו בידי הנתבע 1 היתרי בניה כדין. לדברי התובע, הנתבע 1 אף הקים על השטח הנ"ל חנות למכירת חומרי בנייה, מלט וחצץ והחל להפעיל אותה, תוך שהוא מפיק רווחים על גבו של התובע וללא שיש בידו רשיון עסק כדין. ביום 29/04/04 הגיש התובע לבית משפט השלום בירושלים בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני כנגד הנתבע 1, בד בבד להגשת תביעה לסעד הצהרתי (ת"א 5932/04). בכתב הגנתו טען הנתבע 1, כי השטח הנ"ל נרכש על ידו מכח הסכמי מכר וייפוי כח שנערכו בינו לבין הבעלים הקודמים של שטח חלקה זה. ביום 02/05/04 ניתן ע"י בית המשפט (כב' השופט ח' ברקלי) תוקף של החלטה להסכמה אליה הגיעו הצדדים, לפיה הנתבע 1 "ישתמש רק בשטח שלטענתו נרכש על ידו, ומבלי להודות שכך הדבר, קרי 573 מ"ר. כמו כן, המשיב [הנתבע-י.מ.] לא יוסיף ולא יבנה בשטח עד למתן החלטה אחרת" (נספח ח' לכתב התביעה). ביום 14/09/04 הורה כב' השופט ברקלי על מחיקת התביעה לסעד הצהרתי, בציינו כי אין בכך למנוע מהתובע לנקוט בכל הליך משפטי אחר (נספח א' לתצהיר הנתבע). ואולם, לדברי התובע, למרות החלטתו הנ"ל של בית המשפט, המשיך הנתבע 1 לבנות בשטח הנ"ל ואף השתלט על חלקים נוספים מהחלקה תוך התעלמות מצו המניעה, בטענה שהוא רכש שטח של כדונם נוסף מהחלקה. ביום 29/12/04 הגיש, אפוא, התובע את התביעה דנן, בה עתר לסילוק ידו של הנתבע 1 מהחלקה ולמתן צו עשה נגד הנתבע, המורה לו להרוס אתהמבנים שהקים על החקלה ולהשיב מצבה לקדמותו. לטענת התובע, הנתבע 1 מעולם לא רכש זכויות בעלות בחלקה, אלא השתלט עליה בכח הזרוע, תוך שהוא מנצל את העובדה שהתובע הוא איש עסקים השוהה דרך קבע בארה"ב. בנוסף, עתר התובע לסעד של "פירוק שיתוף" כנגד הנתבעים 2-7 מכח סעיף 37(3) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) באופן של מתן תוקף ל"חלוקה בעין" שנקבעה בהסכם השיתוף מיום 12/05/93. ואולם, ביום 04/10/06 הגיעו התובע והנתבעים 2, 4-6 להסדר דיוני, לפיו התובע יוותר על הסעד של פירוק שיתוף בנוגע לנתבעים 2, 4-6 בכפוף לכך שאלו יוותרו על חקירתו של התובע (ע' 14). לאור ההסדר הדיוני אליו הגיעו התובע והנתבעים 2, 4-6 הסתפקו האחרונים בהגשת סיכומים לאקוניים בני פסקה אחת בלבד, בהם נטען , כדלקמן: "למעשה אין כל סעד הנתבע מהנתבעים, לפיכך יתבקש כב' ביהמ"ש לדחות התובענה כנגדם. הנתבעים אינם דורשים הוצאות מהתובע וזאת לנוכח העובדה כי הנתבעים מסכימים כי אכן הנתבע 1 עושה שימוש ייחודי בחלקה, ומונע מהשותפים האחרים לעשות שימוש בחלקה, שלא כדין, המצדיק מתן הסעדים הנתבעים ע"י התובע כנגדו, וזאת מהסיבות והנימוקים שפורטו בהרחבה ע"י התובע" (ההדגשות, כאן ובהמשך פסק הדין, לא במקור-י.מ.). מטעם הנתבעים 3 ו-7 לא הוגש כתב הגנה ולא היתה כל התייצבות במהלך הדיון כולו, אך התובע גם לא ביקש מביהמ"ש ליתן פסק דין נגדם. הנתבע 8 (פורמאלי), לעומת זאת, הגיש לבית המשפט עוד בתחילתו של הדיון בתיק, הודעה בה נטען, כי לאור העובדה ש"לא מבוקש סעד של הצהרה על בעלות במקרקעין /ואו סעד הנוגע להליכי הסדר ורישום המקרקעין" אזי " אין לנתבע עמדה בסכסוך שבין הצדדים והוא אינו מתנגד כי הכרעת ביהמ"ש תחייב את הצדדים ככל שהיא נוגעת למערכת היחסים ביניהם" (ס' 1-2 להודעת הנתבע 8 מיום 31/01/05) . לבקשת הנתבע 8 ניתן לו גם פטור מהתייצבות לדיונים במהלך התביעה דנן. בנסיבות אלו, יתייחס פסק הדין להלן למחלוקת שבין התובע לבין הנתבע 1 בלבד (לשם הנוחות ייקרא להלן הנתבע 1 בשם "הנתבע"). 3. טענות הנתבע בכתב הגנתו טען הנתבע, כי לפי סעיפים 7, 43 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין, [נוסח חדש] תשכ"ט-1969 (להלן: פקודת הסדר מקרקעין), הסמכות העניינית לדון בתביעה זו מסורה לפקיד ההסדר ולחלופין לבית המשפט המחוזי, משום שמדובר במקרקעין לא מוסדרים, ומשום שהתובע עותר לסעד של הריסה. לגופם של דברים, טען הנתבע 1, כי ביום 13/01/04 הוא רכש 44/528 חלקים מהמקרקעין המהווים 573 מ"ר מאדם בשם נאדר זכריה ג'ולאני, אשר רכש את חלקו במקרקעין מאת המנוח חאדר עלי עבד אלחק משעל (בעלים מס' 3 בלוח התביעות הנ"ל) באמצעות ייפוי-כח מאומתים כדין. לטענת הנתבע, בעת שהוא רכש את חלקו במקרקעין נאמר לו, כי מדובר "בחלק הדרומי של החלקה בו נמצאת סככה של אחד בשם ג'מאל אדריס" (ס' 7 לתצהירו), ומשכך הוא שילם כסף לג'מאל אדריס, על מנת שיפנה את אותו שטח ויעתיק את סככתו צפונה. הנתבע 1 טוען, כי הסכם השיתוף שנעשה בשנת 1993 לא נחתם על ידי כל הבעלים במשותף של החלקה, ומכל מקום הוא אינו מחייב אותו, שכן הוא לא היה צד להסכם ולא ידע עליו. לדבריו, השימוש שהוא עושה בחלקה הדרומי של הקרקע, כבעל הזכויות בו, הוא שימוש סביר שאינו מפריע למי מהבעלים האחרים של הקרקע, ואינו חורג מהשימוש אותו עושים יתר הבעלים במשותף, איש איש בחלק המוחזק על ידו. 4. צווי מניעה והליכי בזיון בית משפט ביום 23/01/07, כחודש לאחר ישיבת ההוכחות שהתקיימה בתיק, הגיש התובע בקשה למתן צו מניעה זמני כנגד הנתבע, האוסר עליו לבצע כל עבודת בניה/חפירה/מילוי בחלקה נשוא התביעה, או שימוש במבנים שהקים על החלקה, בטענה שלאחר ישיבת ההוכחות הנ"ל, הנתבע 1 הוסיף לבצע בחלקה עבודות בניה חדשות, שכללו בניית קירות ועמודים מבטון והכנות לקראת יציקה של תקרת בטון, למרות צו הריסה שניתן נגדו על ידי היחידה המרכזית לפיקוח במנהל האזרחי איו"ש . ביום 25/01/07 נעתרתי לבקשה, והוריתי על מתן צו מניעה זמני נגד הנתבע, האוסר עליו או על כל מי שבא מטעמו לבצע כל עבודת בניה ו/או חפירה ו/או מילוי בחלקה נשוא התובענה (בש"א 1563/07). ביום 02/12/08 הגיש התובע, בהסכמת ב"כ הנתבעים 