קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מעשה בית דין ללא הכרעה פוזיטיבית בטענה: 1. לפניי תביעה כספית בה עותרים התובעים, חב' גבי גבריאל (1987) חברה לבניין והשקעות בע"מ ( להלן "החברה" ), ובעלי מניותיה ה"ה גבי ולאה גבריאל, לחייב את הנתבע, בנק לאומי לישראל בע"מ ( להלן "הבנק" ), בתשלום סך של 2,500,000 ₪ בגין פעולות לא חוקיות שבוצעו על ידי הבנק בחשבונותיהם על פי הנטען, והכל כפי שיפורט להלן. 2. לאור הטענות המגוונות שהועלו בכתב התביעה, הוחלט לבקשת הצדדים על פיצול הדיון באופן שתחילה תידון שאלת החבות. אולם בסיכומים שהוגשו על ידם, זנחו התובעים את מרבית טענותיהם והתמקדו בשתי טענות בלבד, טענת התניית שרות בשרות וחיוב החשבון בריבית לפי 360 ימים בשנה עד ליום 31.3.1990, במקום 365 יום בשנה, על כן פסק דין זה יתייחס לשאלת החבות בנוגע לשתי טענות אלה בלבד. 3. טענה מקדמית - מעשה בית דין / מניעות הבנק טען כי דין התביעה להדחות מחמת מעשה בית דין או מחמת מניעות. את טענתו הנ"ל הוא ביסס על העובדה שהתביעה דנן הוגשה ביום 29.12.02, כאשר קדמה לה תביעה שהוגשה על ידי הבנק כנגד התובעים ביום 9.6.02, לתשלום חוב שהצטבר בחשבונותיהם של האחרונים על סך של 797,607 ₪ ( ת.א 11155/02 ) ( להלן "התביעה הראשונה" ). בתביעה זו הגישו התובעים בקשת רשות להתגונן שבה העלו אותן טענות שהועלו על ידם בתביעה הנוכחית, ואליה צירפו אותה חוות דעת חשבונאית שעליה סמכו את תביעתם הנוכחית. התובע נחקר על תצהירו שתמך בבקשה, וביום 26.1.05 החליטה כב' הרשמת פומרנץ כי על התובעים להפקיד ערבות בנקאית על סך של 150,000 ₪ כתנאי למתן רשות להתגונן. בהחלטתה קבעה כב' הרשמת, בין היתר, כדלקמן: "המבקשים העלו טענות מטענות שונות וביניהן: התניית שרות בשרות, הטעייה, הפרת הסכמים ע"י הבנק, הטעייה וטעות בכריתת חוזים, סעיפים מקפחים בחוזה אחיד, ועוד כהנה וכהנה. צודק ב"כ המשיב כי טענותיהם של המבקשים סתמיות וכלליות, ולמרביתן לא הונחה כל תשתית עובדתית. על המבקשים היה לתת ביטוי חשבונאי-כספי לטענותיהם, אך הם לא עשו זאת והסתפקו בטענות מעורפלות. ..... הגנת המבקשים קלושה ודחוקה מאין כמותה. עם זאת כדי לא לחסום לחלוטין את שערי בית-משפט בפניהם, אני מחליטה כי תינתן להם רשות להתגונן בתנאי שיפקידו בקופת בית-המשפט תוך 60 יום מהמצאת החלטה זו לידי בא כוחם ערבות בנקאית צמודת-מדד ובלתי-מוגבלת בזמן על סך של 150,000 ₪." ( נספח מז' לתצהירי הבנק ). התובעים לא הפקידו את הערבות הבנקאית, וביום 3.4.05, דהיינו במהלך ניהול המשפט בתביעה הנוכחית, ניתן נגדם פסק דין בתביעה הראשונה שחייב אותם לשלם את מלוא סכום התביעה. 