קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא יחסי עובד מעביד בין מתמחה למאמן: הנשיא סטיב אדלר האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין אדם שביצע עבודות עבור משרד שמאים במשך למעלה מ-3.5 שנים לבין משרד השמאים של המשיבים? לפנינו ערעורו של מר שמשון מנשרוף (להלן - המערער) על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, בו נדחתה תביעתו להכרה ביחסי עובד-מעביד בינו לבין מר חיים גלנצר ומר יעקב כהן (להלן - המשיבים) ולפסוק לזכותו, בתוקף מעמדו כעובד, שכר עבודה, פיצויי פיטורים, פדיון ימי חופשה, דמי הבראה והוצאות נסיעה. תמצית העובדות הצריכות לעניינו [2] המערער, יליד שנת 1940, כלכלן בהשכלתו, עבד במשך כ-35 שנה בבנק, בתפקידים בכירים ואף ניהל , בין היתר, שני סניפים של הבנק - באשקלון ובקריית גת. בשנת 1997, אחרי פרישתו מהעבודה בבנק, החל ללמוד שמאות במכללה ובשנת 1998 התקבל לעבוד במשרד המשיבים. [3] המשיבים, שמאי מקרקעין, שניהלו בתקופה הרלוונטית לתביעה משרד לשמאות בשם "ח.גלצנר י.כהן - המכון לשמאות ולהנדסה" (להלן - המשרד). באותה תקופה, עבדו במשרד עוד שמאים שכירים, מהנדס בניין אחד ומתמחה נוספת. [4] השתלשלות העניינים: המערער עשה עבודה עבור המשרד החל מיום 14.11.1998 ועד 1.9.2002. [א] בתקופת הזמן שבין 14.11.1998 - 21.1.1999 (חודשיים) ביצע המערער עבור משרד השמאים עבודות, כטרום מתמחה בשמאות; [ב] בתקופה שבין 22.1.1999 - 21.1.2001 (24 חודשים) ביצע המערער עבודות כמתמחה; [ג] בתקופה שבין 22.1.2001 - 1.9.2002 (18 חודשים) המשיך בביצוע עבודות למשרד, כאשר בתקופה זו כבר לא היה מתמחה אך טרם הוסמך כשמאי מקרקעין (ולמעשה, הליך הסמכתו כשמאי לא הושלם). כל העבודות שהועברו למערער בוצעו על ידו באופן אישי והוא לא העסיק עובדים מטעמו. שמו של המערער הופיע ב"רשימות עובדים" של המשרד, המפרטות כתובות וטלפונים של עובדי המשרד. בחלק הארי של התקופה הרלוונטית, אם לא בכולה, לא הועסק המערער על ידי גורם אחר כלשהו ולא ביצע עבודות אחרות כלשהן, וכל הכנסותיו מעבודה היו מעבודות שביצע למשיבים. ביום 19.11.1998 נחתם על ידי המשרד מסמך רשמי של מועצת שמאי המקרקעין ומדינת ישראל (כתב התחייבות מאת המאמן לפי התוספת השלישית לתקנות שמאי מקרקעין, תשכ"ג-1963), שלפיו המערער יתקבל כמתמחה במשרד ביום 1.12.1998 ויעבוד בשומת מקרקעין, במשרד השמאות ותחת פיקוחו של מר כהן, במשך 20 שעות בשבוע. על גבי הטופס וכחלק ממנו, מצוין: "אם הנ"ל לא יבוא למשרדי בקביעות או יעזוב את משרדי, אודיע על כך למזכיר מועצת השמאים ללא דיחוי". על המכתב חתום מר יעקב כהן, השותף השני במשרד (להלן - משיב 2). במשך שנתיים ימים, מדי רבעון, הגישו המערער ומשיב 2 דוחות תלת-חודשיים רשמיים שנדרשו באותה עת על ידי לשכת השמאים (בסה"כ 8 דוחות כאמור) המפרטים את שם המתמחה, שם המאמן וחתימתו, כתובת המשרד וסוג השומות שנעשו על ידי המתמחה בתקופה המדווחת. בכל אחת מהתקופות, חתמו המערער ומשיב 2, בין היתר, על האמירה הבאה המופיעה על גבי הטופס כחלק ממנו: "בתקופה האמורה נכחתי בקביעות במשרד ועסקתי בעבודות שומת מקרקעין במשך ........ שעות בסה"כ", כשבמקום הריק מילאו הצדדים מספר שעות רלוונטי, בין 281 - 420 שעות (בכל פעם מספר אחר של שעות). רוב עבודת השמאות נעשתה מחוץ למשרד. המערער לא נכח כל יום במשרד, לא החתים כרטיס נוכחות וביצע את רוב העבודות מחוץ למשרד, כשהוא מגיע למשרד השמאים מדי פעם, לשם השלמת עבודות השמאות שביצע, ובין היתר מאחר שחלק מהעבודה צריכה הייתה להיעשות תחת פיקוחו של שמאי מוסמך. למערער לא היה מקום ישיבה קבוע במשרד וכשהיה מגיע למשרד היה מתיישב בעמדה פנויה כלשהי. המערער לא קיבל מהמשרד שכר ותנאי עבודה קבועים כעובד. לעומת זאת, היו אנשים אחרים במשרד שהועסקו כעובדים לכל דבר ועניין, לרבות מי שהועסקה בתקופה מקבילה פחות או יותר, כמתמחה. המערער הגיש למשרד דו"ח הוצאות נסיעה וחניה מעת לעת. כן הגיש הוא למשרד חשבוניות מס, במועדים שונים (בתאריכים: 22.9.1999, 23.10.2000, 22.5.2001, 20.11.2002, 21.12.2002, 30.12.2002). המשיבים צרפו לסיכומיהם העתקים של מספר שיקים שהועברו לזכות המערער (מפורט להלן). ביום 11.10.1998, טרם תחילת ביצוע עבודות כלשהן על ידו ב-14 לנובמבר 1998, שלח המערער למשרד המשיבים מכתב, ובו פירוט "עלויות הפעלת סניף באשקלון", הכולל אומדן עלויות לדמי שכר דירה; ארנונה; טלפון והוצאות משרדיות שונות; ריהוט ועוד. כפי הנראה, מכתב זה לא נענה בכתב. ביום 16.11.1998 הוצא על ידי המשרד מכתב כללי, ללא מען אחד אלא עם אפשרות למענו לנמענים שונים, שלפיו המשרד שמח להודיע על הרחבת פעילותו לאזור הדרום והוקצו משאבים וכוח אדם על מנת לייעל את תהליך הכנת חוות הדעת מטעם המשרד. "נציגנו בדרום", נאמר במכתב, "הוא מר שמשון מנשרוף, כלכלן ומתמחה בשמאות ובעל ידע נרחב בתחומי הנכסים והבנקאות אשר יעמוד לרשותכם בכל עת לסייע בכל נושא הקשור לשמאות נכסים". על המכתב חתום מר חיים גלנצר, אחד מהשותפים ומשיב 1 בהליך שבפנינו (להלן - משיב 1). במאי 1999, כששה חודשים לאחר שהחל לעבוד עבור המשרד, נרשם המערער כעוסק מורשה ונישום במס הכנסה כעצמאי. ביום 24.3.2000 נשלח למשיבים מכתב בחתימתו של המערער שכותרתו "הצעה לתעריף התקשרות" ובו הצעת המערער לתעריף התקשרות בין הצדדים, לפי סוגי עבודות ולפי זהות מביא העבודה. כפי הנראה מסמך זה לא קיבל את הסכמת המשיבים ונשאר בחזקת "הצעה" בלבד. אולם בשוליו נכתבו הערות שונות ובראשו צוין: "לתיק עובדים". כפי הנראה, הערות אלה נכתבו בכתב ידו של אחד המשיבים. ביום 3.9.2000, כ-22 חודשים לאחר תחילת ביצוע עבודות על ידו עבור המשרד, נחתם בין המערער למשיבים "הסכם" שלפיו ייעשה תחשיב של תשלום על עבודות החל מ-15.11.1999. ההסכם מבחין בין סוגי עבודות לפי זהות יוזם העבודה ולפי טיבה (עבודה יזומה על ידי המשרד, עבודה יזומה על ידי המערער, עבודה יזומה על ידי המערער אך מבוצעת על ידי גוף אחר במשרד, עבודה מיוחדת או סדרתית). לפי