2, 4-6 בקשה על פי סעיף 6 לפקודת בזיון בית משפט, בה ביקש התובע מביהמ"ש לאכוף על הנתבע, במאסר או בקנס, לציית לצו המניעה מיום 25/01/07, בטענה שהנתבע 1 החל בבניית קומה נוספת לבנין (בש"א 12635/08). בתצהיר שצורף לתגובתו לבקשה וכן בדיון שהתקיים בבקשה ביום 25/12/08 טען הנתבע 1, כי הוא כלל לא יכול להיכנס לחלקה נשוא התביעה, משום שהיא נמצאת בצד הפלסטיני של גדר ההפרדה והכניסה אליה אפשרית לדבריו "רק סביב המעברים". עוד טען, כי כל הפועלים שעבדו במקום מטעמו "פלשו" למקום על מנת "לנקום בו", לאחר שפוטרו על ידו. לאור זאת, הוריתי לנתבע להמציא אישור של משטרת ישראל או כל גוף רשמי של מדינת ישראל, המאשר כי הבנין נשוא הבקשה נמצא בצד הפלסטיני ולא בצד הישראלי, וכן אישור של המשטרה בענין הפועלים שלטענת הנתבע השתלטו על הבנין. כשעה לאחר מתן החלטה זו, חזרו ב"כ בעלי הדין והנתבע לאולם ביהמ"ש והכתיבו לפרוטוקול הסכמה שהושגה ביניהם, לפיה הנתבע מתחייב להפסיק את עבודות הבניה לאלתר, וכן לפנות את הפועלים מהבנין ולא לבצע כל שינוי בנכס או אכלוס של הנכס. כמו כן, הצהירו התובע והנתבע בפני בית המשפט: "מוסכם בין המבקש והמשיב כי עדיין לא בוצעה יציקת התקרה לקומה הנוספת (קומה ב') והמשיב מתחייב שלא לבצע את היציקה של קומה זאת" (ע' 6 ש' 15-16). לבקשת הצדדים, ניתן להסכמה זו תוקף של החלטה (ע' 7 לפרוטוקול). והנה, ביום 13/01/09 הגיש התובע בקשה נוספת לפי סעיף 6 לפקודת בזיון בית המשפט, בה טען, כי הנתבע הפר את ההסכמה הנ"ל שהושגה ביניהם, והחל ביציקת התקרה של הקומה השניה. הבקשה נתמכה בתצהירו של חוקר פרטי שנשלח מטעם התובע לתצפּת על הבנין נשוא הבקשה, וראה לדבריו את הנתבע עצמו משגיח על יציקת התקרה ע"י הפועלים, וכן בתמונות שצולמו על ידי החוקר ותיעדו את עבודות היציקה. בתצהיר תגובתו לבקשה טען הנתבע, כי הוא פיטר את כל הפועלים שעבדו במקום מטעמו, אך אלו "פלשו" בגין כך לבנין ואילצו אותו לשלם להם פיצוי של 60,000 ₪. ביום 18/01/09 התקיים דיון בבקשה במעמד בעלי הדין וב"כ, במהלכו נחקר החוקר הפרטי בחקירה נגדית ע"י ב"כ הנתבע, חקירה אשר לא הצליחה לקעקע גרסתו, ומשכך קבעתי כי עדותו של החוקר מהימנה ומקובלת עלי. באותו דיון טען הנתבע, לראשונה, כי תקרת הקומה השניה נוצקה על ידו עוד לפני ההסכמה הדיונית שהושגה בדיון הקודם, וכי הצהרתו לפרוטוקול במסגרת אותה הסכמה, לפיה "עדיין לא בוצעה יציקת התקרה לקומה הנוספת (קומה ב')"- "שורבבה" להסדר לאחר ש"ב"כ המבקש הטעה אותו ודחף את השורה הזאת לבית המשפט" (ע' 2 ש' 18). יש לציין, כי ההסכמה הדיונית הנ"ל הוקראה על ידי לנתבע, מילה במילה, טרם ניתן לה תוקף של החלטה, והנתבע הצהיר בפני כי הוא מבין פרטי ההסכמה. בהחלטתי מאותו היום דחיתי טענותיו של הנתבע כחסרות כל בסיס, והוריתי על צו המחייב את הנתבע לשלם לתובע קנס בסך של 10,000 ₪ לכל יום שבו תימשך ההפרה מצדו, קרי לכל יום בו הנתבע לא יהרוס את תקרת הקומה השניה. ביום 22/01/09 התקיים דיון נוסף במעמד בעלי הדין, בו הסתבר, כי הנתבע לא ציית לצו הנ"ל, ולא הרס את תקרת הקומה השניה שבנה. משכך, הוריתי, בהתאם להוראות פקודת בזיון בית המשפט, על אכיפת הצו באמצעות מאסרו של הנתבע (ערעור שהוגש ע"י הנתבע על ההחלטה הנ"ל לבית המשפט המחוזי- נדחה) . ביום 04/02/09 הודיע הנתבע לבית המשפט, סוף סוף, כי הרס את תקרת הקומה השניה, טענה שאומתה ע"י ב"כ התובע בהודעתו מיום 05/02/09, ומשכך הוריתי על ביטול צו המאסר שהוצא כנגד הנתבע. לא הארכתי בתיאור השתלשלות זו, אלא על מנת להמחיש את עזות מצחו של הנתבע, אשר לא בחל בהעלאת טענות שקריות וחסרות כל בסיס בפני בית המשפט, ובהפרה בוטה ושיטתית של החלטות וצווי בית המשפט, התנהגות אשר יש בה לא רק כדי ללמד על הזלזול העמוק ואי מורא הדין שמפגין הנתבע כלפי החלטות שיפוטיות, אלא גם כדי להשליך על מהימנותו של הנתבע בכללותה. 5. דיון 5.1 הסמכות העניינית סעיף 7 לפקודת הסדר מקרקעין, שכותרתו: "מחסום בפני תובענות", קובע : "משנתפרסמה בישוב הודעה מוקדמת ועד לפרסום לוח זכויות לפי סעיף 57 לא תוגש תובענה לשום בית משפט בענין זכויות במקרקעין שבישוב, פרט לאמור בפקודה זו". סעיף 43 לפקודת הסדר מקרקעין, קובע : "הסמכות לדון ולפסוק בכל סכסוך בנוגע למקרקעין שבאזור הסדר תהא בידי בית המשפט בלבד, ואם היו תביעות סותרות בין שני תובעים או יותר, יעביר פקיד ההסדר את הסכסוך לבית המשפט". סעיף 1 לפקודה קובע, כי "בית המשפט"- הוא בית המשפט המחוזי. יחד עם זאת, נקבע בסעיף 108 לפקודה , כי "הוראות סעיפים 8 ,7 ו-43 לא יחולו על תביעות שהן בסמכותו של בית משפט שלום לפי סעיף 28(3) לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957 ...." (כיום סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984) . סעיף 51 (א)(3) לחוק בתי המשפט קובע, כי- "תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שעניינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה ; אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין ". המבחן שנקבע בהלכה הפסוקה לסיווגה של תביעה כתביעה "בדבר חזקה, שימוש, חלוקה או חלוקת שימוש" לעומת תביעה "בדבר חכירה לדורות או בעלות" - הוא מבחן הסעד הנתבע: "הסמכות נקבעת על-פי התביעה של התובע ולא על-פי מהותו של הסכסוך. אם, למשל, בתביעה לשימוש במקרקעין מתגונן הנתבע בטענה שהוא בעל המקרקעין ועל-כן הוא זכאי להשתמש בהם, ואילו התובע טוען שהוא בעל המקרקעין ועל-כן אין לנתבע זכות להשתמש בהם, הרי על-אף העובדה שהסכסוך האמיתי בין בעלי-הדין הוא על בעלות במקרקעין, בית-משפט השלום יהיה מוסמך לדון בתביעה כזו והיא לא תהיה בסמכותו של בית-המשפט המחוזי.... על-כן במקרה שתואר לעיל, משבחר התובע להביא את תביעתו בפני בית-משפט השלום והסעד שאותו הוא מבקש הוא תביעה בענין שימוש במקרקעין, אין נפקא מינה מה הוא הסכסוך האמיתי שבין בעלי-הדין וגם אם ברור וגלוי שהסכסוך האמיתי הוא בענין בעלות במקרקעין, ענין שאינו בסמכותו של בית-משפט השלום, צריכה התביעה להתברר בפני בית-משפט השלום.." (דברי כב' השופט י' כהן ע"א 27/77 יהודה טובי ואח' נ' שמעון רפאלי ו-2 אח', פ"ד לא(3) 561 ,567-568 (1977) אשר צוטטו בהסכמה ע"י כב' השופט א' גולדברג בע"א 510/82 רינה חסן ואח' נ' יפה פלדמן, פ"ד לז(3) 1, 12 (1983). כמו כן, ראו: ע"א 145/58 חיים קלקודה נ' "אגד" (א.