קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זכויות החוכר לפי החכירה המקורית: תביעת השבה בגין דמי היתר שגבתה הנתבעת מאת התובעת. המחלוקת העיקרית בתיק ענינה מהו: "הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה המקורית" כהגדרתו בסעיף 4.1 להחלטה 933 של מועצת מקרקעי ישראל. דהיינו- האם מדובר בזכויות הבניה שעמדו לזכותו של החוכר הראשון במקרקעין ? ואם כן, מה היקף הזכויות: קיבולת בניה של 160 מ"ר או קיבולת בניה בהתאם לתב"ע שהיתה בתוקף באותו מועד. בתיק הוגשו תצהירי עדות ראשית, וב"כ הצדדים הסכימו כי יינתן פסק דין מנומק על בסיס חומר הראיות וסיכומים בכתב. א. כללי: הנתבעת (להלן: "המנהל") הינה הבעלים של מקרקעין ברח' אילון 3 בקרית מוצקין (להלן: "המקרקעין" ו/או "המגרש"). התובעת, חברה קבלנית (להלן: "החברה"), חתמה על הסכם מכר לקניית הזכויות במגרש ביום 18/7/04. על המגרש היה בנוי בעת רכישתו, בית בודד (בשטח של 144 מ"ר). החברה ביקשה להרוס אותו ולבנות על המקרקעין בנין משותף הכולל 8 דירות בשטח כולל של 875.9 מ"ר. על כן, הגישה למנהל בקשה לשינוי ניצול (הגדלת זכויות הבניה שאינה בגדר תוספת בניה). בקשה לשינוי ניצול כרוכה בתשלום דמי היתר למנהל. ביום 11/6/07 נחתם בין החברה ובין המנהל הסכם חכירה לגבי המגרש, למטרת שינוי יעוד ו/או ניצול, לתקופה שמיום 22/2/2005 ועד ליום 21/2/2054. 3. בעקבות פניית התובעת לאישור עסקת שינוי הניצול, קבע שמאי מטעם המנהל (להלן: "וולקן") את ערך המקרקעין לזיכוי (לפי 160 מ"ר בנוי) בסך 1,200,000 ₪, ואת ערך המקרקעין לחיוב בסך 2,500,000 ₪. על בסיס שומה זו נדרשה החברה לשלם דמי היתר בסך 408,034 ₪. סכום זה מהווה 31% מההפרש בין הערך לחיוב והערך לזיכוי ע"פ האמור בהחלטה 933 של מועצת מקרקעי ישראל, הקובעת את דמי ההיתר שיש לשלם: "עבור שינוי יעוד או שינוי ניצול - 31% מההפרש בין הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה המקורית לבין הערך המלא של הקרקע לאחר שינוי היעוד או שינוי הניצול...". 4. יובהר: הערך לחיוב הינו ערך הקרקע לאחר קבלת הבקשה לשינוי יעוד ו/או ניצול. הערך לזיכוי הינו שווי הקרקע לפי - "זכויות החוכר לפי החכירה המקורית"- מונח שעל פרשנותו נסבה המחלוקת העיקרית בתיק. 5. החברה שילמה 75% מדמי ההיתר שנדרשה לשלם (358,050 ₪) ובמקביל הגישה השגה על גובה דמי ההיתר. בהתאם לנוהלי המנהל, הפקידה החברה ערבות בנקאית על גובה הסכום הנותר לתשלום (25%). החברה תמכה את השגתה בחוות דעת של שמאי מטעמה (להלן: "פנחסיק"), אשר קבע כי ערך הקרקע לחיוב הינו 1,545,000 ₪ ואילו ערך הקרקע לזיכוי הינו 1,500,000 ₪ (ודוק- ערך הקרקע לזיכוי נקבע על ידי פנחסיק בהתאם לזכויות בניה בהיקף של 2 יח"ד בשטח של 169 מ"ר כל אחת - שהן ע"פ הנטען זכויות הבניה ע"פ התב"ע שהיתה בתוקף במועד חוזה החכירה הראשון שנחתם בשנת 1940). 6. השגת החברה הועברה לשמאי הממשלתי המחוזי במשרד המשפטים (להלן: "השמאי המחוזי"). ההשגה נדחתה ונקבע כי שומת המנהל סבירה: הן בקביעת הערך לזיכוי והן בקביעת הערך לחיוב. 