ההסכם, ההבדל בין סוגי עבודות אלה בא לידי ביטוי בגובה התשלום ומחושב כשיעור מהתקבול בפועל שאמור להיות מועבר למערער. עוד נקבע, שכל התשלומים יועברו למערער רק לאחר קבלתם בפועל מהמזמינות וכי הוא ישולם אחת לחודש על פי חשבון שיוגש על ידי המערער. עוד נקבע, כי "אין במסמך זה כדי ליצור יחסי עובד ומעביד בין שמשון לבין המשרד". ביום 27.8.2002, ארבעה ימים לפני סיום עבודתו בפועל, פנה המערער למשיבים במכתב, בו הוא מבקש "להסדיר בהקדם האפשרי" את השכר המגיע לו, לשיטתו, "בגין עבודתי במשרדכם בארבע השנים האחרונות". במכתב טוען המערער, כי עד ליום 3.9.2000 לא נחתם בין הצדדים הסכם מסודר לעניין השכר והתגמולים המגיעים לו וכי המשיבים לא עמדו בהתחייבותם, בעל פה ובכתב, לעניין תגמול בעבור עבודות והוצאות נסיעה. לפיכך, מפורטים הפרשי התשלום המגיעים בניכוי מקדמות ששולמו. סה"כ התשלומים שהיו צריכים להתקבל לפי מכתב זה הוא: 43,393 ₪, כשהיתרה המגיעה לאחר ניכוי תשלומים שהועברו לפי חישוביו של המערער היא של 28,146 ₪. יצוין, כי אף שהמערער הוסיף למכתב כמה הערות נוספות (כגון, כי יש לשערך את הסכומים בתוספת מע"מ, עלייה במחירי הדלקים, עלייה בשערי הדולר וכי על המשיבים לדאוג להעברת תשלומים מסוימים בגין עבודות שביצע בנווה אפרים ובאזור), אין המכתב מתייחס כלל לאפשרות להכיר ביחסי עובד-מעביד בין הצדדים או לתשלומים כלשהם שעשויים להיגזר מטענה כאמור. נראה, כי היה במכתב זה כדי לזרז העברת תשלומים מסוימים לידי המערער, שכן, כפי שנראה מהפירוט להלן, רצף התשלומים למערער הואץ, במידת מה, לאחר מכתב זה ולקראת סוף שנת הכספים 2002. וזהו סיכום הסכומים שנדרשו על ידי המערער בחשבוניות מס והועברו אליו על ידי המשיבים: תאריך חשבונית מס גובה תשלום נדרש תאריך שיק סכום שיק 22.9.1999 -.7982 ₪ 22.9.1999 -.7982 ₪ 23.10.2000 -.6139 ₪ 23.10.1999 -.6139 ₪ 22.5.2001 -.11,700 ₪ 1.6.2001 -.11,700 ₪ 20.11.2002 -.6000 ₪ 20.11.2002 -.6000 ₪ 21.12.2002 -.6000 ₪ 20.12.2002 -.6000 ₪ 30.12.2002 -.7443 ₪ 30.12.2002 -.7443 ₪ סה"כ -.45264 ₪ ממסמך שנערך ב- 15.2.2002 על ידי רואה החשבון של המערער, מר חיים כהן, עולה, כי הכנסותיו של המערער מעבודה בתקופה הרלוונטית לשנות ההתקשרות עם המשיבים היו נמוכות ביותר. בשנת 1998 עוד התקבלו הכנסות עבור שכר עבודה (כנראה מעבודתו של המערער בבנק), ואילו בשנים 1999 - 2002 התקבלו כספים מעבודות שמאות בסך כולל של 38,546 ₪ בלבד. פסק הדין של בית הדין האזורי [5] את מסקנתו, כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד, נימק בית הדין האזורי כדלקמן: אשר לפן החיובי של מבחן ההשתלבות נאמר, כי אכן למשיבים היה "מפעל" שביצע, המערער ביצע עבודות שמאות שהן חלק מהפעילות הרגילה של משרד המשיבים, אולם, הוא לא היווה חלק מהמערך הארגוני של המשרד. המערער היה גורם חיצוני הנותן "שירותיו" למשרד. כתמיכה למסקנה זאת ציין בית הדין האזורי: המערער נרשם כעוסק מורשה וקיבל שכרו כנגד חשבוניות מס הנושאות את שמו; המשיבים הוציאו שיקים לפקודת המערער, בהתאם לחשבוניות וכולל סכום המע"מ; ההתקשרות התבססה על "הצעה לתעריף התקשרות" שנרשמה על ידי המערער על נייר מכתבים הנושא לוגו שלו ובו פירוט התעריף המוצע והדגשה כי המחירים אינם כוללים מע"מ; אף שהמערער לא נתן שירותים לגורמים אחרים, לא הייתה כל מניעה מבחינת המשיבים שיעשה כן; במסגרת ההתקשרות, הפעיל המערער שיקולי רווח והפסד ולפחות במקרה אחד סרב לבצע שומה בשל חוסר כדאיות כלכלית; המערער, ככלכלן במקצועו ומנהל בנקים בעיסוקו, לבטח ידע מה משמעות קבלת שכר כנגד חשבונית ולא במסגרת תלוש שכר; התנהגותו של המערער יצרה מצג כלפי הרשויות שהשפיע על אופן ניכוי המס כ"עצמאי" והמשיבים לא דיווחו עליו כעל עובד לגורמים הרלוונטיים; בשונה מעובדים אחרים במשרד, לא הייתה מסגרת זמן מחייבת לעבודתו של המערער, הוא לא החתים כרטיס ועבד מביתו כשהיו תקופות בהן לא הגיע למשרד במשך שבועות ולא ניהל רישום לגבי שעות עבודתו, לרבות כשנסע לחו"ל לשלושה שבועות בלי שביקש אישור מהמשיבים; בשונה מעובדים אחרים במשרד, לא הייתה למערער עמדה קבועה במשרד אלא רוב עבודתו נעשה מהבית, וכשהיה מגיע היה מתיישב בעמדה שהייתה פנויה באותו יום, בתיאום עם המנהלת האדמיניסטרטיבית. בתוך כך דחה בית הדין קמא את טענת המערער, כי יש לראות בביתו "סניף" של המשרד. כן הוסבר, כי ההנחיות וההדרכה שקיבל מהמשיבים היו בשל אופי עבודתו כמתמחה, ולא היה בהם, בנסיבות המפורטות, כדי ללמד על קיומם של יחסי עובד-מעביד. בנסיבות אלה, קבע בית הדין קמא כי גם אין בסממנים נוספים, כגון בעובדה שעבודתו נעשתה על ידו באופן אישי, שנכלל ברשימות העובדים של המשרד, שקיבל שי לחג, שקיבל מספר עובד וכדו', כדי להטות את הכף ולהביא להכרה ביחסי עובד-מעביד. זאת ועוד, עולה מהעובדות המתוארות ומכוונת הצדדים הנגזרת מעיון במסמכים שונים שחלקם נכתבו על ידי המערער ללא התערבות ישירה של המשיבים, כי המערער לא היה צד חלש במו"מ מול המשיבים, כי הבין היטב את אופי התקשרותו והשלכות התקשרות זו וכי יש לראותו כעצמאי ולא כשכיר. לוז טענות הצדדים בהליכי הערעור [6] לטענת המערער, הוא נאלץ לחתום על ההסכם מיום 3.9.2000 שתחולתו מיום 15.11.1999 משום שחשש לאבד את מקום התמחותו במשרד המשיבים, וההסדר של תשלום אחוזי נולד בעצת המשיבים ולא יצר, הלכה למעשה, שוני של ממש באופן השתלבותו בעסק לעומת התקופה שקדמה לו; מעמדו של אדם כ'עובד' אינו נקבע על ידי הצדדים ולפיכך אין בכוחו של הסכם זה לשנות את מעמדו, והדבר נלמד גם ממשך ההתקשרות; המשיבים, ולא הוא, הם שהציעו את הפתרון של קבלן חיצוני; יש לדחות את הטענה שהציג עצמו כעוסק מורשה בפני המשיבים, שהרי נרשם ככזה רק כחצי שנה אחרי תחילת עבודתו (במאי 1999), לאחר שהובהר לו שלא יקבל תגמול על עבודתו אלא כנגד חשבוניות; כן יש לדחות את קביעת בית הדין, כי מתפקידיו כמנהל בנק ניתן להסיק שהיה מודע לחלוטין להבדל בין קבלן לשכיר ולפיכך לא היה צד חלש במו"מ, שהרי מעצם