ש.ד) אגודה שיתופית בע"מ ואח', פ"ד יג(1) 260 (1959); ע"א 4796/95 אלחוברה חסין אברהים נ' אלעוברה עלי איברהים, פ"ד נא(2) 669 (1997)). בענייננו, הסעד לו עותר התובע בכתב התביעה הוא סעד של סילוק יד ומתן צו עשה קבוע, המורה לנתבע לפנות את החלקה מכל אדם וחפץ ולהחזיר את מצבה לקדמותה (כזכור, התובע ויתר על הסעד של פירוק שיתוף), ומשכך התביעה היא בגדר סמכותו של ביהמ"ש השלום, לפי סעיף 51 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. יחד עם זאת, כשהמדובר במקרקעין המצויים בהליכי הסדר, מבחן הסעד אינו עומד בבדידותו, אלא אך מצטרף למבחן "מהות הסכסוך". עקרון זה נקבע בע"א 707/75 פואד סעיד אגבריה ואח' נ' פואד סעד אגבריה ואח' (פ"ד ל(2) 714) , בו קבע בית המשפט העליון, כי בית משפט השלום לא היה מוסמך לתת צו המונע ביצוע עבודות בניה בקרקע המצויה בהליך של הסדר, כאשר העילה למתן הצו הייתה טענת התובעים להיותם בעלי זכויות במקרקעין ולהיותה של הבניה פוגעת בזכויות אלה. אמנם, צו למניעת בניה הוא עניין של שימוש במקרקעין, הנתון בדרך כלל לסמכות של בית משפט השלום, ואף-על-פי כן נקבע, באותו ענין, כי בית משפט השלום לא היה רשאי לתת צו מניעה בנסיבות המתוארות, מאחר שהמהות האמיתית של הסכסוך היתה בשאלת הבעלות. בפסק דין מקיף ויסודי שניתן לאחרונה בסוגיה זו ע"י כב' השופט מ' סובל , נאמר בענין זה: "תביעה לסילוק יד הינה תביעה 'בדבר חזקה במקרקעין'. לכן ייתכנו מצבים בהם בית משפט השלום יידרש לדון בתביעה כמו זו אף אם היא מתייחסת למקרקעין המצויים בהליכי הסדר. אולם תנאי לכך הינו שתוכה של התביעה הוא כברה, רוצה לומר: שהיא מיועדת באמת ובתמים להגן על חזקתו של התובע בקרקע, ואיננה כסות עיניים לניסיון מצדו להשיג באמצעות סילוק היד הכרה בבעלותו על הקרקע, תוך עקיפת פקיד ההסדר ובית המשפט המחוזי, אשר בידיהם הופקדה הסמכות הבלעדית להכריע בסוגית הבעלות. במקרה בו התובע חותר הלכה למעשה לזכות בבעלות כתוצאה מסילוק היד של יריבו, בית משפט השלום ימשוך את ידו מכל התביעה, לרבות מהסעד של סילוק היד הנתון ברגיל לסמכותו, ויפנה את התובע אל מי שהוסמך לקבוע את הבעלות. .... נכון הדבר שהשקפה זו אינה תואמת את הכלל הרחב, כפי שנקבע בהלכת טובי נ' רפאלי (ע"א 27/77 פ"ד לא(3) 561), לפיו סמכותו העניינית של בית משפט נקבעת בהתאם לסעד המבוקש בתביעה ולא על פי מהותו של הסכסוך. אולם אותה הלכה עצמה הכירה בחריגותו של הליך הסדר הקרקעות ...לנוכח אופיו המיוחד של ההסדר המקים חשיבות מיוחדת בריכוז כל ההתדיינויות הנוגעות לשאלת הבעלות על הקרקע בפני ערכאה אחת. כדבריו בפרשת טובי (עמ' 569) של השופט י. כהן..." (כב' השופט מ' סובל, ת"א (שלום-ירושלים) 9369/04 נאסר יוסף חסין עבד אלרחמאן נ' חברת בתי המלון הערביים בע"מ ואח', ). כ"מבחן עזר" להתחקות אחר מהותו האמיתית של הסכסוך, כאשר מדובר במקרקעין המצויים בהליך הסדר - נוצרה בפסיקה הבחנה בין תביעה שנועדה להעניק לתובע זכות חזקה במקרקעין, אשר לא היתה מוקנית לו בעבר , קרי : תביעה שנועדה לשנות את המצב ששרר עד להגשתה ולהעביר את החזקה במקרקעין שבהסדר מידי מי שמחזיק בהם לידי התובע, וזאת על יסוד בעלותו של התובע במקרקעין (ולא על יסוד חזקתו הקודמת במקרקעין) , לבין תביעה שנועדה להגן על חזקתו של התובע במקרקעין, קרי: לשמר את המצב הקיים באמצעות סילוק ידו של מי שנטל מהתובע את חזקתו במקרקעין. בעוד שתביעה מהסוג הראשון תהא בסמותו של ביהמ"ש המחוזי (שכן עילתה בשאלת בעלות) הרי שתביעה מהסוג השני תהא בסמכותו של בימ"ש השלום (שכן עילתה בשאלת חזקה במקרקעין) בהתאם לסעיף 108 לפקודת הסדר מקרקעין (ראו: כב' השופט מ' סובל סובל בת"א 9369/04 הנ"ל עמ' 15891, וכן דברי כב' השופטת א' אפעל-גבאי בבר"ע (מחוזי-ירושלים) 363/08 חברת בתי המלון הערביים בע"מ נ' רשות הפיתוח ואח' מיום 11/11/08, פורסם באתר המשפטי "נבו"). ומן הכלל אל הפרט: בענייננו, התובע טוען לזכות בעלות במקרקעין ולזכות חזקה בהם שקדמה לחזקתו של הנתבע במקרקעין. התובע לא עותר לקבלת הכרה ראשונית בזכות הבעלות שלו במקרקעין, אלא להגנה על זכות החזקה שלו שנשללה לדבריו ע"י הנתבע, לאחר שזה "השתלט" על החלקה ונישלו מחזקתו. משכך, התביעה במהותה היא תביעה 'בדבר חזקה במקרקעין' ולא תביעה שאך הולבשה באיצטלה שכזאת, ועל כן הסמכות העניינית לדון בה מסורה לבית משפט השלום. אשר לסעד ההריסה לו עותר התובע: אכן בפרשת שמש - עליה סומך הנתבע יהבו- נקבע, כי תביעה להריסת חלק במקרקעין מסורה ברגיל לבית המשפט המחוזי, שכן תביעה בדבר "שימוש במקרקעין" שבסמכות בית-משפט השלום פירושה, תביעה לשימוש תוך שמירה על גוף הנכס בלבד (כב' השופט זוסמן ע"א 37/59 אפרים שמש נ' "מפעל המים" כפר סבא, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד יג(1) 836 (1959)). ואולם, במקרה דנן סעד ההריסה הוא סעד טפל, הנלווה לסעד העיקרי של סילוק יד, ועל כן בהתאם להלכה ארוכת השנים, שטבעה את הכלל בדבר "הטפל נגרר אחרי העיקר" (ע"א 145/58 חיים קלקודה נ' אגד (א.