4. על רקע האמור לעיל טוען הבנק כי מכח כללי המניעות ו/או דוקטרינת מעשה בית דין, מנועים התובעים מלהעלות את הטיעונים שהועלו על ידם בתביעה הראשונה, ולהעמידן מחדש להכרעה שיפוטית במסגרת התביעה דנן. 5. לאחר ששקלתי את טענתו הנ"ל של הבנק, הגעתי למסקנה כי דינה להתקבל. ברע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' רלה וינשטיין, , תק-על 2009(1), 3239 ,עמ' 3250, נפסק כי כאשר מוגשת תביעה על הנתבע להתגונן, ואם לא עשה כן, מנוע הוא מלהעלות את טענותיו שיכול וצריך היה להעלותן בפני בית המשפט במסגרת ההליך הקודם, והסיבה שבעטייה הוא נמנע מלעשות כן, אינה מעלה או מורידה לצורך היווצרות המניעות. מפאת חשיבות הדברים לענייננו, ראיתי לצטט את הדברים שנאמרו על ידי כב' השופטים נאור ורובינשטיין בפסק דין הנ"ל כדלקמן: כב' השופטת נאור: "המחוקק קבע כי כאשר מוגשת תביעה על הנתבע להתגונן (או להגיש בקשת רשות להתגונן, לפי העניין). אם לא עשה כן - נסחפה שדהו. בלשון משפטית אומר כי קיימת מניעות להעלות טענות שחובה היה להעלותן בהתדיינות קודמת בין הצדדים וחליפיהם. רעיון זה של מניעות בא לידי ביטוי גם בפסק הדין ב-ע"א 4087/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (טרם פורסם, , 8.9.2005), שם נקבע כי בעל דין מנוע מלהעלות טענה שיכול וצריך היה להעלותה בפני בית המשפט במסגרת הליך משפטי קודם בין בעלי הדין ולא עשה כן. כך עולה גם מדבריו של השופט א' מצא ב-ע"א 102/88 אבוניל נ' אבוניל, פ"ד מו(1) 741 (1992): "למערער הייתה שעת כושר להשמיע את טענתו ולהביא ראיות להוכחתה. משנסתיימו ההליכים בלא שעשה כן, הריהו מנוע מלפתוח בהתדיינות חדשה, שמטרתה לעורר מחלוקת בפלוגתאות שכבר יש לגביהן הכרעה שיפוטית. מטרתו המעשית של השתק פלוגתא היא למנוע מבעל דין, שהיה לו 'יומו בבית המשפט', להטריד את בעל דינו בהתדיינות חוזרת באותו עניין שכבר הוכרע ביניהם במשפט הראשון." ואלה הדברים שנאמרו על ידי כב' השופט רובינשטיין בעניין הנ"ל: " ....... לדידי אין מקום להבחין בין טענה שלא נטענה, לבין כתב הגנה שלא הוגש, ולבין אי התייצבות לחקירה. ההלכה לפיה "מעשה בית דין משתיק לא רק טענת בעל דין שנטענה, אלא גם טענה שחייב היה לטעון להגנתו, גם אם נמנע מעשות כן" (ע"א 461/58 חברת ביטום בע"מ נ' מנהיים, פ"ד יג(2) 937, 943 - השופט, כתארו אז זוסמן), היא מהותיקות במשפטנו - לרבות מפי הנשיא אגרנט עצמו (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כה(2) 561, 593 שם הביא גם מדברי השופט (כתארו אז) זוסמן בע"א 167/63 ג'ראח נגד ג'ראח, פ"ד י"ז(4) 2617, 2625-2624; וראו ע"א 217/90 הועדה המקומית לתכנון קריות נ' ירמיהו עיני חברה בע"מ, פ"ד מז(2) 111, וכן ע"א 9774/05 ראובן נ' רוקח ). הלכה זו מלמדת, כי העובדה שבית משפט לא דן והכריע בטענה מסוימת באופן פוזיטיבי, אינה מכשול בלתי עביר להיוצרות מעשה בית דין בעניינה. לדידי השאלה מדוע לא נדונה הטענה לגופה - האם כיון שלא נטענה בכתב הגנה שהוגש, או כיון שנכללה בכתב הגנה שלא הוגש, או בשל אי התייצבות בעל הדין - אינה עיקר. הדגש הוא בעובדה, שלבעל דין היתה הזדמנות ליתן ביטוי לעמדתו בגדרי ההליך, והוא מסר את העניין להכרעת בית המשפט בלא שעשה כן." 