העובדה שתוגמל לראשונה רק כשנתיים לאחר תחילת עבודתו היה על בית הדין להסיק את המסקנה ההפוכה; במהלך תקופת התקשרותו עם המשיבים הוא ביצע עבורם מגוון פעולות הקשורות לעסקם ולקידום האינטרסים שלהם, בהיקף משרה מלאה או לחילופין בהיקף של מחצית המשרה, כשהיקף השעות עולה ממסמכים שונים לרבות אלה שהוגשו לאגודת השמאים; התשלומים שקיבל בפועל היו נמוכים מאוד, ובחלקם שולמו זמן רב לאחר תחילת עבודתו (בעיכוב של כשנתיים); במהלך כל תקופת עבודתו נעשו השמאויות בהן היה מעורב בפיקוח צמוד של המשיבים או מי ממשרדם, והוא היה כפוף להם מנהלית, ארגונית ומקצועית; כן טען המערער, כי בית הדין קמא לא נתן משקל מכריע לכך שבמשך תקופת עבודתו אצל המשיבים לא עבד בעבודה אחרת וביצע עבודתו באופן אישי. לפיכך, לטענת המערער, יש לקבל את הערעור ולהכיר ביחסי עובד-מעביד שמהם נגזרות הזכות לשכר מינימום על-פי אחוזי המשרה שייקבעו (משרה מלאה או מחציתה), לפיצויי פיטורין, לפדיון חופשה ולדמי הבראה. [7] לטענת המשיבים, יש לאמץ את הכרעתו של בית הדין ולדחות את גרסתו של המערער, שמציג במסגרת הערעור פרטים שאינם תואמים את העובדות שנקבעו על ידי בית הדין קמא, בניגוד לכלל הנקוט כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאי עובדה, אלא במקרים נדירים בלבד. עוד טוענים המשיבים, כי המערער מחויב להסכם מיום 15.11.1999 שעליו חתם ושעולה ממנו כי בין הצדדים לא התקיימו יחסי עובד-מעביד; כי המערער הוא שיזם את צורת התגמול על עבודות שביצע והיה מודע מודעות מלאה למשמעות ההתקשרות; כי עולה מצורת התקשרות זו, ממספר העבודות, מהזמן שהושקע בפועל לביצוען וממקום עבודתו של המערער שהוא לא השתלב במשרד המשיבים ולא היה עובד של המשיבים. עוד טוענים המשיבים, כי התנהגותו של המערער והגשת התביעה על ידו בנסיבות המתוארות על ידם עולה כדי חוסר תום לב קיצוני המצדיק, גם מבחינה זאת, דחייתה. בנוסף, טוענים המשיבים כי ככל שיכיר בית הדין הארצי ביחסי עובד-מעביד הרי שלא ניתן לקבוע כיום את היקף משרתו של המערער, שנטל השכנוע לעניין שעות עבודתו מוטל על כתפיו, וכי הוא לא פוטר ולא זכאי לפיצויי פיטורים ואף לא לשאר הזכויות הנתבעות על ידו מתוקף עתירתו להכרה ביחסי עובד-מעביד. דיון והכרעה המצב הנורמטיבי [8] בשורה של פסקי דין הכיר בית דין זה ביחסי עובד-מעביד החלים, כעניין שבכלל שאין להתנות עליו, בין מאמן לבין המתמחה או מתאמן אצלו. כך, בכל הנוגע לסטאג'ר לרפואה; כך בנוגע למתמחה בתחום של יעוץ מס; וכך, במספר פסקי דין, בכל הנוגע למתמחה במשפטים. הדעת נותנת, כי אין הדבר שונה בכל הנוגע למתמחה בתחום של שמאות מקרקעין. אשר לכך, יש לציין את שנפסק כבר לפני למעלה משלושה עשורים, כי אין בעובדה שסעיף המסדיר את יחסי עובד-מעביד קיים רק ביחס לחלק מהמקרים בהם מחייב החוק תקופת התמחות טרם השלמת לימודי המקצוע, כדי להצביע על הסדר שלילי ביחס להתמחויות בתחומים אחרים. אין בקיומה של הסכמה, בין בהתנהגות ובין בכתב, לפיה אין חלים יחסי עובד-מעביד או אין לשלם שכר מינימום, כדי לאיין קיומם של יחסי עובד-מעביד או כדי לשים לאל את זכויות העובד שנקבעו בחקיקת המגן, לרבות החובה לשלם שכר מינימום. הדבר נלמד מטיב היחס בין המתמחה לבין מאמנו, שהוא יחס בלתי-שוויוני באופן מוּבנה המאפשר או עלול לאפשר ניצול מצוקתו של המתמחה הזקוק למאמנו לשם השלמת לימודי המקצוע. כמו כן, הדבר מוּסק מניתוח אובייקטיבי של טיבה של תקופת ההתמחות כתקופת ביניים בין שלב הלימודים לבין רכישת המקצוע ברישיון; בתקופה זו, אין לראות במתמחה "מתלמד" גרידא והמאמן כבר מפיק תועלת, ככלל, מפרי עבודתו. אשר לכך, אמר בית דין דברו לאחרונה כדברים הבאים: "ההלכה הפסוקה, לפיה לא יתקבל 'ויתור' עובד על שכרו ועל זכויותיו הקוגנטיות, היא היסוד והתשתית לחובת המעסיק כלפי עובדו, ואין להתחמק מתחולתה. הלכה זו שרירה וקיימת בין אם 'הוויתור' המיוחס לעובד נעשה לפני תחילת ההתמחות, במהלך תקופת ההתמחות, ולאחריה; בין אם היה 'ויתור' במפורש במסמך בכתב, או מכללא; ובין אם 'נלמד הוויתור' מנסיבות המקרה, כגון: שהעובד לא הלין על אי תשלום השכר, או הסכין עם תשלום שכר חלקי פחוּת משכר המינימום". נוסיף, כי אין מקום לטעון טענת חוסר תום לב, ביחס להתנהגות המערער עובר להגשת התביעה. אכן, הפסיקה הכירה במקרים חריגים ונדירים, בהם ניתן לאזן בין עקרון הקוגנטיות לבין עקרון תום הלב. זאת, כאשר ישנה התנהגות חסרת תום לב באופן קיצוני מצד העובד כלפי מעסיקו ותוצאה אחרת תהיה בלתי צודקת בעליל. במקרים אלו, יש ועקרון תום הלב יגבר על עקרון הקוגנטיות. אלא שיש להשתמש באפשרות זו במקרים נדירים בלבד, תוך איזון בין חוסר תום הלב של המעסיק המשתמש בכוחו הכלכלית ודורש מהעובד לוותר על זכויותיו. "יש לנהוג [...בהלכה זו] במשנה זהירות, במשורה ורק במקרים קיצוניים ביותר, ומכל מקום לא הייתי ממליץ להחילה כאשר מדובר בטענה לוויתור ישיר על הוראה מהוראות חוקי משפט העבודה המגן". ככלל, "אין לפגוע בזכויות המוקנות לעובד בחקיקת המגן מכוח תורת תום-הלב". דברים אלה נוגעים גם, באופן ישיר, בכל הנוגע לסוגיית מעמדו של מתמחה ביחס למאמנו. כך למשל נקבע, כי המאמן פעל בחוסר תום לב כלפי המתמחה כשניצל את חולשתו, וכי אין בעובדה שגם המערער נהג בחוסר תום לב כדי לאיין את זכויותיו הסטטוטוריות לקבלת שכר מינימום. זאת משום שבאיזון בין רצון החברה להבטיח לכל עובד זכויות שנקבעו בחקיקה המגן, כגון מינימום של קיום אנושי, לבין החובה לכבד התחייבויות חוזיות גובר השיקול הראשון. שיקול זה גובר, משום שיש ליתן משקל יתר לאינטרס של החברה לשמור על כבודו של העובד, משום שמדינה דמוקרטית מודרנית אינה יכולה להשלים עם ניצול עובדים ומשום שחוסר תום הלב של המתמחה היה בסיטואציה של חוסר ברירה המובנית לקושי להתקבל להתמחות ולהשלים בדרך זו את לימודי המקצוע. במצב דברים של מערכת יחסים בלתי-שוויונית, המאפיינת יחסים בין מאמן למתמחה, "הרי שגם אם נתן המתמחה הסכמתו לשמש בפני המאמן בלא תשלום, או בתשלום חלקי, יש לראות בכך ניצול