7. להשלמת התמונה אסקור, בקצרה, את ההיסטוריה הרלבנטית למקרקעין נשוא התביעה: בשנת 1940 נחתם חוזה החכירה הראשון בין המנהל ובין ברמן, לתקופה של 49 שנים- משנת 1937 ועד שנת 1986 (להלן: "חוזה החכירה הראשון"). חוזה זה אינו מפרט את קיבולת הבניה המקסימאלית על המקרקעין. במהלך השנים נבנתה על המגרש יחידת דיור אחת בשטח של 144 מ"ר. עם פטירת ברמן, עברו הזכויות לבנותיו: בינה לנדסברג וחנה זהבי. זהבי העבירה זכויותיה לבנה, דניאל זהבי. 8. בשנת 1986, נחתם חוזה חכירה (שני) בין המנהל ובין בינה לנדסברג ודניאל זהבי, לתקופה של 49 שנים נוספות, עד שנת 2035 (החוזה צורף לכתב התביעה). בשנת 2004 הועברו זכויותיה של בינה לנדסברג לאילן לנדסברג וללהב יהודה. 9. בשנת 2005 (8/2/05) נחתם חוזה חכירה (שלישי) בין המנהל ובין זהבי, לנדסברג ולהב, ובו הוגדרה במפורש קיבולת הבניה המקסימאלית על המגרש בשיעור של 160 מ"ר. סעיף 9 לחוזה החכירה השלישי קובע כי במידה והחוכר יבקש להגדיל את קיבולת בניה או לבצע שינוים במבנים, ו/או לבצע בניה נוספת, אזי יהיה עליו לבקש הסכמת המנהל, שלו עומדת הזכות להתנות את מתן הסכמתו בתשלום כספי (דמי ההיתר) בגין השינוי שיחול בערך המגרש כתוצאה מביצוע השינוי. חוזה החכירה השלישי הינו החוזה האחרון שנחתם בטרם חתימת חוזה החכירה בין החברה והמנהל. ב"כ החברה ייצג את החוכרים (זהבי, לנדסברג ולהב) בעת חתימת חוזה החכירה השלישי עם המנהל. 10. בשנת 2007 נחתם, כאמור לעיל, חוזה החכירה בין החברה והמנהל למטרת שינוי יעוד ו/או ניצול (לתקופה החל מ-2005 ועד-2054). בחוזה זה הוגדרה קיבולת הבניה המקסימאלית על 811 מ"ר, שהם 8 יחידות דיור. ב. טענות הצדדים (בתמצית): התובעת: 11. המונחים "החכירה המקורית" ו-"חוזה החכירה המקורי" מפנים אותנו לחוזה החכירה הראשון שנערך ביחס לקרקע, דהיינו, חוזה החכירה שחתם המנהל עם ברמן בשנת 1940, שבו אין הגבלה של קיבולת הבניה ל-160 מ"ר. 12. מאחר שבחוזה החכירה המקורי לא צוינה כל הגבלה על קיבולת הבניה, ניתן להסיק שלא הייתה הגבלה כזו, ועל כן יש לקבוע את הקיבולת בהתאם לתב"ע שהייתה בתוקף באותו מועד. אין מדובר בחסר הטעון השלמה אלא בזכויות היסטוריות ידועות. 13. בפרק ההגדרות בחוזי המנהל נקבע, כי שיעור הניצול הוא קיבולת הבניה המותרת ע"פ תוכנית בנין עיר, על כן, לא ניתן לטעון כי שיעור הניצול בזמן חתימת חוזה החכירה המקורי היה שונה מקיבולת הבניה המקסימאלית שהותרה בתוכנית בנין עיר. 14. ניתן ללמוד זאת גם מהאמור בנוהל 31.23 של המנהל מיום 9.4.06 ("שינוי ניצול ו/או יעוד במגורים ותעסוקה") העוסק בתשלום דמי ההיתר. בנוהל זה נקבע כי במידה ולא קיימים נתוני תכנון למועד ההקצאה, יקבעו אפשרויות הניצול עפ"י הבנייה בפועל ואם שניהם לא מתקיימים, יקבע הערך לפי הנוהג או לפי זכויות הבנייה המפורטות בתב"ע שהייתה בתוקף במועד ההקצאה. 15. במקרה הנדון היתה בתוקף, במועד החתימה על חוזה החכירה המקורי בשנת 1940, תוכנית בניין עיר חפ/229 שקבעה זכויות בניה - כלומר קיימים נתוני תכנון למועד ההקצאה, ויש ללכת לפיהם. 