ש.ד) אגודה שיתופית לתחבורה בע"מ ואח', פ"ד יג(1) 261; כב' השופט א' גרוניס ע"א 2846/03 ריצ'ארד ב' אלדרמן נ' דן ארליך, פ"ד נט(3), 529; כב' השופט א' גולדברג ע"א 510/82 רינה חסן ואח' נ' יפה פלדמן פ"ד לז(3) 3 (1983)) - הרי שהסמכות לדון גם בסעד ההריסה נתונה לבית משפט השלום (ראו למשל: ע"א 1670/05 (מחוזי-חיפה) פהים מוחמד עתאמנה נ' רסמי חוסני עתאמנה, , שם דובר בתביעה למתן צווי מניעה להפסקת הבניה, לצווי הריסה ולפיצויים. ביהמ"ש קבע, כי "ניתן לראות במכלול זה את הסעדים העיקריים כצווי המניעה (הפסקת הבניה) והפיצויים, שהם בסמכותו המקורית של בית משפט השלום, ואת סעד ההריסה כטפל להם בנסיבות", ואף ציין, כי "מגמת החקיקה כיום היא להעביר כל תביעה הנוגעת למקרקעין לבית משפט השלום (ראו תזכיר הצעת חוק בתי המשפט (תיקון מס' 44 (תיקונים שונים)) תשס"ו-2006, סעיף 7)" (שם, עמ' 8163 ). זאת ועוד: במהלך השנים התגבשה פסיקה שנועדה להביא לשינויה של הלכת שמש הנ"ל (ראו: כב' השופט מ' דרורי ת"א (מחוזי-ירושלים) 3036/01 נציגות הבית המשותף מטודלה 20 נ' חגי ריבלין, ; כב' השופט ר' שטראוס (שלום-ירושלים) בש"א 2425/05 אבי קמחי ואח' נ' משה אמיגה, ), ויפים לענין זה דבריו של בית המשפט בפרשת קאעדאן : "דומני כי הגיעה העת להעמיד את הלכת שמש על מכונה, לאבחנה ולצמצם את תחולתה, ואף לבטלה ולהעבירה מן העולם. ... לטעמי, הגיעה העת להכריז על הלכת שמש, כעל הלכה ארכאית שנס ליחה במהלך השנים ואינה מחייבת. איני יכול לזקוף לעצמי זכות ראשונים בנושא זה, וכבר קדמו לי אחרים שהצביעו על הצורך בביטול הלכת שמש... מאז הלכת שמש, זרמו מים רבים בנחל הקישון. סמכויות בית המשפט השלום הורחבו במידה ניכרת ואין להשוות כוחו וגבורתו של בית משפט השלום, לפי חוק בתי המשפט משנת 1957, לסמכותו של בית משפט השלום בהאידנא... מכאן, כי את סעד ההריסה הנדרש בסכסוכי מקרקעין כגון דא, יש לראות במסגרת המכלול שראוי לידון מלכתחילה ומעיקרא, בבית משפט השלום" (כב' השופט י' עמית בש"א (מחוזי-חיפה) 4209/03 מחמוד ג'מיל קעדאן נ' אחמד רסמי אחמד לחאם, ). מעבר לדרוש ייאמר, כי גם בשל העובדה שהמקרקעין נשוא התביעה דנן הם מקרקעין בלתי מוסדרים, אשר לא רשומים בפנקסי רישום מקרקעין - הרי שהסמכות לדון בתביעה נתונה לבית משפט השלום. כידוע, סעיף 7 לחוק המקרקעין קובע, כי "עסקה במקרקעין טעונה רישום..." (ס"ק א), וכי "עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה" (ס"ק ב). משמע, כי בהעדר רישום - אין זכות קניין, ובהעדר קנין - ממילא אין המדובר בתביעה "במקרקעין". ואמנם, לא אחת נדרשו בתי המשפט לשאלת סיווגה של תביעה, המבוססת על זכויות במקרקעין שאינם רשומים בפנקסי המקרקעין, לצורך קביעת סמכותו העניינית של בית המשפט, שאליו הוגשה התביעה. בחינת פסקי הדין העוסקים בסוגיה זו, חושפת קיומה של הלכה מושרשת ומעוגנת היטב, לפיה - "במקרה שבו מתחייב מוכר להעביר לקונה זכות במקרקעין שטרם נרשם במרשם המקרקעין ולא ניתן לרשום את הזכויות בו, המדובר בהתחייבות להעביר זכות חוזית, ולא בהתחייבות להעביר זכות קניינית, אחרי שהמוכר יקבל אותה. מדובר אפוא בהסכם אובליגטורי גרידא, שהסמכות לדון בו דינה להיקבע לפי "שווי הנושא" (כב' השופטת ח' סלוטקי בש"א (מחוזי-באר-שבע) 8363/02 החברה הכלכלית לפיתוח רהט בע"מ ואח' נ' מוסא אבו ג'עפר ואח', פס' 5 לפסה"ד מיום 01/10/05, פורסם באתר המשפטי "נבו"). "כיוון שהמקרקעין אינם רשומים בספרי המקרקעין, אלא בספרי מס רכוש בלבד... ברור כי הנתבע 2 לא מכר לתובעת זכויות בעלות במקרקעין, כי אם זכויות חוזיות בלבד, אשר לכל היותר הן זכות לקבל זכות במקרקעין, אם וכאשר המקרקעין יירשמו בספרי המקרקעין... הזכויות שרכשה התובעת היו אפוא זכויות חוזיות בלבד ודינן כדין זכויות במיטלטלין. תביעות לסעד הצהרתי, הנוגעות לזכויות מסוג שכזה דינן להתברר לפי שוויין.." (כב' השופט י' כהן (מחוזי-חיפה) ת"א 276/05 עירית טמרה נ' מוחמד זידאן אבו רומי ואח', פס' 5,8 לפסה"ד מיום 04/05/06, פורסם באתר המשפטי "נבו") . בהתאם להלכה זו, נדחתה, למשל, טענה של העדר סמכות עניינית, אשר הועלתה בפני בית משפט השלום בירושלים, במסגרת תביעה לביטול הסכם מכר דירה, מן הטעם שהמוכרת באותו ענין החזיקה בזכויות במקרקעין כלפי מנהל מקרקע ישראל לפי הסכם פיתוח בלבד . בהתייחסו לסעד הנתבע ולטיב הזכויות שעמדו בבסיס התביעה, פסק בית המשפט : "תביעה שעניינה ביטולו, תוקפו או אכיפתו של חוזה מכר מקרקעין מסורה לשיפוטו הייחודי של בית המשפט המחוזי.. לכאורה לפי הלכה זו הסעד העיקרי הנתבע בהליך שלפנינו... איננו יכול להינתן ע"י בית משפט זה. אולם, מסקנה לכאורית זו הינה במקומה רק אם נשקיף על הזכויות שהתובעים רכשו מהנתבעת כעל "מקרקעין" כמובנם בחוק בתי המשפט. קיימת גישה, שקיבלה ביטוי בפסיקה של בית המשפט העליון, לפי זכויות במקרקעין הנדונות באופן בלעדי בבית משפט המחוזי הן רק אותן הרשומות בלשכת רישום המקרקעין, ואילו זכות בלתי רשומה נחשבת לזכות חוזית גרידא, הנדונה על פי שוויה..." (כב' השופט מ' סובל (שלום-ירושלים) ת"א 17180/00 כהן צבי ואח' נ' משנה לוי חברה לבנין בע"מ, פס' 5 לפסה"ד מיום 31/08/03 , פורסם באתר המשפטי "נבו"). ברוח אותה הלכה, פסק בית משפט המחוזי בבאר-שבע , במסגרת תביעה לאכיפת הסכם מכר דירה, אשר זכויות המוכרים בה נבעו מהסכם פיתוח שנחתם בינם לבין מינהל מקרקעי ישראל, כי: "כאשר מדובר בזכות חוזית בלבד, אפילו יש לה קשר