6. הדברים שנאמרו שם יפים הם לענייננו, שכן התובעים העלו את כל טענותיהם לרבות הטענה בדבר התניית שירות בשירות וחיוב בריבית לפי 360 ימים בשנה, במסגרת הבקשה לרשות להתגונן שהוגשה על ידם בתביעה הראשונה. אולם, לאחר שניתנה החלטה בבקשתם, הם בחרו לשבת בחוסר מעש ולא הפקידו את הערבות הבנקאית שנקבעה כתנאי למתן רשות להתגונן, ומאידך לא הגישו ערעור על ההחלטה הנ"ל. בכך הם איבדו את זכותם להעמיד מחדש טענות אלה ל"הכרעה שיפוטית" על פי ההלכה שנקבעה בעניין וינשטיין הנ"ל, מחמת מניעות, ואין נפקא מינא אם טענות אלה נידונו והוכרעו לגופן בהליך הראשון. מסקנה זו מתבקשת גם לאור שיקולי מדיניות משפטית, שכן התעלמות מקיומו של מעשה בית דין בסיטואציה שכזו, יוצר מצב לפיו בעל דין יכול להיכנס לשערי בית המשפט מהדלת האחורית, תוך התעלמות מתמרור איסור כניסה שהוצב בפניו בדלת הראשית. ברי הוא כי תוצאה זו אינה רצויה ומהווה שימוש לרעה בהליכי משפט. 7. אמנם לא ניתן להתעלם בענייננו מהעובדה כי פסק הדין בתביעה הראשונה ניתן במהלך ניהול המשפט בתביעה הנוכחית ( אך בטרם נשמעו הראיות בה ), אולם אין בכך בכדי לשנות מהמסקנה הנ"ל, שכן, על פי תקנה 101(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, רשאי בית המשפט, בכל עת, לדחות תובענה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, בשל מעשה בית דין. 8. לאור האמור לעיל הנני קובעת כי לתובעים היתה שעת כושר לטעון את טענותיהם בעניין התניית שירות בשירות וחיובי ריבית במסגרת התביעה הראשונה, אך משיקולים השמורים עימם, הם בחרו שלא למצות זכות זו. בכך, הם איבדו את זכותם להיזקק לטענות אלה ולהעמידן מחדש להכרעה שיפוטית במסגרת התביעה דנן מחמת מניעות, מה שמוביל לדחיית התביעה שהוגשה על ידם. 9. התניית שירות בשירות למרות המסקנה שפורטה בסעיף 8 לעיל, לא אפטור את עצמי מלדון בטענות הצדדים לגופן, ואתחיל בטענת התניית שירות בשירות. הטענה בדבר התניית שירות בשירות נסמכת על הוראת סעיף 7 (א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 ( להלן "החוק" ), הקובעת כדלקמן: "לא יתנה תאגיד בנקאי מתן שירות בקניית שירות אחר או נכס ממנו או מאדם אחר שהתאגיד ציין, אלא אם קיים קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לבין קיום התנאי." לטענת התובעים, הבנק העניק להם אשראים בהיקפים גדולים כשחשבונותיהם היו בחריגה, תוך התניית הענקת האשראי ברכישת חסכונות ו/או ניירות ערך וקרנות נאמנות שבבעלות הבנק. בכך הפר הבנק את חובת הנאמנות כלפיהם, והעדיף את האינטרסים הכלכליים שלו על האינטרסים שלהם תוך שהוא מתעשר על חשבונם. 