16. לחילופין, אם מדובר בחסר שצריך להשלימו, אזי יש לבחור פרשנות המטיבה עם המתקשר הפרטי, וכנגד המנסח. כלומר יש לבחור בפרשנות לפיה יקבעו זכויות הבניה ע"פ התב"ע הידועה במועד חוזה החכירה המקורי, המאפשרת קיבולת בניה של 50% מגודל המגרש + 7% למבנים חיצוניים (בהתאם לתב"ע חפ/229 שאושרה ב-1934). 17. אין מקום להתייחס לזכויות הבניה שנוצלו בפועל לצורך חישוב השווי לזיכוי. 18. אין לומר שהחברה מקבלת יותר זכויות משהיו למוכרים, על אף שבחוזה החכירה של המוכרים מופיעה הגבלה של בניה עד ל- 160 מ"ר. זאת, מאחר שלא מדובר בזכויות בנייה אלא בשיטת חישוב שווי הזיכוי, ואין משמעות לזכויות שניתנו בפועל. 19. בשאלת השווי לחיוב: יש להעדיף ולקבל את הערכת השמאי מטעם החברה על פני קביעת שמאי המנהל והשמאי המחוזי. זאת, מאחר ששמאי החברה לקח בחשבון את מצב השוק והסתמך על עסקה נוספת באותו מגרש, בעוד ששמאי המנהל לא התחשב באותה עסקה. בחישוב השווי לחיוב עדיפה שיטת שווי השוק, שמסתמכת על ראיות אמיתיות, על פני שיטת חילוץ ערכי קרקע מתוך מחירי הדירות בפרויקט. 20. העובדה שהחברה שלמה את דמי ההיתר, בכפוף להשגה אחת, אינה שוללת את זכותה לפנות לערכאות משפטיות, ומכאן שאין לדחות התביעה מכוח השתק. הנתבעת: 21. יש לדחות התביעה מחמת השתק: התובעת בחרה בדרך של ביצוע השגה אחת במקביל לביצוע העסקה בפועל: שולמו 75% מסכום דמי ההיתר, 25% נוספים "שולמו" בדרך של מתן ערבות בנקאית, ללא מחאה, כאשר החברה ביצעה השגה אחת שהתבררה. המנהל קיים את תנאי ההסדר וחתם על מסמכי הבקשה לרישום בית משותף ועל הסכם חכירה למטרת שינוי יעוד ו/או ניצול. בכך מוצו ההליכים בין הצדדים ואין מקום להחלפת שיקול דעת השמאי בשיקול דעתו של בית המשפט. 22. אין להתעלם מחוזי החכירה שנעשו במהלך השנים. עם חתימת חוזה החכירה האחרון על המגרש, אין כל משמעות לחוזים שקדמו לו. 23. לא ניתן לטעון כי לא חל שינוי כלשהו בהנאה שמפיקה התובעת מהמקרקעין, כאשר היא רכשה מגרש ועליו יחידת דיור אחת בשטח מצומצם (144 מ"ר), ובנתה עליו בנין בן 8 יחידות דיור. 24. יש לפרש את המונח "חוזה החכירה המקורי" כפי שהוא מופיע בהחלטה 933, כמתייחס לחוזה החכירה שהיה בתוקף מיד לפני העסקה הנוכחית. הדבר עולה בקנה אחד עם הרציונאל שבבסיס החלטה 933- תשלום עבור הזכות להפיק הנאה נוספת מהמקרקעין לעומת המצב שהיה קודם. 25. גם אם יש לפרש את "חוזה החכירה המקורי" כמתייחס לחוזה הראשון, נגיע לאותה תוצאה. העובדה שלא מצוינת בחוזה הראשון קיבולת בניה מקסימאלית אינה מלמדת על הסדר שלילי, אלא על חסר שיש להשלימו באמצעות פנייה לנוהג. הנוהג במנהל הוא להעמיד במקרים כאלה את הקיבולת המקסימאלית על 160 מ"ר, זאת עפ"י האמור בתצהיר העדה מטעם המנהל. לא מתקבל על הדעת לקבוע כי מדובר בקיבולת בניה עפ"י התב"ע, כאשר חוכר אינו משלם עבור כל הקיבולת האפשרית עפ"י התב"ע. 26. שאלת שווי הקרקע לחיוב נדונה אצל השמאי המחוזי. החברה לא תקפה את סבירות ההליך שבמסגרתו ניתנה החלטה זו, וכל טענותיה בעניין אופן החישוב לחיוב הינן טענות מקצועיות אשר אין זה מתפקידו של בית המשפט לדון בהן. ג. דיון: 27. בפתח הדברים אומר, כי לאחר שקילת טענות הצדדים ועיון בחומר שהוגש, הנני סבורה כי דין התביעה להדחות כפי שאפרט להלן. "חוזה החכירה המקורי": 28. הפרשנות התכליתית והראויה למונח "זכויות החוכר לפי החכירה המקורית", כאמור בס' 4.1 להחלטה 933, מובילה לחוזה החכירה שנחתם בשנת 2005, שהוא החוזה האחרון שהיה בתוקף ערב עסקת שינוי הניצול, דהיינו, החוזה האחרון שנחתם עם מי שממנו רכשה החברה את הזכויות במגרש, ולא לחוזה החכירה הראשון שנחתם בשנת 1940. