קבלת כסף מהבנק בטעות

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא קבלת כסף מהבנק בטעות: לפני תביעה על סך 20,000 ₪, שהוגשה על ידי בנק לאומי לישראל בע"מ - סניף הישיר הראשון (מס' 678) ("התובע" או "הבנק"), כנגד מר ינאי זמיר ("הנתבע 1") ומר אייל בורייה ("הנתבע 2"). עניינה של התביעה, בקליפת האגוז, הנה טענת הבנק, שלפיה, הנתבע 1 הזמין מהבנק סכום כסף במזומן, על סך 10,000 ₪. עקב טעות של הבנק, העביר הבנק לנתבע 1, באמצעות מי מטעם האחרון, סכום של 30,000 ₪, אשר בסופו של דבר, הגיעו לידיו של הנתבע 2. הסכום של 30,000 ₪ היה מיועד ללקוח אחר של הבנק, אשר הזמין את הסכום הנ"ל ותחת זאת, קיבל הלקוח האחר לידיו 10,000 ₪ בלבד. היינו, הבנק החליף בטעות, בין ההזמנה של הנתבע 1 ולבין הזמנת אותו לקוח האחר. הבנק חייב את חשבונו של הנתבע 1, בסכום של 10,000 ₪ בלבד ועל כן תובע מאת שני הנתבעים, את השבת הסכום ששולם ביתר, בסך 20,000 ₪. התביעה הנתבע 1 חתם על הסכם תנאי ניהול חשבון מס' 43346/08 ("החשבון") אצל התובע. ביום 14.3.06 הזמין הנתבע 1, מהתובע, משלוח מזומנים על סך 10,000 ₪. הנתבע 1 דרש כי הכספים, ימסרו ביום 15.3.06 לצד ג' מטעמו, מר ניר ויטורי. מבירור שנערך בבנק, בדיעבד ולאחר ביצוע השליחות, עלה כי בטעות, נמסרו לנתבע 1 באמצעות מר ויטורי, מזומנים בסך של 30,000 ₪, במקום הסכום שהתבקש. חשבונו של הנתבע 1, חויב בסכום שהוזמן, בסך של 10,000 ₪. ביום 8.5.06, פנה הבנק לנתבע 1, בדרישה להשיב את הסכום שהועבר בטעות ביתר. התובע טוען כי, על נתבע 1 להשיב את הכספים שנמסרו לו ביתר, הן מכוח הוראת תנאי ההתקשרות בין הצדדים והן מכוח התעשרותו שלא כדין על חשבון הבנק. לאור טענות נתבע 1 בכתב ההגנה מטעמו, כי המעטפה הסגורה עם הכספים, הועברה על-ידו לנתבע 2, בדיוק כפי שנמסרה לו על ידי התובע, הרי שככל שטענה זו תתברר כנכונה, על נתבע 2 להשיב ביחד ולחוד עם הנתבע 1 את הכספים שנמסרו לו ביתר, מכוח התעשרותו שלא כדין על חשבון הבנק. התובע צירף את נתבע 2 כנתבע נוסף לתביעה, משום שחרף טענות הנתבע 1, לא הוגשה על ידו הודעת צד ג' כנגד נתבע 2. כמו כן, אף אם טעה התובע ועקב טעות זכו הנתבעים או מי מהם, בזכייה שלא כדין, חובה עליהם להשיב?. הגנת נתבע 1 לטענת נתבע 1, על התובע להוכיח כי אכן העביר סך של 30,000 ₪ במועד ביצוע השליחות ולא 10,000 ₪ כפי שהתבקש. כמו כן, טוען הנתבע 1 כי, לא התעשר שלא כדין על חשבון התובע. נציג התובע פנה אל הנתבע 1, זמן קצר לאחר שהועברו הכספים במעטפה. הנתבע 1 מסר לו את פרטיו של מר ויטורי, שבינתיים העביר את המעטפה, כשהיא סגורה, אל נתבע 2, דרך אדם ששמו עמוס. נציג הבנק יצר קשר עם הנתבע 2, שהודיע לו כי המעטפה הסגורה בידו, ותוך כדי השיחה עם נציג הבנק, פתח הנתבע 2, את המעטפה ומצא בה 10,000 ₪ בלבד. לפיכך, אף אם תמצא טענת התובע, בדבר העברה ביתר של 20,000 ₪ כנכונה, דבר המוכחש, הרי שנתבע 1 לא התעשר על חשבון התובע, שעה שבתום לב, העביר את המעטפה על תכולתה לצדדי ג' אחרים, מבלי שידע