10. בתצהיר עדות ראשית שלהם פירטו התובעים את תכניות החסכון שאליהן מתייחסת טענתם הנ"ל. פירוט כנ"ל הופיע גם בנספח 1 לחוות הדעת החשבונאית של מר יורם חרפק מחברת נצרים שהוגשה על ידם. מעיון בתכניות אלה ניתן ללמוד כי טענותיהם של התובעים בהקשר זה נחלקות למספר קבוצות: בקבוצה הראשונה נכללות תכניות חסכון שמומנו באמצעות הלוואות שהועמדו לתובעים על ידי הבנק, שסכומיהם היו זהים לסכומי התכניות ( תכניות מס' 10,9,8,5,3 ). לטענת התובעים, תוכניות אלה נכפו עליהם על ידי הבנק, ולחיזוק טענתם הנ"ל הם הפנו לחוסר ההגיון הכלכלי בקבלת הלוואות לצורך רכישת תכניות חסכון לאור הריבית הגבוהה המשולמת על ההלוואה לעומת התשואה הנמוכה של תכנית החיסכון, במיוחד כשחשבונותיהם היו ביתרת חובה או חריגה. הדבר מחזק לשיטתם את טענתם בדבר קיום התנייה אסורה מטעם הבנק. לצערי, לא שוכנעתי בטענתם הנ"ל של התובעים. ראשית - כבר נפסק כי "אי כדאיות כלכלית כשלעצמה, ללא הוכחתה של התניית שירות בשירות, מהווה, ברגיל, טעות בכדאיות העסקה, שאינה נחשבת כטעות המקנה זכות ביטול על פי הוראת סעיף 14 (ד) לחוק החוזים" ( ראה ת.א (נצ') 994/89 עדי ביבי נ' בנק הבינלאומי הראשון ( לא פורסם ). שנית - מתצהירו של מר אהרון סירוק ששימש כראש צוות במחלקה העסקית שבה התנהלו חשבונותיהם של התובעים בבנק, הוכח כי המדובר בהלוואות ייעודיות שניתנו "בתנאים טובים במיוחד", ודבריו הנ"ל לא נסתרו. על טיבן של הלוואות אלו העיד מר טורקביץ' שמעון ששימש כמורשה חתימה בתקופה הרלוונטית באומרו: "היו מבצעים בבנק, של הלוואות כאשר הריבית המשולמת מול תכנית החיסכון של הגמול, זה מקנה רווח מובטח לעתיד עם סיום התכנית. זה מרבית ההלוואות שמועלות כאן בדף. בהלוואות מהסוג הזה אנחנו, עובדי הבנק, לקחנו לעצמנו גם כן כולל אני, משום שהן היו טובות ומבטיחות רווח לעתיד, וכך היה גם." ( עמ' 31 ש' 9-12 לפרוטוקול ). דבריו הנ"ל של מר טורקביץ אשר לא נסתרו, מערערים את היסוד מתחת לטענת הכפייה שהועלתה על ידי התובעים בהתייחס לתכניות הנ"ל, ובהעדר ראיות נסיבתיות אחרות המוכיחות קיומה של כפייה כאמור, לא יכולתי לקבל את טענתם של התובעים בנוגע לתכניות הנ"ל. 11. התובעים סמכו כאמור על מצב חשבונותיהם שהיו ביתרות חובה באותה תקופה, לביסוס טענת הכפיה שהועלתה על ידם, אולם גם בעניין זה לא שוכנעתי בטענתם, שכן לא ניתן לשלול מעל הפרק כי שיקולים עסקיים של ניצול משאבים, ניצול תנאי שוק מועדפים, ניצול הטבות מס וכיוצ"ב, הם אלה שהדריכו אותם ברכישת תכניות אלה חרף מצב חשבונותיהם. מסקנה זו מתחדדת לאור העובדה שהחברה היתה רווחית באותה תקופה ועסקיה היו משגשגים, וכדברי התובע "החברה בשנים ההן הייתה רווחית מאד והסך של 700,000 ₪ זה היה כלום לעומת זה" ( עמ' 17 ש' 5 לפרוטוקול ). נוסף על כך, סכומי התכניות הנ"ל לעומת מחזור עסקיה של החברה באותה עת, אף הוא מחזק את הרושם כי המדובר בהשקעה רָצונית שהתבססה על תחזיות אופטימיות של התובעים לגבי פעילות החברה. ואם לא די באלה, הרי לא הוכח קיומה של קורולציה בין פתיחת תכניות אלה לבין העמדת אשראי לחשבון החברה, ובמילים אחרות, לא הוכח כי חל שינוי במסגרת האשראי בחשבון החברה עקב פתיחת תכניות אלה, ובכך נשלל היסוד של קיום התנייה אסורה בפתיחת התכניות