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם תכלית האמור בהחלטה 933, והיא נלמדת מקריאת מלוא האמור בהחלטה. החוזה האחרון עליו חתמו המוכרים עם המנהל הוא, מבחינת החברה, החוזה המקורי - דהיינו החוזה הקודם והראשוני בהשוואה לחוזה החדש שחתמה החברה עם המנהל. במקרה זה לא נחתם חוזה קודם בין המנהל לבין החברה, בטרם חתימת החוזה לשינוי ניצול, אלא החברה רכשה זכויות חכירה מהמוכרים, שהם בעלי חוזה החכירה המקורי-החוזה הקודם לחוזה שינוי הניצול. 29. החלטה 933 מסדירה את תשלום דמי ההיתר שיש לשלם למנהל תמורת הסכמתו להתיר לחוכר קרקע להפיק מהקרקע הנאה נוספת על זו שרכש: "ההחלטה מכוונת לקבוע אמות מידה למימוש זכויות חוכרים במצבים של השבחת ערך הקרקע"- בג"ץ 4736/03 אלון נ' שר התעשייה והמסחר ( 15.6.08). סעיף 2 להחלטה 933 קובע, כי המנהל יגבה דמי היתר עבור היתר שהוא נותן לחוכר - "...בעל חוזה חכירה להפיק מהמוחכר הנאה נוספת על זו שרכש". וכן ראה האמור בסעיף 3 להחלטה: "המנהל יגבה דמי היתר עבור הסכמתו לשינוי יעוד ו/או ניצול ופיצול מגרש. המנהל יגבה דמי היתר עבור תוספת בניה ליחידת מגורים אחת, אם שטחה המבונה של יחידת הדיור הקיימת יחד עם תוספת הבניה המבוקשת עולה על 160 מ"ר". חוזה החכירה הקודם שהיה בתוקף, ערב הבקשה לשינוי ניצול, ושעליו חתמו המוכרים מהם רכשה התובעת את הבית, הגביל את קיבולת הבניה ל-160 מ"ר (כאשר בפועל היה בנוי על המגרש בית בודד בשטח של 144 מ"ר). מכאן שהתובעת רכשה את זכויות המוכרים במגרש, מכוח החוזה האחרון שחתמו המוכרים עם המנהל, ושלגבי תקפותו לא העלתה התובעת טענה כלשהי. התובעת בנתה בנין דירות בן 8 דירות בשטח של כ-875 מ"ר, תחת הבית הקיים, ומכאן שהפיקה מהמוחכר הנאה נוספת על זו שרכשה. 30. פרוש "זכויות החוכר לפי החכירה המקורית" כזכויות שהוגדרו בחוזה החכירה הקודם והאחרון שהיה בתוקף עובר לזה שנחתם בעקבות העסקה הנוכחית, מעניק משמעות אופרטיבית לחיוב החוכר לשלם למנהל תשלום עבור הזכות להפיק מהמוחכר הנאה נוספת על זו שרכש בטרם ביקש את שינוי הניצול. זוהי הפרשנות התכליתית של הדברים, שמשמעה לברר את התכלית אותה נועד להגשים הטקסט (ראה בספרו של א.ברק, פרשנות תכליתית במשפט, עמודים 132-136 (2003). הטיבה לבאר זאת כב' הש' נאות-פרי בפסק דין שניתן על ידה לאחרונה בענין דומה-ראה ת.