מסוים למקרקעין, אין בכך כדי לשלול את סמכותו של בית משפט השלום..." (כב' השופט ד"ר א' גרוניס ת"א (מחוזי-באר-שבע) ת"א 74/88 תמר חן דמרי נ' רחל דניאלוביץ ואח', פ"מ תשמ"ט (3) 240, 244 (1988)) . הלכה זו, החוזרת כחוט השני בפסיקתם של בתי משפט השלום ובתי המשפט המחוזיים, אושרה מפורשות ע"י בית המשפט העליון, במספר הזדמנויות שונות: כך למשל, בענין יו"ש השקעות נ' קובלר (שם דובר בהסכם מכר מקרקעין, בו התחייבה חברה למכור לקונה שני מגרשים שיוקמו על אותה חלקה, שעה שהליכי החלוקה למגרשים טרם נעשו, ומשכך גם לא נרשמו בספרי המקרקעין)- נפסק, כי "כל עוד לא חולק שטח המריבה למגרשים בספרי רשם המקרקעין, אין התובעים יכולים להיחשב כבעלים של מגרשים מסויימים באותו שטח. ממילא, בשלב זה, יכול בית המשפט לדון ולהכריע אך ורק בשאלת זכויותיהם החוזיות של התובעים כנגד החברה. כאשר הסעד המבוקש בתביעה שייך כל כולו למישור הזכויות החוזיות שבין התובעים לחברה, ולא לאישור "זכויות במקרקעין" כמובנן בדין הישראלי, אין התביעה נכנסת בגדרן של "תביעות אחרות הנוגעות למקרקעין" כמובנם בסעיף 51 (א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד 1984, ואין מניעה עקרונית, כי בית משפט שלום ידון בה.." (כב' השופט ת' אור רע"א 7868/95 יו"ש השקעות במקרקעין ופיתוח בע"מ (בפירוק) נ' עזבון המנוח משה קובלר ז"ל ואח', ). יתרה מכך: בית המשפט העליון אף טרח להבהיר ולהדגיש, כי כוחה של ההלכה הנ"ל יפה גם למקרקעין שאינם רשומים בלשכת רישום המקרקעין, אך רשומים במרשם המתנהל במנהל מקרקעי ישראל, וזאת למרות שהמדובר במרשם שהוא, באופן עקרוני, אמין ומדויק : " לאור המצב החוקי הקיים אין לסטות מהכלל, לפיו זכות קניינית בנכס מקרקעין נרכשת רק עם רישומה במרשם המקרקעין. אם הרישום אינו אפשרי, לא יכולה להירכש זכות קניינית, וזאת על אף רישום הזכות במרשם אחר כלשהו - לרבות המרשם המתנהל בספרי המינהל, שאמינותו רבה - ועל אף קבלת החזקה בנכס. כל שנרכש הוא זכות חוזית לקבל את הזכות הקניינית בעתיד, לכשיתאפשר רישום הנכס והזכויות בו במרשם המקרקעין" (כב' השופט י' טירקל ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' ענת רייך ואח', פ"ד נג (2), 218, 231-232 (1999)). מן הראוי לציין, כי שאלת הסמכות העניינית התעוררה בפסיקה, גם בקשר לתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין שאינם רשומים בפנקסי רישום המקרקעין. בענין לנצוט נ' לנצוט קבע כב' השופט ש' אלוני, כי זכויות התובעים במקרקעין הן חוזיות בלבד, ולא קנייניות, ועל כן אין המדובר בתביעה לפרוק שיתוף במקרקעין - המסורה לסמכותו של בית משפט השלום מכח הוראת סעיף 51 (א)(3) לחוק בתי המשפט, אלא בתביעה אזרחית רגילה, שהסמכות העניינית בה נקבעת לפי שווי הזכות. מאותה סיבה-כך נפסק- גם הדין המהותי החל בנדון הוא חוק המיטלטלין (אשר חל לא רק על מיטלטלין מוחשיים, אלא גם על זכויות), ולא חוק המקרקעין (בר"ע (מחוזי-תל-אביב-יפו) 8602/86 תמר לנצוט נ' אלי צבי לנצוט, פ"מ תשמ"ז(3) 438, 440 (1987)). פסיקה זו אושרה ע"י בית המשפט העליון, במסגרת בקשת רשות הערעור שהוגשה על פסק הדין, תוך שבית המשפט מציין, כי "המצב המשפט שנוצר עקב המסקנה המתוארת הוא בלתי רצוי, אך פתרונו היחידי הוא בדרך החקיקה" (כב' הנשיא מ' שמגר ר"ע 52/87 תמר לנצוט נ' אלי לנצוט). ואמנם, בצד ההלכה הרווחת ניתן למצוא אמירות לא מעטות, בהן הביע בית המשפט העליון את מורת רוחו מההבחנה המלאכותית, שנוצרה בין זכויות הנוגעות למקרקעין ואשר רשומות בפנקסי המקרקעין, לבין כאלו שאינן רשומות בפנקסי המקרקעין - הבחנה שהיא תוצר של חקיקה לקויה, החותרת תחת מדיניות שיפוטית רצויה. ויפים בהקשר זה דבריו של כב' השופט צ' א' טל: "אין הדעת נוחה מן המצב החוקי, שזכות במקרקעין הרשומה בפנקסי מינהל מקרקעי ישראל אינה נחשבת כרשומה לענין סעיף 7 בחוק המקרקעין ... נוצר מצב אנומלי, שזכויות לא רשומות במקרקעין נדונו כ "מיטלטלין"... נראה לי שמן הראוי כי הרשות המחוקקת תיתן דעתה על המצב ותשקול שמא מן הראוי להתקין שרישום במינהל כמוהו כרישום בלשכת רישום המקרקעין, וזאת כאשר לא ניתן לרשום את הזכויות בלשכת רישום המקרקעין. סוף סוף המינהל הוא גוף סטטוטורי המופקד על ניהול מקרקעי המדינה שרישומיו מהימנים, ועל פיהם מתנהלים בעלי הזכויות" (כב' השופט צ' א' טל ע"א 954/93 חממה חג'בי נ' ברכה בן-יונה, פ"ד נ(1) 417 , 420-421 (1996)). ביקורת דומה נמתחה גם על-ידי מלומדים שונים, אשר אף העלו הצעות לתיקון המצב החקיקתי הקיים, בדרך של חקיקה שיפוטית ( ראו, למשל: י' וסרקוג "על זכות במקרקעין לא מוסדרים" הפרקליט לה (תשמ"ג) 94, שם הועלתה הצעה לתיקון המצב, באמצעות הענקת תוקף מחייב למרשמים "פרטיים" למיניהם, שמנהלות חברות משכנות, לרבות המרשם המתנהל בספרי המינהל, כך שתוקפם של מרשמים כאלה יהיה כתוקף הרישום במרשם המקרקעין). ואולם, חרף הביקורת הנוקבת במהלך השנים, לא שונה המצב החקיקתי, ומשכך- כְּאז כן היום - ההלכה הנ"ל בעינה עומדת. מן הראוי להעיר, למען שלמות התמונה, כי ישנם גם פסקי דין של בתי משפט השלום והמחוזיים, בהן נקבע כי זכויות במקרקעין בלתי רשומים הן זכויות "הנוגעות" למקרקעין (כמשמעות מונח זה בסעיף 51(א) לחוק בתי המשפט) , ועל כן הסמכות העניינית לדון בהן מסורה לבית המשפט המחוזי, מכוח סמכותו השיורית (ראו למשל: כב' השופטת ה' גרסטל (מחוזי-תל אביב-יפו) בר"ע 1137/03 אריה גנץ נ' בצלאל נוטוביץ, , פס' 3 לפסה"ד מיום 27/08/03; כב' השופט י' זפט (מחוזי-תל אביב-יפו) בש"א 21508/05 אהרון אפרים נ' יוני ג'אנח, , מיום 25/05/06; ה"פ 303/04 