מצוקתו של החלש ולא התנהגות חסרת תום-לב מצדו של המתמחה". אשר לכך, יש לזכור ולהזכיר מושכלות ראשונים, לפיהם תכליתם של חוקי המגן במשפט העבודה היא לפרוש הגנה סוציאלית מינימאלית על העובד, שככלל, עמדת המיקוח שלו מול המעביד היא חלשה יחסית, וזאת בהתאם לתפישת החברה הדמוקרטית הרואה בזכויות סוציאליות מינימאליות ערכי יסוד שיש להגן עליהם. איסור הויתור על זכויות מחוקי המגן נועד גם להגן על העובד מפני עצמו, במצבים בהם הוא כה זקוק לעבודה עד שיסכים לקבלה תוך התפשרות על פחות מהמינימום ההכרחי. לעיתים, עלול להיות מצב בו עובד יסכים לוותר על זכות קוגנטית המוקנית לו, וזאת מתוך רצון להתקבל לעבודה או מחשש לפיטורים ועוד כיוצא באלה. על כן, כלל יסוד במשפט העבודה הינו, כי אין ליתן תוקף משפטי לויתור עובד על זכות קוגנטית המוקנית לו. כך בדרך כלל וכך, מקל וחומר, כאשר ענייננו במתמחה ששעריו של מקצוע נעולים בפניו כל עוד הוא לא השלים את תקופת הכשרתו. אכן, במקרה אחד, הוא פסק דין ויסלר, הכיר בית דין זה באי-קיומם של יחסי עובד-מעביד בין "מתאמן" לפי חוק חוקרים פרטיים לבין מאמנו. אלא שבמה דברים אמורים? במתמחה שהותר לו לעשות עבודות פרטיות, מעבר לעבודות שביצע למאמן ואשר אכן עשה עבודות פרטיות כאלה בפועל; במתמחה שהעסיק עובדים; במתמחה שהוכח שניתנה לו הברירה להיות מועסק כעצמאי או שכיר, והוא בחר, משיקולי רווחיות, באפשרות הראשונה; במתמחה ששכרו מעבודות שביצע למאמנו היה גבוה משל עובדים אחרים במשרד; במתמחה ששילם את הוצאות הנסיעות, הדלק והטלפון מכיסו, תוך הכרה שבהתנהגות בהעסקתו כעצמאי. כל אלה מעידים על מרחק רב, כרחוק מזרח ממערב, בין פסק דין ויסלר לענייננו, מה גם שמאז ניתן פסק הדין בעניין ויסלר שב וחזר בית דין זה, מספר פעמים, על ההלכה העקרונית הכללית, לפיה בין מתמחה לבין מאמנו חלים יחסי עובד-מעביד. בנסיבות אלה, נראה לי כי אין מקום ללמוד גזירה שווה מפסק הדין בפסק דין ויסלר. מן הכלל אל הפרט [9] כפי שנקבע בפסיקה לגבי מתמחים במשפטים, ייעוץ מס או רפואה, שלגביהם נפסק שהיו יחסי עובד-מעביד, כך נכון לקבוע גם במקרה דנן לגבי תקופת טרום-ההתמחות וההתמחות אצל שמאי מקרקעין. בעניינו מתקבלת תמונה כוללת שלפיה הלכה למעשה המדובר ביחסי עובד-מעביד שהולבשו בכסות של מערכת יחסים בין עצמאי הנותן שירותיו לבין העסק. אשר לפאן החיובי של מבחן ההשתלבות - עסקם של המשיבים הוא ניהול משרד שמאות והמערער עסק בשמאות עבור המשרד. ביצוע עבודת שמאות הוא בלב עיסוקם של המשיבים. עבודת שמאות לפי טיבה כרוכה בביקורים מחוץ למשרד ואין חשיבות לכך שרוב עבודתו של המערער בוצעה מחוץ למשרד המשיבים. אשר לפאן השלילי של מבחן ההשתלבות - למערער לא היה עסק משלו, וכל עבודתו השמאות נעשתה במסגרת עסקם של המשיבים. המערער עשה את עבודתו השמאות בעצמו ולא העסיק עובדים. [10] זאת לזכור, כי המשיב 2, שותפו של המשיב 1 בתקופה הרלוונטית, חתם מדי רבעון על טופס שעולה ממנו כי המתמחה נכח בקביעות במשרד ועסק בעבודות שומת מקרקעין (להלן - טפסי הדיווח). זאת לאחר שביום 19.11.1998 חתם המשיב 1 על מסמך של אגודת השמאים שלפיו המערער יעבוד במשרד השמאות תחת פיקוחו, במשך 20 שעות בשבוע והמשיב 1 ידווח למועצת השמאים על היעדרות קבועה של המערער ממשרדו (להלן - טופס הקבלה להתמחות). טפסים אלה, טופס הקבלה להתמחות וטפסי הדיווח, מבטאים את שנקבע בתקנות הרלוונטיות, לפיהן "לא יעבוד מתמחה בתקופת התמחותו עבודה קבועה אחרת אלא אם קיבל תחילה רשות לכך מאת היושב ראש [יושב ראש מועצת השמאים, ס.א.]" וכן "לא יתן היושב ראש רשות כאמור, אלא אם ראה שהעבודה הקבועה האחרת משאירה למתמחה לפחות 20 שעות לשבוע בשעות היום לעבודת התמחותו ואין ניגוד אינטרסים בין עבודתו הקבועה לבין עבודתו כמתמחה". לתקנה זו מצטרפת תקנה 26(ב) לתקנות, שלפיה מועצת השמאים רשאית לפסול או להפסיק התמחות של מתמחה שלא בא לעבודה. נראה, כי תקנות אלה, שהן שהיו רלוונטיות בתקופה הרלוונטית לתביעה, מלמדות על דרישתה של מועצת השמאים, כי ההתמחות תלבש אופי של 'עבודה' מבחינת טיבה (עיסוק בעבודות שמאות, שהן על פי טיבן חלק אינטגראלי מהעבודה במשרד שמאות), מבחינת היקפה ומבחינת הפיקוח שיושת על המתמחה באמצעות מאמנו. זאת ועוד, נראה כי לא בכדי משתמש המחוקק בלשון 'עבודת שמאות'. כל אלה באים ללמד, במצורף, שהיחסים המתרקמים בין המתמחה בשמאות מקרקעין לבין מאמנו הם יחסי עובד-מעביד. כך בדרך כלל וכך במקרה שבפנינו. [12] אין בהסכמת המערער למעמד של 'עצמאי', בהסכם מיום 3.9.2000 (להלן - ההסכם) ואף אין בה"הצעה לתעריף התקשרות" מיום 24.3.2000 (להלן - ההצעה), כדי לשנות את מעמדו. כאמור לעיל, על פי פסיקתו הענפה של בית דין זה בכל הנוגע לנפקותן של זכויות מחקיקת המגן בכלל ובכל הנוגע לטיב היחסים ולמהות הזכויות במערכת יחסים בין מתמחה למאמנו בפרט, "ויתור" או "הסכמה" אינם חזות הכל. מעמד של עובד וזכויות מכוח חקיקת המגן אינם ניתנים להתנאה, וקביעת תחולתם או אי-תחולתם תיקבע לפי עובדות המקרה. עקרון הקוגנטיות תכליתו למנוע מקרים בהם המעסיק מסוגל לנצל את עמדתו ואת חולשתו של העובד ולהשיג את "הסכמתו" לבצע עבודה ללא תשלום או בתשלום נמוך אפילו משכר המינימום. דומה עלי, כי מצוקתו של המערער, הקושי למצוא התמחות ורצונו לסיים את הכשרתו כשמאי מקרקעין הם שהביאוהו לכל אלה, בנסיבות של אי-שוויון מובנה בינו לבין המשיבים. כל אלה הביאוהו לבצע עבודות, לאורך זמן, ללא הסדרה בכתב של דרך התגמול על עבודות שנעשו על ידו, כך שכאשר באו הדברים לכלל סיכום כתוב הם ביטאו מבחינתו את "הרע במיעוטו" ואת כל שיכול היה להשיג - בלית ברירה - במיקוח מול המשיבים שידם היתה על העליונה. למעשה, נראה כי העובדה שהמערער נרשם כעוסק מורשה רק לאחר זמן, כחצי שנה ממועד תחילת עבודתו בפועל מעידה על כך כי, מלכתחילה, לא התכוון לעבוד כעצמאי של המשיבים אלא כעובדם לכל דבר ועניין. אכן, לבסוף נעתר המערער לדרישתם של המעסיקים, ניסח את ההצעה ואת ההסכם, חתם על ההסכם ואף הנפיק את חשבוניות המס. אולם, אין