א 12900/07 אי אף סי נ' המנהל, , ניתן ביום 11/1/09-ראה סעיפים 44-46 לפסק דינה. 31. יודגש כי בדברי ההסבר להחלטה 933 כלל לא נעשה שימוש בביטוי "חוזה חכירה מקורי" אלא ב-"חוזה חכירה", מכאן שלא היתה כוונה להפנות לחוזה הראשון: "בהחלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל בדבר המדיניות הקרקעית (קרקע עירונית) נקבע העיקרון של גביית דמי חכירה נוספים/מעודכנים בגין מקרקעין שיעודם או היקף ניצולם שונה במהלך תקופת החכירה. עיקרון זה עוגן בחוזי החכירה שהונהגו עוד טרם הקמת המנהל. היסוד הוא כי שינוי יעוד/ניצול/שימוש שונה מזה שהוגדר בחוזה החכירה כאשר לא שולמה כל תמורה עבורו, טעון דמי היתר". כאמור לעיל גם בכך יש כדי להבהיר כי הכוונה לא היתה לחוזה הראשון שנחתם אלא לחוזה הרלבנטי-החוזה שקדם לעסקת שינוי הניצול, הוא החוזה שביחס אליו ניתן להשוות את ההנאה הנוספת שרכשה החברה. 32. האמור לעיל מקבל תמיכה וחיזוק גם אם נבחן את האמור בהחלטה 402 של המנהל (החלטה שקדמה להחלטה 933, כאשר השינוי היחיד המהותי בין שתי ההחלטות נגע לאחוזים שנקבעו לתשלום דמי ההיתר). בהחלטה 402 הוסבר במפורש כי הביטוי: "החכירה המקורית" ענינו חוזה החכירה הקודם למתן ההיתר. ראה סעיף 1 של החלטה 402: "מנהל מקרקעי ישראל (להלן-המנהל) יגבה תשלום (להלן-דמי היתר) עבור היתר שהוא נותן לחוכר של קרקע עירונית להפיק מהמוחכר הנאה נוספת על זו שהיה זכאי לה לפי חוזה החכירה (להלן-החכירה המקורית) קודם למתן ההיתר" (ההדגשה שלי-ע.ב.). כלומר פרשנות "החכירה המקורית" ע"פ החלטה 402 הינה חוזה החכירה שקדם למתן ההיתר. 33. גם האמור בנוהל 31.23 של המנהל (מיום 9.4.06), אשר מתייחס, בין היתר, להחלטה 933 ובכלל זה לעניין תשלום דמי ההיתר בגין שינוי יעוד ו/או ניצול, תומך בפרשנות התכליתית האמורה לעיל. נוהל זה (שעל אף היותו בגדר מסמך פנימי המסדיר את עבודת המנהל) קובע כי "שינוי ניצול" הינו: "...הגדלת זכויות בניה מעבר למה שמקנה חוזה החכירה הקיים...". דהיינו - לא חוזה החכירה הראשון וההיסטורי אלא החוזה האחרון שהיה בתוקף, שהוא חוזה החכירה הקיים. החוזה האחרון (החוזה השלישי משנת 2005) - חוזה החכירה המעודכן, הקובע את קיבולת הבניה המקסימאלית על 160 מ"ר. מחוזה זה גם עולה זכות המנהל לדרוש תשלום דמי היתר (ראה סעיף 9). 34. משמעות האמור לעיל היא, כי על החוכר לשלם דמי היתר עבור תוספת ההנאה שהוא מפיק בעקבות השינוי. התוספת תבחן ע"י השוואה בין המצב הקודם, דהיינו, המצב שהיה ערב החתימה על חוזה החכירה הנוכחי, ובין המצב שלאחר שינוי הניצול. על החוכר לשלם עבור הזכויות הנוספות שניתנו לו מעבר לאלו שהיו לו קודם לשינוי הייעוד ו/או הניצול. העדפת פניה לזכויות שהיו על הקרקע בשנות ה-40 על פני פניה לזכויות האחרונות שהיו על הקרקע לפני השינוי, אינה מתקבלת על הדעת, שכן התשלום הוא בגין התוספת על הזכויות הקיימות ולא בגין תוספת ביחס למה שהיה לפני שנים רבות. 35. ראה בעניין זה גם האמור בפסק הדין שניתן בע"א 1191/05 מנהל מקרקעי ישראל נ' גדי (לא פורסם, ניתן ביום 21/2/06 וצורף לסיכומי המנהל, להלן: "פס"ד אשל"). שם עלתה מחלוקת לגבי חישוב שווי הזיכוי, לאחר שהוגשה בקשה לשינוי ניצול. חוזה החכירה הראשון בעניין אשל נחתם בשנת 1946, ואילו חוזה מעודכן נחתם בשנת 1985. החוזה שנחתם בשנת 1985 הפנה לחוזה משנת 1946 בחלק מהסעיפים, וצוין בו כי יעוד הקרקע וקיבולת הבניה יהיו כפי שנקבע בחוזה הראשוני. על כן בחן בית המשפט בעניין אשל את החוזה הראשון באומרו כי חוזה החכירה המעודכן אינו