עמנואל כרבאסי נ' צבי ציטרין ואח', , מיום 24/05/06 ; כב' השופט ד' חסדאי ת"א (שלום-אשדוד) ת"א 984/04 תמר מעול נ' יצחק אגדי, מיום 11/10/04, פסקי הדין מופיעים באתר המשפטי "נבו"). ואולם, דומה כי המדובר בפסקי דין מעטים בלבד, של ערכאות נמוכות, אשר אינם עולים בקנה אחד עם הדעה המקובלת בפסיקה, לרבות זו אשר אומצה, כאמור, ע"י בית המשפט העליון. המסקנה העולה מן האמור היא, כי דין טענת הנתבע, בדבר העדר סמכותו העניינית של בית משפט זה לדון בתביעה - להידחות. ודוק: הדיון בנושא הסמכות העניינית בתיק זה, כמו גם באלפי תיקים אחרים, לרבות הבקשות והריצות בין בתי המשפט המחוזיים והשלום- היו מתייתרים אילו היתה מתקבלת הצעתה של הועדה לבדיקת מבנה בתי המשפט הרגילים בישראל, הידועה כועדת אור (על שם יו"ר הועדה, כב' שופט בית המשפט העליון ת' אור) אב תשנ"ז- אוגוסט 1997, לפיה כל ענייני המקרקעין יידונו בבית משפט השלום (דו"ח הועדה ע' 34-35 , 134). 5.2 זכויותיו של הנתבע במקרקעין אין חולק, כי לתובע זכות בעלות (במושאע) ב-275 חלקים מהמקרקעין, חלקים אשר נרכשו על ידו (טיפין-טיפין), במהלך השנים 1992-1994, בהתאם לארבעה ייפוי-כח שצירף התובע לראיותיו המוכיחים את זכויותיו בקרקע. לא מצאתי כל פגם בייפוי כח אלו, ומכל מקום טענה כגון דא כלל לא הועלתה על ידי הנתבע בכתבי טענותיו. הנתבע מצדו הציג שלושה יפוי-כח , אשר מוכיחים את זכויותיו ב-44 חלקים במקרקעין: יפוי כח בלתי הדיר מיום 21/09/02 בו ייפה מר חאדר עלי עבד אלחק משעל (בעלים מס' 3 בלוח התביעות) את כוחו של אכרם עבד אלחק משעל למכור בשמו את החלק שלו במקרקעין (44/528) לאחרים . יפוי כח בלתי הדיר מיום 12/01/04 בו ייפה מר אכרם עבד אלחק משעל (כב"כ של יורשי המנוח חדאר עלי עבד אלחק משעל) את כוחה של הגב' סנאא מוחמד עבד אלמונעם אלג'ולאני למכור זכויותיהם ב-44/528 חלקים במקרקעין, וזאת כמכירה סופית והעברה מוחלטת לקונה מר נאדר זכריה אלג'ולאני לאחר שזה שילם במזומן ומראש את המחיר המלא המוסכם (נספח א' לקובץ המסמכים המתורגמים). ייפוי כח בלתי הדיר מיום 13/01/04 בו ייפה מר נאדר זכריה אלג'לאני את כוחה של הגב' עאליה אברהים עבד אלחק אלג'עברי למכור את זכויותיו ב-44/528 חלקים במקרקעין לידי מר מוחמד עיד אברהים אלג'עברי, הוא הנתבע, לאחר שזה שילם לו את סכום התמורה במזומן מראש. התובע לא טען ומשכך ממילא לא הוכיח, כי המדובר בייפוי כח מזוייפים או בייפוי כח שנעשו למראית עין. לא זו אף זו, התובע העיד בבית המשפט, כי אילו היה הנתבע משתמש בחלק אחר של המקרקעין (ולא בחלקם הדרומי) לא היתה לו למעשה כל טענה כלפי הנתבע (ע' 16 ש' 10-12), שכן לדבריו הנתבע "קנה במקום אחר במקרקעין.... באיזה שהוא מקום בחלק הצפוני" (ע' 20 ש' 14-17). על כן, נראה על פניו, כי גם לנתבע זכות בעלות (במושאע) ב-44/528 חלקים של המקרקעין, והשאלה היחידה הדרושה הכרעה הינה, אם כן: האם לנתבע זכות להשתמש בשטח הספציפי שבו הוא תפס חזקה ייחודית, קרי בשטח הדרומי של החלקה ? התובע טוען, כאמור, בהסתמכו על "הסכם השיתוף", כי כל השותפים במקרקעין הסכימו למעשה על חלוקה בעין של החלקה, ועל כך שלכל שותף תהא חזקה ייחודית בחלק מסוים של המקרקעין וזכות לנהוג באותו חלק מנהג בעלים. לדברי התובע, הסכם השיתוף העניק לו חזקה ייחודית בחלק הדרומי של החלקה, ועל כן הנתבע מנוע מלעשות כל שימוש בחלק זה של החלקה. הנתבע מצדו טוען, כי הוא לא היה צד ל"הסכם-השיתוף"(שנחתם טרם רכש את זכויותיו במקרקעין) וכי הוא לא ידע על ההסכם, ועל כן ממילא אין הוראות ההסכם מחייבות אותו. לדבריו, בעת שרכש את זכויותיו במקרקעין נאמר לו ע"י המוכר, כי הוא רוכש שטח של כ-573 מ"ר בחלק הדרומי של המקרקעין, שהוחזק על ידי אדם בשם ג'מאל אדריס. לאחר שבחנתי ושקלתי את כלל הראיות, הנסיבות והעדויות ובכלל זה, את עדותם של התובע-מחד ושל הנתבע-מאידך, ולאחר שהתרשמתי ממהימנותם - הגעתי לכלל מסקנה, כי הדין עם התובע, וכי הנתבע מנוע מלעשות שימוש בחלק הדרומי של המקרקעין. להלן טעמיי: טעם ראשון: באף אחד משלושת ייפוי הכח שהציג הנתבע להוכחת זכויותיו במקרקעין, לא צויין - לא במפורש ולא ברמז - שהנתבע רכש את החלק הדרומי של המקרקעין או כל חלק מסוים אחר של המקרקעין. כל שנאמר בייפוי הכח הללו הוא, שהנתבע רכש 44 מתוך 528 חלקים מהמקרקעין, ועל כן טענתו של הנתבע, כי הוא רכש את החלק הדרומי דווקא - מהווה טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב. בבית המשפט נשאל הנתבע, מי אמר לו, שהחלק שלו הוא החלק הדרומי של המקרקעין, והשיב: "אני הלכתי לשם, היה שם בעל הקרקע שהוא עבדל חאק והוא אמר לי זאת החלקה שלך, ואז קניתי" (ע' 44 ש' 17-18). "ביום שקניתי ישבנו שם והם אמרו פה אל תשב זה שייך לג'באר [לתובע-י.מ] , אז הסכמתי לכך ואמרתי שאני אשב כאן" (ע' 45 ש' 7-8). הנתבע לא טרח להעיד את מר אכרם עבד אלחק משעל, או כל בן משפחה אחר ממשפחת אלחק משעל, שירש כביכול את חלקו של חאדר עלי עבד אלחק משעל במקרקעין (הוא החלק שכאמור רכש הנתבע) על מנת לאשש גרסתו לפיה החלק שנמכר לו היה החלק הדרומי. לא זו אף זו, מטעם התובע העיד ע"ת/3 מונדר סעדה (אחד מבני סעדה שהחזיקו בעבר בחלק הדרומי ופינוהו לטובת התובע), כי בעת שהנתבע השתלט על החלקה שהיתה בהחזקתו של התובע הוא ושני אחיו פנו אליו ואמרו לו שהוא יושב בשטח של התובע, אך הנתבע "ציין שהאדמה היא מוגדרת כמושע ושלא נערך הליך פרצלציה ומכיוון שהוא קנה לא נוכל לעקוף את דבריו ועשינו את המוטל עלינו והגענו לבעל הקרקע". ודוק: אם כטענת הנתבע, הוא רכש ביושר את החלק הדרומי דווקא - מדוע לא אמר זאת ישירות לבני סעדה, אלא