בכל אלה כדי להוליך למסקנה, כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד. נקבע בפסיקה לא אחת, כי הסממנים הפורמאליים אין בהם כדי לקבוע מעמד אלא יש להכריע על סמך העובדות הנוגעות למבחן ההשתלבות. [13] אשר לתקופת עבודתו של המערער אצל המשיבים לאחר התמחותו עדיין מתמלאים התנאים שנקבעו בפאן החיובי ובפאן השלישי של מבחן ההשתלבות. המערער המשיך לבצע עבודה במסגרת עסקם של המשיבים, לא ביצע עבודה כשמאי פרטי ולא העסיק עובדים. כמו כן, מדובר בתקופה בה המערער עדיין לא היה מוסמך לעבוד בשמאות לפי החוק. [14] אכן, חלק ניכר מעבודתו של המערער בוצע בפועל כשהוא בביתו או בדרכים, בין אתר שמאות אחד למשנהו, כשהוא מגיע למשרד פעמים מזומנות ואינו מעביר כרטיס נוכחות וכשלא היה לו - במשך כל התקופה הרלוונטית - חדר או מקום ישיבה קבוע במשרד המשיבים. אלא שאין בכך כדי ללמד, בהכרח, על טיב היחסים בין הצדדים. אולם, אין הכנת דוחות השמאות בבית ולא במשרד המשיבים מלמדת בהכרח על העדר קיומם של יחסי עובד-מעביד. מה גם שמתיאור העובדות עולה שעבודתו של המערער יותר משהייתה "עבודה מהבית" הייתה "עבודה מרחוק". מטבע הדברים, חלק ניכר מעבודת השמאות נעשה מחוץ למשרד, שכן יש חובה לראות ולבדוק את הנכס שביחס אליו נערכת השומה. יתרה מזו, אופייה של עבודת המערער לא השתנתה לאחר סיום תקופת ההתמחות. הוא ביצע רוב עבודתו מחוץ למשרד הן בתקופת ההתמחות והן לאחר מכן. בנסיבות המקרה, אין ללמוד מכך, שהמערער עבד בבית ומחוץ למשרד על העדרם של יחסי עובד-מעביד. ישנם מקצועות שונים בהם העבודה בוצעה מחוץ למשרד ואף בביתו של העובד ואין בעובדה זאת לשלול קיומם של יחסי עובד - מעסיק. דוגמאות לכך הן: עיתונאים, עובדים המבצעים תיקונים של מכשירים שונים, נהגים, עבודות חשמלאות ושרברבות בבית הלקוחות, חלק מעובדי הי-טק ועוד. זאת ועוד, מאפיין חשוב לקביעת קיומם של יחסי עובד-מעסיק במקרה שחלק מהעבודה נעשתה מחוץ ל"מפעל", היא העובדה שהפיקוח על העבודה ובמיוחד בשלב האחרון בייצור נותר בידי המעסיק, כך שהעובד אינו עצמאי כלכלית. כזה הוא המקרה שבפנינו. בנסיבות בהן המשרד שקיבל את המערער להתמחות (בתל אביב) מרוּחק ממקום מגוריו (אשקלון) ואתרי השמאות שנקבעו על ידי המשיבים סמוכים יחסית לביתו, באזור הדרום, הרי שיש לראות באי-הגעת המערער למשרד כעניין של יום ביומו בבחינת פתרון מתקבל על הדעת. בנסיבות אלה, אך הגיוני הוא שאין הדבר חותר תחת קיומם של יחסי עובד-מעביד. [15] עיינתי בדברי חברי השופט פליטמן ובאמירותיו לעניין הסממנים להעדר קיומם של יחסי עובד-מעסיק בתקופה שלאחר סיום התמחותו של המערער. אולם, לדידי, מכלול הסממנים, במצורף, מצביע אחרת גם לעניין תקופה זו. מדובר בתקופה בה המערער לא היה מוסמך לבצע עבודת שמאות באופן עצמאי. עבודת המערער נעשתה במסגרת המשרד והמשיבים היו אחראים על השמאויות שבוצעו. כך שהלכה למעשה לא היה שוני בין עבודתו בתקופת ההתמחות לבין עבודתו לאחר מכן. לפי חומר הראיות, תשלומי הלקוחות עבור העבודה שבוצעה על ידי המערער ניתנו למשרד ולא למערער, לאורך כל תקופות ההתקשרות השונות בין הצדדים וגם לאחר סיום תקופת ההתמחות. אף בתקופה שלאחר ההתמחות ביצע המערער את עבודתו באופן אישי, מבלי להעסיק עובדים ובלי לנהל עסק משלו. יושם אל לב גם, כי בהסכם מיום 3.9.2000, שנחתם במהלך תקופת ההתמחות ולקראת סופה, לא צוין כי ההסכם מתייחס בלעדית לתקופת ההתמחות (אף לא כי הוא מתייחס עתידנית לתקופה שאמורה היתה לבוא אחריה) וכי בין הצדדים לא נחתם הסכם אחר עם תום תקופת ההתמחות. נובע, כי הצדדים עצמם לא ראו להפריד בין תקופות אלה, דבר המלמד, לדידי, כי הנכון לגבי תקופת טרום ההתמחות ותקופת ההתמחות נכון גם, כעניין שבהמשכיות, לעניינה של התקופה שבאה אחריה, כהמשך לה. גם הרושם שנוצר מעיון בחומר הראיות, שהמערער נאלץ "לרדוף" אחרי המשיבים למען קבל תשלום על עבודות שביצע, מעיד על חולשתו ועל חוסר השוויון בין הצדדים, שנמשך לאורך כל התקופה. כל אלה, תומכים אם כן בדעתי, כי אין להבחין בין התקופות השונות לעניין קביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד. החזרת ההליך לבית הדין האזורי [16] מאחר שבית הדין קמא קבע כי לא נמצאו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, הוא לא נזקק לתביעתו של המערער לרכיבים אלה שנתבעו על ידו: שכר עבודה, פיצויי פיטורים, פדיון ימי חופשה, דמי הבראה והוצאות נסיעה. טענות הצדדים בערעור התייחסו רק חלקית לנושאים אלה, לרבות לנושא היקף המשרה הרלוונטי. בסיכומי המערער הופיעו טענות חלופיות לעניין היקף המשרה, ולצורך הוכחתן הוא מביא ראיות שונות מחומר הראיות. חלק מהמסמכים הכתובים מעיד, לטענתו, כי מדובר במשרה מלאה, וחלק (ובעיקר הדוחות התלת-חודשיים) מעיד כי המדובר במחצית המשרה. המשיבים, מצידם, טענו שאין יחסי עובד-מעביד, ושאם וככל ייקבע שיש יחסים כאמור, הרי שהמעביד לא עבד במשרה מלאה אלא במשרה חלקית בלבד, שהיקפה לא הוכח. בנסיבות אלה, נראה כי אין מנוס מהחזרת התיק לבית הדין האזורי, שיקבע באיזו מידה יש להשלים את הוכחות וטענות הצדדים בנושאים אלה וימשיך בדיון בהתאם. [17] סוף דבר - לו תשמע דעתי, יתקבל הערעור במובן זה שבין המערער למשיבים התקיימו יחסי עובד-מעביד בכל תקופת עבודתו אצל המשיבים. בהתאם, יוחזר התיק לבית הדין האזורי, על מנת להכריע בתביעות המערער הנובעות מקיומם של יחסי עובד-מעביד. המשיבים ישלמו למערער שכ"ט בגין ערעור זה בסך 7,500 ₪ בתוספת מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה כחוק. השופט עמירם רבינוביץ 1. קראתי את דעותיהם של חברי, הנשיא אדלר והשופט פליטמן והגעתי למסקנה שיש לפסוק כדעת הנשיא כפי שאפרט להלן. 2. עבודה יכולה להתבצע בתבניות העסקה שונות. היא יכולה להתבצע במסגרת יחסי עובד ומעביד, בידי עובד עצמאי, בידי משתתף חופשי. לעיתים חוט דק מבדיל בין צורות ההעסקה השונות ולא בנקל ניתן להבחין ביניהם. 