קובע בהוראותיו כל קיבולת בניה ומפנה לחוזה המקורי. בענין אשל נאמר כי: "שורת הצדק מחייבת כי חוכר ישא בתשלום בגין כל שינוי בניצול קיבולת הבניה לעומת קיבולת הבניה בגינה שילם ע"פ החוזה המקורי. חובה זו נקבעה בחוזה החכירה המקורי, בצורה של תשלום דמי חכירה, והיא שונתה/הומרה בחוזה החכירה המעודכן, לחיוב בתשלום דמי היתר. חובה זו עולה בקנה אחד גם עם החלטות המנהל, כאמור לעיל. הקביעה כי יש לערוך את חישוב דמי ההיתר על פי קיבולת הבניה בהתאם לתוכנית המתאר שהיתה בתוקף במועד סיום תקופת החכירה או במועד חתימת חוזה החכירה המעודכן, מוליכה לתוצאה בלתי צודקת לפיה החוכר נהנה מהגדלת קיבולת הבניה וניצול זכויות בניה נוספות, מבלי שנתן כל תמורה בגינם למנהל, תוך התעשרות שלא כדין על חשבון מקרקעי ציבור". 36. אוסיף עוד כי העובדה שבחוזה החכירה עליו חתמה חברה בשנת 2007, נרשם כי "הצדדים מצהירים על בטלות חוזה החכירה המקורי ולא יטענו לכל זכות ו/או חובה הנובעת ממנו", יש כדי ללמוד את הסכמתה לפיה החוזה המחייב, שאליו יש לפנות לצורך חישוב שווי המגרש (ערך לזיכוי) הוא החוזה האחרון שהיה בתוקף (חוזה החכירה משנת 2005). אני ערה לעובדה כי חוזה החכירה האחרון (בטרם נחתם החוזה לשינוי הניצול) ושבו הוגבלה, לראשונה, ובמפורש, קיבולת הבניה ל-160 מ"ר, נחתם ע"י מוכרי המגרש (אשר העבירו, קודם לכן, בשנת 2004 את זכויותיהם החוזיות לחברה) ולא ע"י החברה, ואולם משלא הועלתה טענה כלשהי בקשר לתוקפו המחייב של הסכם זה, ומשהוברר כי המוכרים יוצגו בחוזה זה ע"י ב"כ החברה, הרי שיש לראות את החברה כמי שנכנסה לנעלי החוכרים האחרונים (המוכרים) ורכשה זכויותיהם במגרש - זכויות המוגבלות לאמור בחוזה החכירה האחרון שנחתם. מהו הערך לזיכוי לפי חוזה החכירה הראשון ? 37. ואולם, גם לו טעיתי במסקנתי לעיל כך שהיה מקום לפרש את "חוזה החכירה המקורי" כחוזה הראשון שנחתם (דהיינו חוזה החכירה משנת 1940), הרי שיש להגיע לתוצאה זהה, ואין ללמוד משתיקת החוזה משנת 1940 על כך כי הוא מוגבל לתב"ע שהיתה בתוקף באותה עת, וממנה לגזור את קיבולת הבניה המקסימאלית, ואנמק: ראשית - בחוזה החכירה שנחתם בשנת 2005, אשר בו הוגבלה במפורש קיבולת הבניה ל-160 מ"ר, נכתב כי תקופת החכירה הרלוונטית היא התקופה החל מ-1937 ועד 2035, מכאן שניתן לומר כי הצדדים (המנהל והמוכרים מהם רכשה התובעת את הזכויות אשר יש לראות את החברה כנכנסת לנעליהם) הסכימו להחיל ולקרוא לתוך חוזה החכירה המקורי משנת 1940 את קיבולת הבניה של 160 מ"ר. שנית - את שתיקת חוזה החכירה הראשון יש להשלים באמצעות פרשנות המבוססת על נסיבות הענין: קריאת מלוא החוזה על תנאיו, החלטות המנהל, הנוהג הקיים וכוונת הצדדים. ראה בעניין זה האמור בפסק דין אשל, שם כאמור שתק החוזה ככל שהדבר נוגע לקיבולת הבניה, ונפסק כי מדובר בחסר הטעון השלמה: "נוכח תכלית החוזה, הגיונם של הדברים ומטעמים של צדק, יש לקבוע כי מדובר בחסר הטעון השלמה ולא בהסדר שלילי ויש למלא את החסר, בשים לב לכלל נסיבות הענין, החלטות המנהל ולאור כללי הפרשנות הנהוגים בדיני החוזים הכללים. השלמת החסר ע"י שימוש בכללי הפרשנות והתחקות