הנ"ל, ויפים בעניין זה הדברים שנאמרו בספרם של א. וינרוט וב. אדלשטיין "התניית שירות בשירות על ידי תאגיד בנקאי", עמ' 29, כדלקמן: "יקשה במיוחד לטעון כי הייתה התניית שירות בשירות ..... כאשר מתברר, כי הלקוח נטל את השירות הכפוי לטענתו, גם בשעה שלא נזקק לשירות אחר של הבנק. במקרה זה נראה, כי המדובר בלקוח, הנוהג ליטול את השירות הלא כלכלי מסיבות שלו, גם ללא השפעת הבנק. לקוח זה יצטרך לשכנע את בית המשפט בעדותו, כי במקרה ספציפי זה נבעה נטילת השירות הלא כדאי מהתניה של הבנק, ולא מטעמים אישיים שלו". בענייננו, התובעים לא הצליחו להרים נטל זה כמצויין לעיל, ומשכך הנני קובעת כי לא מתקיים האיסור של התניית שירות בשירות לגבי רכישת תכניות אלה. 12. הקבוצה השנייה כוללת תכניות חסכון שנרכשו בתשלומים חודשיים ( תכניות מס' 23,15,13). בתכניות מסוג זה לא יכול "להשתכלל" יסוד ההתניה הקבוע בסעיף 7 לחוק ( המגלם בתוכו את יסוד הכפיה ), אף אם הוא היה קיים במעמד ההתקשרות הראשונית, שכן הלקוח יכול לבטל את ביצוע התשלומים החודשיים בכל עת. נוסף על כך, תכניות מסוג זה אינן יכולות להוות בטוחה לאשראי שהבנק מעמיד ללקוח באופן מיידי ( ראה ת"א (חיפה) 719/96 סלאח דיאב נ' בנק ערבי ישראלי בע"מ, , תק-מח 2002(3), 8929 ,עמ' 8938, ת.א 2170/91 א.ד.מ תעשיות בשר בע"מ מ' בנק לאומי לישראל בע"מ ( לא פורסם ) ). על כן, גם לגבי תכניות אלה, הנני קובעת כי לא התקיים האיסור של התניית שירות בשירות. 13. הקבוצה השלישית כוללת תכניות חסכון שהיו בגדר המשך לתכניות חסכון שנפתחו קודם לכן ( תכניות מס' 21,20,19,14,11,7 ). לא ברור לי הכיצד ניתן להעלות טענת כפייה בנוגע לתכניות אלה כאשר מדובר בתכניות המשך כאמור, וכאשר לא נטענה על ידי התובעים כל טענת כפייה בקשר לתכניות המקוריות! ואם התכוונו התובעים שהבנק כפה עליהם להמשיך בתכניות הנ"ל תחת פדיונן, לצורך המשך מתן האשראי בחשבונותיהם, אז מה פסול בכך כאשר תכניות אלה שימשו בעבר בטוחה לאשראי בחשבונותיהם, וכאשר הבנק אמון בין היתר גם על האינטרסים שלו ובכללם האיטרס לדאוג לבטחונות, שהינו אינטרס לגיטימי לכל דבר ועניין, וחיוני לשמירה על יציבותה של המערכת הבנקאית. יפים בעניין זה הדברים שנאמרו בע"א 7085/98 סריגי ציביאק בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, , תק-על 2002(3), 1336 ,עמ' 1343 ( אם כי שם דובר על פתיחת תכניות חסכון חדשות ולא על תכניות המשך ), כדלקמן: "במצב זה נכון לומר, כי קיים קשר עסקי סביר בין מתן האשראי לדרישת הביטחונות, הואיל והבנק אינו חייב להעמיד ללקוחותיו אשראי (ראה סעיף 2(א ) סיפא לחוק הבנקאות (שרות ללקוח), התשמ"א-1981), ואם החליט לעשות זאת, אך טבעי הוא שידרוש ביטחונות מתאימים. לפיכך, נכון יהיה להוסיף ולומר, כי הדרישה לפתיחת תכנית חסכון נובעת לעתים ממניע שחשיבותו חורגת מרצונו של הבנק להגדיל את רווחיו, ועל כן היא עונה על דרישת הקשר העסקי הסביר, המבחין בין התניה מותרת