3. משפט העבודה בישראל יצר מבחנים שונים לזיהוי מעמדו של "עובד". העובדה, שמשפט העבודה בחר במספר מבחנים ותת מבחנים לזיהויו של "עובד" מצביעה על מורכבותו של הנושא, ועל חוסר האפשרות להסתפק במבחן אחד לזיהוי מעמד של עובד. 4. המבחן ההיסטורי הקלאסי הוא מבחן הפיקוח, השליטה או בלבושיו השונים, מבחן הכפיפות והתלות. לעיתים די במבחן אחד כדי לקבוע את קיומם של יחסי עובד ומעביד, ואין אנו נזקקים להעביר במקרה כזה את השאלה בכור המבחנים הנוספים1 או במבחן השולט היום בפסיקה "המבחן המעורב" הבוחן את השאלה במקבץ של מבחנים, מקום בו אין מענה במבחן זה או אחר, כדי ליצור תמונה ודאית. 5. לעניין מעמדו של מתמחה נראה שדי לבחון את מהות היחסים בין מאמן למתמחה במבחן הכפיפות, או התלות, כדי להגיע למסקנה חד משמעית, כי מדובר ביחסי עובד ומעביד בין השניים. הכפיפות והתלות של המתמחה במאמן הן מהות היחסים ביניהם. לא יעלה על הדעת לסבור, כי המתמחה הוא עובד עצמאי, או תלמיד, מכאן שפשיטא שיחסי המערער (להלן - מנשרוף) עם המשיבים היו בתקופת התמחותו, יחסי עובד ומעביד. 6. (א) נשאלת השאלה מה בין היחסים בין מנשרוף למשיבים בתקופת ההתמחות לבין היחסים בין השניים בתקופה שלאחר סיום ההתמחות. (ב) על פי חומר הראיות מנשרוף לא חתם על כרטיסי נוכחות, עבד בעיקר מביתו, היה אדון לזמנו, נטל חופשה בת שלושה שבועות ללא תיאום עם המשיבים, קיבל את התמורה, רק כשזו שולמה על ידי הלקוחות למשיבה. ניתן לטעון שמבחינת הסממנים הטכניים לא היה מנשרוף חלק מהמערך הארגוני ניהולי של המשיבה. יהיה מי שיאמר שנתון זה כשלעצמו אין די בו כדי להכריע את סיווגו כעובד עצמאי, מפני שהחוזה בינו לבין המשיבה היה מבוסס על נקודת מוצא, שהמערער הוא עובד עצמאי, ולכן סימנים אלה רק מצביעים על כך שהצדדים אכן נהגו בהתאם לחוזה ביניהם ששיווה ליחסיהם אופי של יחסי מזמין ועובד עצמאי. אכן נתונים אלה כשלעצמם אינם פותרים אותנו מלבחון, מה באמת הייתה מהות מערכת היחסים בין הצדדים. 7. המשיבים הם הבעלים של משרד לשמאות. מנשרוף העמיד את כוח העבודה שלו לרשות "המפעל" בנושא בו עוסק המפעל - שמאות. מבחינה זו רתם מנשרוף את עצמו לפעילות "המפעל" שהוא "מפעל" לשמאות מקרקעין. הוא לא נתן למשיבים שירותים נילווים לעסק השמאות, אלא את שירותי השמאות עצמם. אכן, מנשרוף לא השתבץ בחלק מהרכיבים המעצבים את המערך האירגוני, של המשיבים שהם בין השאר, נוכחות במשרד, שכר חודשי, מועדי תשלום השכר, כפיפות לזמן, אך הוא ביצע את עבודת משרד השמאים, קרי, שמאות, ובכך השתלב מהותית בעסקם של המשיבים. אכן, אין לבטל לחלוטין את ערכם של סממנים טכניים חיצוניים התורמים לעיצוב הפסיפס של יחסי עובד ומעביד, אך בסופו של דבר יש לבחון מהו הנתון העיקרי הקובע את סיווג מבצע העבודה כ"עובד". נתון זה במקרה הנוכחי הוא מתן שירות אישי של עבודת שמאות, במסגרת משרדם של המשיבים ולא כגורם חיצוני בעל עסק עצמאי. 8. המשפט העברי ראה בגורם השליטה בזמן, כאחד המבחנים המבדילים בין העובד לקבלן העצמאי. הקבלן העצמאי שולט בזמנו, חופשי לנווט את עיסוקיו, בהרבה מקרים על פי זמנו שלו, לעומתו, העובד אינו אדון לזמנו, אלא כפוף למסגרת הזמן שמכתיב לו המעסיק. המשפט העברי היטיב להגדיר הבחנה זו בין עובד לקבלן עצמאי במילים "בקבלנות אין זה עבד אלא לעצמו"2. 9. יחד עם זה אין להתעלם מכך שהמציאות התעסוקתית מכירה בדפוסי העסקה של עובדים שהם במידה רבה אדונים לזמנם כמו אנשי מכירות ויועצים למיניהם, הפוקדים את בתי הלקוחות, כשהם אדונים במידה לא מועטה לזמנם. מבלי שנתון זה גורע מזיהויים כ"עובדים" לכל דבר ועניין. 10. כמו כן אין להתעלם מכך שעבודה בבית היא כשלעצמה אינה פוסלת זיהוי מבצע העבודה כעובד ואין בכך חידוש פסיקה3. במקרה הנוכחי, אין גם להתעלם מן הנסיבות בהן מדובר "בעובד חוץ", מחוץ לחצרי המפעל, המתגורר בדרום הארץ, ושעיקר עבודת השמאות נעשית מחוץ לחצרי "המפעל" בדרום הארץ סמוך למקום מגוריו, בחצרי הלקוחות, שקרקעותיהם מהוות את מושא השומה. כמו כן יש לציין בהקשר זה, כי "עובדי בית" העובדים מרחוק הוכרו בפסיקה ובספרות המשפטית, כעובדים שכירים. זו התפתחות הנובעת ממציאות תעסוקתית מתפתחת4. 11. עוד יש לציין, כי עבודת מנשרוף לא ניתן היה להשלימה מבלי שמסמך השמאות נחתם על ידי מי מהשמאים המוסמכים, של המשיבים, משום שמנשרוף באותה עת, לא היה שמאי מוסמך. יוצא איפוא, כי כל עבודת מנשרוף לא יכולה הייתה להסתיים ללא התערבות המשיבים. זהו נתון המציין גם הוא את תלות מנשרוף במשיבים שמבלעדיהם לא היה לעבודתו כל ערך כלכלי. 12. תנא דמסייע להכרה במנשרוף כעובד אנו מוצאים בבג"צ מור5. הדומה בצורת ההעסקה במידה רבה למקרה שלנו. מדובר בעובד חוץ, האדון לזמנו, חופשי לדחות קבלת תיקים, כפי שקרה גם למנשרוף, עצמאי מבחינת הרישומים במס הכנסה ומס ערך מוסף, לא נכח במשרד ולא חייב היה בהחתמת כרטיסי נוכחות. כמו כן לא היה לו עסק משלו, ובכל זאת הכיר בו בית המשפט העליון כעובד. גם למנשרוף לא היה עסק משלו. משרד המשיבים היה לקוחו היחיד. טענת המשיבה, כי למנשרוף הייתה זכות לפנות ללקוחות אחרים, אינה סותרת את הממצא העובדתי, לפיו לא היה לו עסק משלו. דברים אלה בעיקרו של דבר צריכים להיבחן כפי שהם במציאות, ולא כפי שיכלו להיות. אכן רק נים דק מבחין לעיתים בין העובד ובין העובד העצמאי כהררים התלויים בשערה. אך בעיקר לאור הלכת בג"צ מור וגם פסקי דין אחרים6 נראה לי שיש להכריע ולקבוע במקרה הנוכחי, כי מנשרוף היה עובד כדעת הנשיא. השופט יגאל פליטמן לאחר עיון בחוות דעת חברי הנשיא הגעתי לכלל מסקנה כי עד לתום תקופת ההתמחות, 21.1.01, שררו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים מכוחו של הדין, ומאותו מועד ועד לסיום הקשר בין הצדדים, ביום 1.9.02, נתן המערער שירותיו למשיבים כעצמאי ולא כעובד. ואבאר דברי. תקופת עבודת המערער כטרום מתמחה ומתמחה במסמך כתב ההתחייבות מאת המאמן, מיום 19.11.98, עליו חתום משרד המשיבים, נרשם כי המערער יתקבל כמתמחה במשרד המשיבים ביום 1.12.99 ויעבוד בשומת מקרקעין תחת פיקוחו של משיב 2. המערער עבד כמתמחה במשרדם של המשיבים במשך כשנתיים