נימק היאחזותו בשטח זה בטענה, כי הבעלותו משתרעת על כל אתר ואתר במקרקעין?! טעם שני: הנתבע טוען, למעשה, שתי טענות שאינן יכולות לדור בכפיפה אחת: האחת- הטענה שהוא רכש חלק מסוים במקרקעין (החלק הדרומי) , והשניה- שהסכם השיתוף/החלוקה לא מחייב אותו, ולכן זכויות הבעלות שלו, שהן זכויות בעלות במושאע, משתרעות על כל מ"ר ומ"ר של המקרקעין. שתי טענות אלו הן בבחינת תרתי דסתרי: שהרי, אם הנתבע לא כפוף לחלוקה ייחודית כלשהי שנעשתה בעבר בין בעלי הקרקע - הכיצד טוען הוא, אפוא, לבעלותו בחלק מסויים בקרקע ? ואם טוען הנתבע שזכותו משתרעת על כל חלק וחלק במקרקעין - הרי שהוא לא יכול למנוע שימוש מקביל של יתר הבעלים - שגם בעלותם משתרעת על כל חלק וחלק במקרקעין- בחלק הדרומי של המקרקעין. טעם שלישי: סעיף 27 לחוק המקרקעין קובע, כי: "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם". ואולם, סעיף 29 לחוק המקרקעין, קובע: "הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן - הסכם שיתוף) ניתן לרישום, ומשנרשם, כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר". במקרה דנן, נערך (בשנת 1993) "הסכם-שיתוף" בין הבעלים במשותף של 499/528 חלקים במקרקעין, שהינם: התובע (אשר בזמנו החזיק ב-201 חלקים), הבעלים מס' 2-3 (בני משפחת משעל) והבעלים מס 7 (ג'לאל נג'יב אבו זהריה). הנתבע רכש את זכויותיו (44/528) במקרקעין מאדם שקנה את הזכויות הללו מהבעלים מס' 3 (חדאר משעל), ומשכך הנתבע בא, למעשה, בנעליו של הנתבע מס' 3. ואולם, מאחר והסכם השיתוף דנן מעולם לא נרשם - הרי שלכאורה, לפי הוראת סעיף 29 לחוק המקרקעין- אין בכוחו לחייב את הנתבע, שלא היה צד לו. ודוק: "לכאורה" נאמר, שכן תוצאה כזו, השוללת באופן אוטומטי הסתמכות של שותף "חדש" על הסכם שיתוף שלא נרשם , תוצאה שהיא פרי הסתמכות דווקנית על לשונו של סעיף 29 לחוק המקרקעין - זכתה לביקורת מצד מלומדים שונים. פרופ' י' ויסמן כתב בענין זה בספרו: "כנגד עמדה זו ניתן לטעון שאכן סעיף 29 אינו אומר את שאומר, למשל, סעיף 4 לחוק המשכון, תשכ"ז - 1967, לפיו כפוף למשכון מי שידע, או צריך היה לדעת, על קיומו של המשכון, אף שהמשכון לא נרשם. ואולם, שאלה היא אם נכון להסיק מכך כי הרישום הוא הדרך היחידה שבאמצעותה עשוי צד שלישי להיות כפוף להסכם שיתוף. האם נתכוון המחוקק בניסוח זה של סעיף 29 לשלול, דרך משל, את התחולה של דוקטרינת המניעות, שהייתה עשויה בהתקיים הנסיבות המתאימות, למנוע בעל משותף מלהסתמך על אי רישומו של הסכם שיתוף? וכן, אדם אשר יתעלם מהסכם שיתוף שלא נרשם, בנסיבות שיש בהן משום התנהגות שלא בדרך מקובלת, ושלא בתום לב, האם לא ניתן חרף סעיף 29 למונעו מלהסתמך על כך שהסכם השיתוף לא נרשם? והאם הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות, אינה עשויה למנוע אדם מלהתעלם מהסכם שיתוף שלא נרשם, אם הוא עושה כן במטרה להציק לבעלים המשותפים האחרים, בהסתמכו על כך שהסכם השיתוף לא נרשם? ובאחת, סבורים אנו כי מן העובדה שהחוק קובע שרישום הסכם שיתוף מביא לכך שהוא תקף כלפי צד שלישי, אין ללמוד את המשפט ההפוך, כי באין רישום אין ההסכם עשוי להיות תקף כלפי צד שלישי, מכוח דוקטרינות אחרות כגון, מניעות, תום לב, שימוש לרעה בזכות" (י' ויסמן דיני קנין-בעלות ושיתוף (תשנ"ז-1997) עמ' 212-213). גם פרופ' מיגל דויטש סבור, כי יש להתייחס להסכם שיתוף במקרקעין שלא נרשם בלשכת רישום המקרקעין, כמו אל כל התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, עליה חולשת הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין. לפי סעיף זה, במקרה של שתי עסקות נוגדות, לצד השני (המאוחר בזמן) תינתן עדיפות רק אם פעל בתום לב ובתמורה, והעסקה נרשמה לטובתו בעודו תם לב (וברי כי ידיעה על הסכם השיתוף שוללת קיומו של תום לב (מ' דויטש קנין (כרך א) עמ' 370). בפסיקה ניתן למצוא פסקי דין (אם כי מעטים), בהם אומצה גישה זו, וביהמ"ש הכיר בתוקפו של הסכם שיתוף כלפי צד שלא חתם עליו אך ידע עליו, למרות שההסכם מעולם לא נרשם (ראו למשל: כב' השופט ר' סוקול בר"ע (מחוזי-חיפה) 2004/07 עאישה סמאר נ' אנואר סמאר ואח', פס' 10-20 לפסה"ד מיום 07/08/07, פורסם באתר המשפטי "נבו", ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה ע"י כב' השופט א' רובינשטיין (רע"א 8267/07 אנואר סמאר נ' סמאר מחמוד מוסא מיום 14/10/07 פורסם באתר המשפטי "נבו"); ראו גם דברי כב' השופט א' קולה ת"א (שלום-נצרת) 7136/04 מטר מטר נ' עמיד פדל מטר, , שם מוכן היה ביהמ"ש לבחון התקיימותן של דוקטורינות אלו מהפן העובדתי). בעניינו, עולה מחומר הראיות והעדויות, כי הנתבע ידע גם ידע, כי בפועל קיימת מעין חלוקה בעין של המקרקעין, באופן שכל אחד מהשותפים עושה שימוש ייחודי בחלק מסויים של המקרקעין. אמנם בתחילה העיד הנתבע: "ת: אני פניתי רק לאדם אחד, לאבו מוסא, והוא אמר שאין חלוקה ושהוא קנה מהם מבלי שהיתה חלוקה" (ע' 44 ש' 5-6). אך עד מהרה - ככל הנראה מבלי משים - סתר הנתבע את עצמו, באומרו: "ת: ביום שקניתי ישבנו שם והם אמרו פה אל תשב זה שייך לג'באר [לתובע-י.