אחר כוונת הצדדים, מוליכה למסקנה כי קיבולת הבניה ע"פ חוזה החכירה המקורי הוא קיבולת הבניה בהתאם לשיעור הניצול בפועל, תוך מתן אפשרות להגדיל את קיבולת הבניה, ללא תוספת תשלום, אך ורק במקרה של בניה עבור בני משפחה". ההשלמה שנקבעה בענין אשל היתה קיבולת בניה של 160 מ"ר. בחינת חוזה החכירה הראשון משנת 1940, במקרה דנן, מלמדת כי הוא לא הקנה לחוכר את הזכות לבנות את מלוא קיבולת הבניה ע"פ התב"ע, אלא דמי החכירה נקבעו ע"פ הבנוי בפועל וכל תוספת בניה שאינה לצורכי שיכון משפחתו של החוכר, חויבה בתוספת דמי חכירה. ראה בענין זה את הסעיפים הבאים בחוזה החכירה הראשון: סעיף 3-מטרת הנכסים המוחכרים-בנין בית לדירות (דירה לשימוש עצמי ושאר דירות להשכרה. סעיף 8(1)-החוכר מתחייב לשלם דמי חכירה בשיעור 4% "מערך הנכסים המוחכרים". סעיף 9 הקובע כי "לקרן תהיה הזכות לסדר הערכה חדשה של המגרש...כשהחוכר יכניס שינויים או הוספות בבנין שהוקם...חוץ ממקרים כאשר שינויים והוספות אלו באו לצרכי שיכון של בני משפחתו". החברה רכשה זכויות במגרש לצורך בניית 8 דירות בשטח של כ-875 מ"ר, במטרה להפיק מכך רווח כלכלי, ובוודאי שלא לצורך שימוש עצמי של החוכר ובני משפחתו. 38. לענין השלמת קיבולת הבניה כאשר החוזה שותק ראה גם האמור בע"א 2890/03 ב.צ.ל. נ' מנהל מקרקעי ישראל ( 23.11.05). שם נפסק כי יש להשלים את החסר באמצעות הנוהג החל במנהל: "אנו מקבלים את קביעותיו המפורטות והמנומקות של בית משפט קמא, שהצדדים התקשרו בהסכם 99' כשסעיף קיבולת הבניה אינו כולל נתון מספרי כלשהו. כמו כן מקובלת עלינו הכרעת בית המשפט שאין מדובר בהסדר שלילי בעניין סמכות המינהל לגבות את דמי ההיתר, אלא בחסר הטעון השלמה. השלמת החסר אפשרית מכוח פרשנות, הן על יסוד נוהג, הן על יסוד החלטות מועצת מקרקעי ישראל, לרבות החלטה 402, שאליהן הסכם 99' מפנה במפורש. מהראיות שהובאו לפני בית משפט השלום עולה בבירור שהנוהג המקובל בהסכמים מסוגו של הסכם 99', הוא גביית דמי היתר בגין תוספת בניה העולה על 160 מ"ר, בהתאם להוראות החלטה 402 ולנוהלי המינהל." (שם, פסקה 6(ה) לפסק הדין). פסק דין זה אושר ע"י בית המשפט העליון ברע"א 110/06 ב.צ.ל. נ' המנהל , ניתן ביום 4/7/06. 39. ובעניננו - נטען בתצהיר עובדת המנהל, אשר לא נסתר, כי הנוהג במנהל במקרים בהם לא צוינה קיבולת הבניה המקסימאלית, הוא לקבוע את הקיבולת על 160 מ"ר, גם אם בפועל נבנה פחות מזה. עוד הובהר בתצהירה כי הגבלת קיבולת הבניה בחוזה של שנת 2005 ל-160 מ"ר אינה בבחינת שינוי מהותי בתנאי החכירה מאחר שזו היתה קיבולת הבניה החוזית, לה היו זכאים החוכרים גם לפני חתימת החוזה השלישי, כאשר כל תשלומי החכירה השנתיים ששולמו במהלך השנים היו עבור בית מגורים בשטח מבונה של יחידה אחת. 40. מעבר לאמור לעיל אוסיף עוד כי נתוני התב"ע הרלבנטים לשנת 1937, אשר נטען כי יש לגזור מהם את קיבולת הבניה המקסימאלית, לא הוכחו כנדרש. הוצג מסמך "תוכנית מקוצרת לבנין העיר חיפה" אשר לא עולים ממנו, בבהירות, הנתונים עליהם מסתמך שמאי התובעת בקביעת אחוזי הבניה המותרים. 