ימים עד ליום 21.1.01. עובר לתקופה זו, עבד המערער במשרד המשיבים, בין המועדים 14.11.98-21.1.99, במשך כחודשיים, כטרום מתמחה במשרד. סוגיה זו של מהות היחסים בין מתמחה למאמן כבר הוכרעה והושרשה בהלכה הפסוקה, לפיה: "דינו של מתמחה הינו כדין עובד לצורך הוראותיו של חוק שכר מינימום" (ע"ע 1182/02 עורך הדין חיים קאזיס - תאופיק ארייט,פד"ע לח 394, פיסקה 4 שם, להלן - פרשת קאזיס). ויפים לענייננו הדברים הבאים: "מעצם מהות היחסים שבין מאמן למתמחה, תהא ידו של המתמחה על התחתונה. מלכתחילה, מדובר במערכת יחסים בלתי שוויונית, במהלכה בא המתמחה בפני מאמנו, כתלמיד בפני רבו, כאשר המאמן מופקד על תלמודו של המתמחה, על הנחייתו ועל-מתן האישור שיפתח בפניו את דלתות לשכת עורכי-הדין. במצב דברים זה, בו אין כפות המאזניים מעוינות, הרי שגם אם נתן המתמחה הסכמתו לשמש בפני המאמן בלא תשלום, או בתשלום חלקי, יש לראות בכך ניצול מצוקתו של החלש ולא התנהגות חסרת תום-לב מצדו של המתמחה. לא למותר לציין, כי בכל מקרה, ניתן היה לצפות מן המאמן שיכיר את הדין המחייב במערכת היחסים האמורה, שיסודותיו נטועים בחוק שכר מינימום, בחוק לשכת עורכי הדין ובהלכה הפסוקה." (שם, פסקה 3 ו - 5 לחוות דעתה של השופטת ארד). בית דין זה חזר ופסק, בעניין זה של יחסי עובד ומעביד בין מתמחה למאמן, כי : "... כדברי הנשיא בפסק הדין בעניין טוילי, גם אם ניתנה הסכמת מתמחה להיות מועסק ללא שכר ולמרות "הסכמה" זו, חייב המעסיק לשלם לו שכר מינימום. חובה זו חלה גם אילו הנחנו, כי מהתנהלות העובד, יכול היה המעסיק להתרשם כי העובד מסכים לעבוד ללא שכר. ולמעלה מזו, גם אם הגיש העובד תביעתו לאחר סיום ההתמחות וגם אם העובד נהג בחוסר תום לב בהתנהלותו, עדיין "אין בכך כדי לבטל את זכויותיו שנקבעו בחוק" (ע"ע 1054/01 אשר טוילי - יצחק דהרי, פד"ע לז 746 )" (עע 252/07 אשר עמי - עד - זוהיר בכריה, , ניתן ביום 11.12.07). תקופת ההתמחות בתחום שמאות המקרקעין, לרבות תקופת טרום ההתמחות במשרד, מבוקרת ומפוקחת היטב. בתקנות שמאי מקרקעין (רישום מתמחים, אימונם ופיקוח על ההתמחות), התשס"ד - 2004 מעוגנים תנאים רבים המוטלים על המתמחה והמאמן לשם בחינת התחומים בהם עסק המתמחה וסוג הפעולות בהן הועסק (וראה פרק ג' לתקנות אלו). על המתמחה מוטל ניהול יומן עבודה חודשי אשר נחתם הן בידי המתמחה והן בידי המאמן מדי חודש. בנוסף על המאמן להגיש למועצת שמאי המקרקעין, כל שלושה חודשים, דין וחשבון על עבודת המתמחה. במקרה שלפנינו, הגישו המערער ומאמנו, משיב 2, במשך כל תקופת התמחות המערער במשרד את הטופס האמור מדי שלושה חודשים, במשך שנתיים ימים, תוך פירוט התחומים בהם עסק המערער וסוג הפעולות בהן הועסק. נסיבות אלו מעידות כי עבודת המערער בתקופה זו נשאה אופי של תלות ופיקוח במתכונת יחסי עובד ומעביד. על פי האמור לעיל יש לקבוע כי במשך תקופות טרום ההתמחות והתמחות המערער במשרד שררו בין המערער למשיבים יחסי עובד ומעביד, כמתחייב מן הדין. יתר תקופת עבודת המערער במשרד המשיבים כנותן שירותים במובחן מתקופת התמחותו וטרום התמחותו של המערער במשרד המשיבים, המעוגנת בדין כמערכת יחסי עובד ומעביד, ביצע המערער עבודות עבור המשיבים במשך תקופה נוספת החל מיום 22.1.01 ועד ליום 1.9.02, במשך כ - 18 חודשים. מעובדות המקרה בענייננו, כפי העולה מפסק בית הדין האזורי, הוברר כי המערער לא נכח כמעט במשרד. מקום ביצוע העבודה העיקרי של המערער היה ביתו. בשונה מהמערער היו עובדי המשרד מגיעים מדי יום ביומו למשרד. המערער לא החתים כרטיס נוכחות. המערער לא ניהל רישום לגבי שעות עבודתו, לרבות כשנסע לחו"ל לשלושה שבועות מבלי לקבל אישור מהמשיבים ליציאתו לחופשה. למערער לא היה מקום ישיבה קבוע במשרד. כשהמערער היה מגיע למשרד הוא היה מתיישב בעמדה פנויה באותו היום בתיאום עם המנהלת האדמינסטרטיבית. בחינת כלל מאפייני מערכת היחסים שהתקיימה בין הצדדים מובילה למסקנה כי לא התקיים בענייננו מבחן ההשתלבות על שני פניו ולכן יש לקבוע כי המערער עבד כנותן שירותים במשרד המשיבים בתקופה האמורה. ונפרט מעט מעבר לכך. המבחן המוביל והמועדף לאבחנה בין יחסי עובד ומעביד לבין מסגרות יחסים משפטיות אחרות הוא מבחן ההשתלבות (הנשיא סטיב אדלר "היקף תכולת משפט העבודה - מכפיפות לתכלית", ספר גולדברג (תשס"א), 17; דנג"צ 4601/95 סרוסי - בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נב(4) 817, פיסקה 11 שם). למבחן ההשתלבות שני פנים - הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת מבחן זה נבדקות בין היתר השאלות האם מבצע העבודה משולב בעסקו של נותן העבודה, האם הפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל (ראה דב"ע נה/ 27-3 יואל סריג ובניו- ניסים כהן, פד"ע ט (1)129). במקרה שלפנינו המערער לא היווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המשרד אלא שימש כגורם חיצוני הנותן שירותים למשרד המשיבים, לאור טיבו המיוחד של הקשר ביניהם. בהתאם נקבע בהסכם בין הצדדים, במהלך תקופת עבודת המערערת במשרד המשיבים, כי התשלומים על ביצוע העבודות על ידי המערער יועברו למערער רק לאחר קבלתם בפועל מהלקוחות. המערער לא קיבל מהמשרד שכר ותנאי עבודה קבועים כעובד. המערער לא קיבל שי לחג כמו יתר עובדי המשרד אלא בסכום נמוך מהסכום שהתקבל על ידי יתר העובדים. המערער נרשם כעוסק מורשה וקיבל תמורה על עבודות שביצע כנגד חשבוניות מס של עסקו. המערער קיבל אחוזים מהשמאויות שביצע. המערער הוא זה שדאג לדיווחים למס הכנסה, כפי שהורה לו רואה החשבון שלו. המערער דיווח על הוצאותיו לרשויות כ"עצמאי". המיסים, בעניינו של המערער, נוכו בהתאם להגדרתו כ"עצמאי". המערער אישר כי דיווח על משרדו שבביתו לצורך קיזוז הוצאות ארנונה כלליות. המערער הוא אשר יזם את צורת התגמול בינו לבין המשיבים כעובד נותן שירותים למשרד. אומנם כל הכנסות המערער מעבודה היו מעבודות שביצע מהמשיב, עם זאת לא היתה כל מניעה כי המערער יבצע עבודות נוספות. שמו של המערער הופיע ברשימת העובדים של המשרד. יחד