מ] , אז הסכמתי לכך, ואמרתי שאני אשב כאן" (ע' 45 ש' 7). גם בתצהיר שנתן הנתבע בתשובה לשאלון מטעם התובע , טען הנתבע 1, כי הוא בחר להתיישב דווקא באותו חלק אדמה נשוא התביעה, מאחר "וזה חלק החלקה שנמכר לי וחלקים אחרים היו תפוסים במרביתם ע"י אחרים, כולל התובע" (תשובה מס' 12 בתצהיר ת/1) וכי הוא ידע, טרם רכש את זכויותיו בקרקע, שהתובע הקים גדר סביב חלקו במקרקעין (תשובה 14 בתצהיר). משמע, כי לנתבע נאמר והוא ידע שהמקרקעין "חולקו" לחלקים מסויימים, וכל חלק יוחד לשימושו הבלעדי של שותף אחד. ודוק: הסכם השיתוף אמנם לא נחתם על ידי כל השותפים אלא על ידי רוב השותפים, ואולם דומני, כי הלכה למעשה כל השותפים (גם אלו שלא חתמו עליו) נהגו במשך השנים, לפי החלוקה הזאת, ובכך יצרו למעשה הסכם שיתוף מכח התנהגות (המכונה בפסיקה "חלוקה למעשה". ראו למשל: ע"א (מחוזי-תל אביב-יפו) 1499/02 עצמון אורדית קוטלר ואח' נ' זלבסקי שמואל ואח', פס' 5 לפסה"ד מיום 01/05/03, וכן בספרו של מ' דויטש הנ"ל, עמ' 550-553). מסקנה זו עולה מעדויותיהם של כל העדים שהעידו בפני - הן אלו שהעידו מטעם התובע והן אלו שהעידו מטעם הנתבע: ע"ת/3 מונדר סעדה העיד : "ת. בשנת 1997 ... אז מר דהוד הלאל קנה שם חלקה ושטח של 3.5 דונם בערך, אני מציין שהאדמה היתה תחת השגחתנו מאז שנת 1962. קיבלנו את האדמה ושימרנו אותה. וכשדאוד קנה את האדמה הוא פנה אלינו ושילם לנו סכום של 50,000 $ על מנת שנסלק ידינו מהאדמה וגם על מנת שנשמור על החלקה אותה הוא קנה מכיון שהוא לא נמצא בארץ. לאחר מכן הוא בנה גדר בין החלקה אותה הוא קנה ובין החלקה שנותרה כשבסך הכל שתיהן ביחד כ-6 דונם. הוא קנה את החלק הדרומי מהחלקה. לאחר שהוא בנה את הגדר הוא נסע. ש. אתה יכול לספר לנו באיזה חלק יושב היום מר ג'עברי (הנתבע 1) האם בחלק הצפוני או בחלק הדרומי? ת. הוא נמצא בחלק הדרומי" (ע' 27 ש' 3-12). כמו כן, העיד ע"ת/3, כי הוא ואחיו מפעילים מזה שנים תחנת דלק ועסק של שטיפת מכוניות בחלקם הצפוני של המקרקעין (ע' 29-30). ע"ה/2 פאטמה אבו זהריה, אלמנתו של מי שרשום כבעלים מס' 7 בלוח התביעות (ג'לאל נג'יב אבו זהריה) אשר חתם בזמנו על הסכם השיתוף, העידה : "ת: בעלי התכוון לבנות על הקרקע ואז הוא נפטר" (ע' 52 ש' 6). מעדויות אלו עולה, ללא ספק, כי בפועל כל שותף עשה שימוש בלעדי בחלק מסויים של המקרקעין אשר יוחד - בהסכמת שאר הבעלים - לשימושו הוא, כאשר גודלו של החלק המסויים נקבע בהתאם לחלק היחסי בו החזיק אותו שותף. במאמר מוסגר ייאמר, שמדובר למעשה ב"הסכם חלוקה" ולא ב"הסכם שיתוף", שכן "הסכם בין השותפים, גם אם כונה על ידם הסכם שיתוף, יתפרש כהסכם פירוק שיתוף אם על פי תוכנו הצדדים התכוונו לייחד במסגרתו חלקים מסויימים לכל שותף, באופן שתהיה לו בהם את הבעלות המלאה" (כב' השופטת אסתר הלמן ת"א (מחוזי-נצרת) 774/99 אדמון ספורי נ' פארוק אברהים אליוסף ואח', , פס' 6 לפסה"ד מיום 25/11/03)."... הסכם שיתוף על פי מהותו, מיועד להסדיר ניהול ושימוש במקרקעין, שהינם בבעלות משותפת, כאמור בסעיף 29 לחוק המקרקעין, ואילו תשריט חלוקה על פי מהותו, מיועד לפרק שיתוף כזה ולהביא למצב שבו ניתן יהיה לייחס לכל אחד מן הבעלים חלק מסוים במקרקעין, להבדיל מבעלות משותפת, המתאפיינת, כאמור בסעיף 27 לחוק המקרקעין, בכך שאין לשום שותף חלק מסוים בהם" (כב' השופטת אסתר חיות ה"פ (מחוזי-תל-אביב-יפו) 11278/99 מחאריק שהירה סעיד ואח' נ' נאסר אברהים, ). " ואולם, מאחר והסכם השיתוף דנן ממילא לא נרשם- הרי שאין להבחנה זו למעשה כל נפקות, שכן כל נפקותה בכך שהסכם פירוק שיתוף - להבדיל מהסכם שיתוף- לא יוכל להירשם כהסכם שיתוף כל עוד לא הושלם הפירוק ע"י רישום נפרד, בהתאם לס' 37-38 לחוק המקרקעין. טעם רביעי- אפילו לשיטת הנתבע (שכאמור אינה מקובלת עלי כלל וכלל), לפיה הוא רכש חלק מסוים של 573 מ"ר בצידם הדרומי של המקרקעין- יוצא שהנתבע פלש אל שטחים נוספים שאינם שייכים לו, שכן בתצהיר שנתן הנתבע בתשובה לשאלון מטעם התובע- טען הנתבע, כי הוא משתמש בפועל בשטח של כ- 800 מ"ר של המקרקעין, וכי היקף זכויותיו במקרקעין הוא לא פחות מאשר "דונם וחצי" (תשובות 35,37 בתצהיר ת/1). גם ע"ה/3 (זומן על ידי הנתבע עצמו) העיד כי הנתבע תופס "יותר מדונם וחצי" (ע' 56 ש' 6). עד זה אף תיאר את היקף עבודות הבניה שביצע הנתבע: "בנה שם בנין בו יש 3 חנויות, לכל אחת יש דלת ובנוסף דלת של חדר מדרגות ומאחורי הבנין הזה ישנו שטח של כדונם אחד אותו גידר באמצעות לבנים " (ע' 56 ש' 8-10). כאמור, הנתבע אף הוסיף לבצע עבודות (יציקת תקרה) לאחר שניתנו נגדו שני צווי מניעה ואף לאחר שהוצאו נגדו שני צווים בגין בזיון ביהמ"ש (עובדה שאף אושרה ע"י ע"ה/3 בעדותו), ורק צו בדבר מאסרו הביאו אותו להרוס את התקרה שיצק. במהלך כל ההתדיינות בתיק הותיר הנתבע רושם בלתי מהימן לחלוטין, בכך שהעלה טענות שקריות בעליל ושינה את גרסאותיו ללא הרף , ודי בכך כדי לדחות את הגנתו. 6. סוף דבר 6.1 מחייב הנתבע 1 לפנות את החלק הדרומי (בלבד) של חלקה מס' 172 בגוש מס' 30604 (גוש ירדני 4) הידועה גם כ"באב אלהוא" באדמות בית חנינא, מכל אדם ו/או חפץ, בתוך 30 ימים מהיום. 6.2 כמו כן, מחייב את הנתבע 1 להרוס ו/או לסלק את המבנים, הקונטיינרים, הגדר, החנות או כל תוספת בניה אחרת שבנה על החלק הדרומי של החלקה הנ"ל, ולהשיב מצבו של השטח הנ"ל (החלק הדרומי) לקדמותו, בתוך 30 ימים מהיום. ניתן בזה צו מניעה קבוע, האוסר על הנתבע 1 ועל מי שבא מכוחו או בשמו, לרבות חליפיו, לבצע כל עבודת בניה ו/או חפירה ו/או חציבה ו/או מילוי ו/או יציקה בחלק הדרומי של החלקה הנ"ל או לבצע בחלק זה כל עסקה מכל מין וסוג. 6.4 בשים לב להוראת תקנה 512 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, בשים לב לסכום התביעה, לתוצאה, ולכלל נסיבות הענין, מחייב את הנתבע 1 לשלם לתובע, כדלקמן: 2,641 ₪ בגין אגרת משפט (מחצית ראשונה בלבד) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום (29/12/04) ועד לפרעון. 15,000 ₪ שכ"ט עו"ד, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לפרעון, ובתוספת מע"מ כחוק.חוזההסכם שיתוףרישום בטאבו