41. לסיכום האמור לעיל אומר כך: יש לחשב את שווי הזיכוי ע"פ האמור בחוזה החכירה המעודכן משנת 2005, שהיה בתוקף טרם הוגשה הבקשה לשינוי הניצול/יעוד, דהינו, ע"פ קיבולת בניה של 160 מ"ר. לחילופין גם אם יש לפנות לחוזה הראשוני משנת 1940, הרי שיש לקרוא לתוכו הגבלת קיבולת בניה של 160 מ"ר (בין מכוח האמור בחוזה החכירה שנחתם בשנת 2005, ובין מכוח כללי פרשנות/נוהג וכו'). מכאן שיש לקבל את קביעת שמאי המנהל, שאושרה ע"י השמאי המחוזי, המבוססת על קיבולת בניה של 160 מ"ר. שווי הקרקע לחיוב: 42. ההכרעה בשאלת שווי הקרקע לחיוב היא שאלה שבמומחיות שמאית. השמאי המחוזי נדרש לה והכריע בה במסגרת ההשגה שהוגשה ע"י החברה. כל טענות החברה, בעניין זה, נוגעות למומחיות השמאים, ולא מצאתי כל סיבה להעדיף קביעת שמאי החברה על פני שמאי המנהל, ולהתערב בקביעותיו של השמאי המחוזי שדן בעניין ביסודיות. השמאי המחוזי בחן את טענות התובעת (בישיבות שהתקיימו בנוכחות התובעת והשמאי מטעמה) ודחה אותן אחת לאחת. 43. מחוות דעתו של שמאי המנהל, לגביה קבע השמאי המחוזי כי היא סבירה, עולה כי הוא כן נתן דעתו גם למצב השוק (ראה שומת וולקן מיום 26.1.05-נספח יד לתצהיר הנתבע- בסעיף 6 המתייחס ל-שיקולים ועקרונות השומה - "שוק המקרקעין מאופיין כיום בנטייה לירידת מחירים וביקושים". מכל מקום, בדיון בהשגה נדונו עסקאות נוספות שהיו באזור-ראה סיכום עמדתו של השמאי המחוזי ממנה עולה בבירור כי הוא נתן דעתו למצב השוק: "לצורך בחינת שווי הזכויות בקרקע בשני המצבים בחנתי עסקות בעלות מאפינים דומים לקרקע בסביבה הקרובה שנערכו בסמוך למועד הקבוע תוך ביצוע התאמות נדרשות, כמו כן עשיתי שימוש בגישת החילוץ מתוך עסקות מכר דירות מגורים בפרויקטים חדשים בקרית מוצקין. הובאו בחשבון בין השאר:...מחירי מקרקעין באזור נכון למועד הקובע". משאין בפי התובעת טענות באשר להליך מנהלי לא תקין, הרי שיש לדחות טענותיה בעניין שווי המקרקעין לחיוב. 43. נוכח התוצאה אליה הגעתי, אין צורך לדון בטענת המנהל לסילוק התביעה על הסף. למעלה מן הצורך אומר כי מנגנון ההשגה הוא מנגנון פנימי של המנהל שאין בו כדי לחסום את התובעת לפנות לערכאות, מה גם שמדובר במחלוקת באשר לפרשנות ויישום החלטת המנהל (ככל שהדבר נוגע לקביעת השווי לזיכוי), לגביה נדרשת הכרעה שיפוטית, על כן אין בהעדרה של מחאה כדי לחסום הדרך לבית המשפט בשאלת פרשנות. 44. סוף דבר- התביעה נדחית. התובעת תשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪+מע"מ. בשולי הדברים אוסיף כי משמעות המחלוקת העיקרית בין הצדדים, מבחינה כספית (שווי המגרש לזיכוי: האם מוגבל לקיבולת בניה של 160 מ"ר או לקיבולת בניה ע"פ התב"ע שחלה ב-1940), הינה זניחה ביותר אל מול המחלוקת השולית בתיק הנוגעת לקביעת שווי המגרש לחיוב. הפער בין קביעות השמאים בשווי לזיכוי עומד על 300,000 ₪ (1,500,000-שמאי החברה, ו-1,200,000 ₪ שמאי המנהל), בעוד שהפער בין קביעות השמאים בשווי לחיוב הינו כ-1,000,000 ₪ (2,500,000-שמאי המנהל ו-1,545,000 שמאי החברה). מכאן שגם לו טעיתי במסקנותי לעיל, ככל שהדבר נוגע לקביעת השווי לזיכוי, הרי שההחזר המגיע לחברה הינו קטן בהרבה מהסכום הנתבע. חכירה