לאסורה" על כן, גם לגבי תכניות אלה הנני קובעת כי לא התקיים האיסור הקבוע בסעיף 7 (א) לחוק. 14. הקבוצה הרביעית כוללת תכניות חסכון שנפתחו בהפקדה חד פעמית מכספי אשראי ( הלוואות ) שניתנו לתובעים על ידי הבנק ( תכניות מס' 22,17,16,12,6,4,2,1 ) ( הערה: תכנית מס' 6 מופיעה גם כתכנית מס' 18 בטבלה ). התובעים טענו כי תכניות אלו נכפו עליהם על ידי הבנק כתנאי להעמדת אשראי בחשבון החברה. אולם עיון בפירוט המצויין בתצהירו של מר אהרון סירוק (נ/3) המתאר את נסיבות פתיחתן של תכניות אלו ואת מצב חשבונותיהם של התובעים במועד הפתיחה ו/או בסמוך לו, מפריך את טענתם הנ"ל של התובעים, שכן מהפירוט הנ"ל עולה כי לא היתה שום קורולציה בין פתיחת תכניות אלה לבין העמדת אשראי לחברה, ולראייה, בעקבות פתיחת תכניות מס' 17,2,1 לא חל שום שינוי במסגרת האשראי בחשבון והחברה, ובעקבות פתיחת תכניות מס' 22,16,12,6,4 אף הוקטנה מסגרת האשראי של חשבון החברה. בנוסף לכך, לא הוכח שום מתאם בין הסכום שהופקד בתכנית מס' 4 ( 20,000 ₪ ) לבין ההלוואה שהועמדה בחשבון החברה כשבוע לאחר מכן על סך של 100,000 ₪. על כן בהעדר קורולציה ו/או מתאם כאמור, בין פתיחת תכניות החיסכון הנ"ל לבין העמדת אשראי, לא ניתן לקבוע כי המדובר בהתניית שירות בשירות ( ראה ע"א 6505/97 בוני התיכון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נג(1), 577 ,עמ' 585-586.). 15. טענת התובעים בדבר התניית שירות בשירות לגבי רכישת ניירות ערך לא זכתה לפירוט בסיכומיהם, ומשכך הנני רואה בה כטענה שנזנחה על ידם. 16. המסקנה מכל האמור לעיל כי התובעים לא הצליחו להוכיח את טענתם בדבר התניית שירות בשירות. 17. חיוב ריבית לפי 365/360 יום בשנה טענה נוספת שהועלתה על ידי התובעים היא כי הבנק נהג שלא כדין עת חייב את חשבונותיהם בריבית לפי 360 יום בשנה עד ליום 31.3.90, במקום 365 יום בשנה. אמנם, במישור המהותי יש לקבל את טענתם הנ"ל של התובעים ( ראה ע"א 7948/96 בנק הפועלים בע"מ נ' מוסכי צומת גהה בע"מ, פ"ד נה(1), 865 ), אולם, במישור הדיוני, דין טענה זו להדחות מחמת התיישנות, שכן היא הועלתה בחלוף יותר משבע שנים ממועד החיוב, ואין ספק כי באמצעים סבירים, ובמיוחד כאשר התובעים היו מלווים ברואה חשבון צמוד בניהול חשבונות החברה, יכלו הם לעמוד על טענה זו מבעוד מועד. 18. התוצאה מכל האמור לעיל היא כי דין תביעתם של התובעים להדחות הן מחמת מניעות כאמור בסעיף 8 לעיל, והן לגופן של טענות כפי שפורט לעיל. 19. לאור מסקנה זו, לא ראיתי צורך לדון בטענת התיישנות העילה של התניית שירות בשירות שהועלתה על ידי הבנק, אם כי לדעתי עילה זו לא התיישנה לאור מה שנפסק בע"א 6505/97 בוני התיכון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נג(1), 577 ,בעמ' 583-584. 20. לאור כל האמור לעיל, הנני מחליטה לדחות את התביעה. התובעים ישלמו לנתבע שכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. מעשה בית דין