עם זאת, ברשימת העובדים, מיום 23.5.02, הופיע גם שמו של מר צבי כהן אשר שימש כקבלן. עוד הופיעו שמותיהם של המשיבים, מנהלי המשרד, על אף שלא שימשו כעובדי המשרד. לאור כלל האמור, מקובלת עלינו מסקנת בית הדין האזורי בהתייחס לאופי עבודת המערער, זאת בכפוף להחרגת מעמד המערער בתקופת עבודתו כמתמחה וטרום מתמחה, לפי הקבוע בדין, כמפורט לעיל. ההבדלים המשמעותיים בין אופי עבודת יתר עובדי משרד המשיבים אל מול אופי עבודת המערער, מדגישה את ייחודיות העסקת המערער במשרד המשיבים. בשונה מיתר עובדי המשרד אשר העבירו כרטיס נוכחות, קיבלו שכר על פועלם במשרד, באמצעות תלושי שכר ולא כנגד חשבוניות מס כפי שקיבל המערער, ישבו בעמדה משלהם והשתלבו במערך הארגוני במשרד, היה המערער נטע זר הנותן שירותים למשרד המשיבים, הרבה מעבר לענייני שמאות מקצועיים. מנסיבות המקרה שלפנינו עולה כי אין מדובר במקרה של חוסר שוויון בו מעביד מנצל את העובד הכפוף לו. המערער העצמאי, בעל ניסיון של עבודה בבנק במשך 35 שנה, כלכלן בהכשרתו ומנהל בנק בעיסוקו לא היה הצד חלש במערכת היחסים בין הצדדים. ההיפך הוא הנכון. המערער, בעל ניסיון והשכלה, היה מודע לאבחנה בין מערכת יחסי עובד ומעביד לבין צורת העסקה בה קבלת שכר נערכת כנגד חשבוניות מס ולא באמצעות תלושי שכר, במערכת יחסים בין עצמאי למזמין שירותים. בשל היות המערער בעל עמדה בכירה, בעל מוניטין וקשרים נאותו המשיבים למתכונת ההעסקה הייחודית, שהוצעה על ידי המערער, צורת ההעסקה שונה ומובדלת מיתר כלל עובדי משרד המשיבים. לא עובדת היות המערער שמאי מקצועי עמדה נגד עיני הצדדים עת התקשרו ביניהם בחוזה, אלא קשריו ומעמדו. משום כך לא דאג המערער להסמכתו כשמאי מקצועי ואפילו לא לאחר סיום הקשר בינו למשיבים, באשר הוא מעולם לא התכוון לעבוד כשמאי מקצועי והמשיבים לא חפצו בו כשמאי מקצועי, עובד מן המניין במשרדם. מטעם זה ניתן מכתב כללי של המשיבים אשר נמען לגורמים שונים בו נרשם כי "נציגנו בדרום, הוא מר שמשון מנשרוף (המערער שלפנינו - י.פ) כלכלן ומתמחה בשמאות ובעל ידע נרחב בתחומי הנכסים והבנקאות אשר יעמוד לרשותכם בכל עת לסייע בכל נושא הקשור לשמאות נכסים". עסקינן במיזם הדדי לטובת שני הצדדים. ההסכם בין הצדדים שיקף את נסיבות העסקת המערער כנותן שירותים. המערער לא הוכיח לפנינו היפוכם של דברים המצדיק את ראייתו כעובד, מעמד המנוגד לאופי העסקתו כעולה מההסכם בין הצדדים ומעובדות העניין. מכלל המקובץ לעיל עולה כי ההתקשרות בין הצדדים לא נוצרה בשל היזקקות המשיבים למערער כעובד שמאי נוסף במשרדם. המערער לא היה מוסמך לבצע עבודות שמאות אחר התמחותו, משטרם הוסמך כשמאי ואינו מוסמך בעצם עד היום. המשיבים התקשרו עם המערער בהסכם שירותים בשל קשריו, בשל הניסיון הרב והמוניטין שצבר. אילו עיקרו של הקשר בין הצדדים היה שירותי שמאות מקצועיים בין המערער למשרד המשיבים, הייתי מוצא לנכון להצטרף לדעת חברי הנשיא הרואה במערער כעובד מן המניין במשרד המשיבים. טענות המערער בדבר היותו כפוף למשיבים מנהלית, ארגונית ומקצועית נכונות בהתייחס לתקופת התמחותו במשרד, בה יש לראותו כעובד, בהתאם לדין ולהלכה הפסוקה. תקופה בה היו מחויבים המשיבים לפי דין בדיווחים שוטפים ובמתן הנחיה מקצועית למערער, כמפורט לעיל. אולם יש להפריד תקופה זו מיתר תקופת עבודת המערער כעצמאי במשרד המשיבים. המערער לא היה כפוף למרות המשיבים. המערער הרשה לעצמו לדחות בקשות למתן שירותים שהציעו לו המשיבים. המערער פעל על פי שיקולי כדאיות כלכלית שלו, האם לקבל עבודה מסוימת אם לאו. למערער לא היתה מסגרת זמן קבועה לעבודה, כמתואר לעיל. המשיבים מעולם לא ביקרו בביתו של המערער במסגרת העבודה, כפי שהיה מתבקש לו היה נתון המערער לפיקוח ולהנחיה. במצב דברים זה אין בידי לקבל את מסקנת חברי הנשיא לפי יש לראות במערער כעובד אף בתקופה בה סיים המערער לעבוד כמתמחה במשרד, משמדובר בנותן שירותים למשרד המשיבים לכל דבר ולא כעובד מן המניין המשתלב במשרד כיתר עובדיו. נציג עובדים מר יצחק שילון אני מצטרף לדעתו ולנימוקיו של הנשיא בדבר קיומם של יחסי עובד-מעביד בתקופת ההתמחות וטרום ההתמחות. מאידך, ביחס לתקופה שלאחר ההתמחות, אני מצטרף ומצדד בדעתו של השופט פליטמן, כי המערער היה עובד עצמאי ושימש כנותן שירותים. נציג מעבידים מר מיכאל הילב לו תשמע דעתי, יש לדחות את הערעור ולאשר את פסק דינו של בית הדין האזורי מנימוקיו המפורטים. צדק בית הדין האזורי כשקבע שהמערער לא היה "עובד" אלא פעל כגורם חיצוני שנתן שירותיו ל"מפעל", וכי לא נהג בתום לב עם המשיבים. המערער, שהוא כלכלן בהשכלתו וניהל במשך שנים רבות סניפי בנק, היה מודע למשמעות של קבלת התמורה כנגד חשבוניות מס ולא בתלושי שכר כשכיר. הוצאת חשבוניות בתוספת מע"מ יצרה מצג כלפי הרשויות כמו ביטוח לאומי, מס הכנסה ומס ערך מוסף, כי המערער היה עצמאי ולא עובד. אין לאפשר מצב בו לאחר שנים רבות של התקשרות בהן הועסק המערער כעצמאי ובהן נהנה מהיתרונות שמעמד זה מעניק לו כלפי הרשויות השונות, מתקבלת טענה כי המדובר ביחסי עובד-מעביד.  לא היתה כל מניעה מבחינת המשיבים שהמערער יעסוק בדברים נוספים מלבד העבודה שביצע עבורם. המערער ישלם למשיבים הוצאות משפט בסך 6,000 ₪.    סוף דבר התוצאה היא, על דעת הנשיא, השופט רבינוביץ, השופט פליטמן ונציג העובדים שילון, וכנגד דעתו של נציג מעבידים הילב, שהיו יחסי עובד-מעביד בין המערער לבין המשיבים בתקופה הראשונה והשנייה, היינו, בתקופת הטרום התמחות ובתקופה ההתמחות. לעומת זאת, על דעת השופט פליטמן, נציג עובדים שילון ונציג מעבידים הילב, וכנגד דעתם של הנשיא והשופט רבינוביץ, לא שררו יחסי עובד-מעביד בתקופה השלישית, היינו, בתקופה שלאחר סיום ההתמחות. התיק יוחזר לבית הדין האזורי, על מנת להמשיך את הדיון בתביעות המערער הנובעות מקיומם של יחסי עובד-מעביד בתקופת הטרום-התמחות ובתקופת ההתמחות. על דעת רוב חברי המותב וכנגד דעתו של נציג מעבידים הילב, אין צו להוצאות, שכן הערעור נתקבל בחלקו ונדחה בחלקו. התמחות (במשפטים)יחסי עובד מעביד