ו/או יכול היה לדעת, כי המעטפה מכילה כספים ביתר. הנתבע 1 מדגיש כי הוא לא זכה בדבר ואף מר ויטורי מטעמו, לא זכה בדבר שלא כדין. הגנת נתבע 2 הנתבע 2 טוען לדחיית התביעה על הסף מחמת העדר יריבות. לטענתו, הוא אינו קשור לתובע בשום צורה או אופן, הוא לא קיבל דבר ו/או נטל דבר השייך לתובע, לא התחייב בפני התובע לדבר וקשרי הנתבע 1 עם צדדים שלישיים כלשהם, אינם מעניינו של התובע ואינם מקימים לו זכות תביעה. כמו כן, לתובע אין כל עילה משפטית כנגד הנתבע 2. לתובע אין זכות חזרה אוניברסאלית כלפי, מי שלטענתו, קיבל כספים להם לא היה זכאי, תוך התעלמות ממספר הידיים, ביניהם עברו אותם הכספים. התובע יכול לחזור, רק לאותו גורם, שקיבל ממנו ישירות את הכספים וברור כי נתבע 2 אינו אותו גורם. גם העילה לה טוען התובע -"עשיית עושר ולא במשפט"- אינה מתקיימת כלפי הנתבע 2, שעה שגם לפי טענת התובע, המוכחשת, הנתבע 2 לא התעשר על חשבון התובע, שכן הנתבע 2 לא לקח ולא קיבל מהתובע דבר וכל יחסיו של התובע, הינם עם בעל החשבון ו/או מי שקיבל את הכספים מאת שליח הבנק. לחילופין ולמען הזהירות בלבד, טוען הנתבע 2 כי, הנתבע 1 בסיוע אחיו, לירון, שהנו גם חבר של הנתבע 2, לווה מהנתבע 2, כספים לצרכיו המסחריים. ביום 15.3.06 ביקש לירון, מנתבע 2, להסיעו למקום עסקם שלו ושל אחיו, במושב בורגתה, שם אמורים היו להיות מוחזרים כספי ההלוואה, בסך של 10,000 ₪, כחלק מפירעון חוב הנתבע 1, כלפי הנתבע 2. עת הגיעו השניים למקום, ניגש לנתבע 2, אדם בשם עמוס, שלאחר בירור פרטי הנתבע 2, מסר בידיו מעטפה ובה 10,000 ₪ מאת הנתבע 1. המעטפה הייתה פשוטה וללא סימנים מזהים מיוחדים. הנתבע 2, פנה לדרכו, כאשר במהלך הנסיעה, קיבל שיחת טלפון, מאדם שהזדהה כקב"ט הבנק, שטען כי במעטפה ישנם 30,000 ₪ וביקש שהנתבע 2 יבדוק זאת. הנתבע עשה כמבוקש, מצא כי המעטפה מכילה 10,000 ₪ בלבד והודיע על כך לקב"ט, תוך כדי שיחה. למחרת היום, החל הקב"ט להטריד את נתבע 2 טלפונית ולאיים עליו וזאת במשך מספר ימים. לטענת נתבע 2, על התובע הנטל, להוכיח כיצד התרחשה אותה "טעות" וכן להוכיח את "שרשרת" העברת הכספים, דרך פקידי הבנק השונים והשליח ועד הגעתם לידי נתבע 2. כמו כן, נתבע 2 אכן קיבל מעטפה מאדם בשם עמוס, ואולם, מכחיש מחוסר ידיעה, כי מדובר באותה המעטפה, שנמסרה משליח הבנק למר ויטורי, ובכל מקרה, המעטפה שקיבל נתבע 2, הכילה 10,000 ₪ בלבד. דיון ביום 4.9.08. התקיימה לפני ישיבת ההוכחות. העידו לפני מטעם הבנק, מר אשר קמחי (להלן: "קמחי"), מנהל בקרה באגף הבנקאות הישירה אצל התובע, מר רוג'ר חפץ (להלן: "חפץ"), שימש במועדים הרלבנטיים, כקבלן שליחויות מטעם התובע ומר אשר שמיר (להלן: "שמיר"), חוקר באגף או"ש בטיחות וביטחון אצל התובע. מטעם הנתבעים, העידו הנתבעים עצמם ומר ניר ויטורי (להלן: "ויטורי"). הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב. נטל ההוכחה בנסיבות המקרה דנן, רובץ הנטל על הבנק, להוכיח את יסודות עילת התביעה, המזכה אותו בסעד. על הבנק להוכיח, במסגרת מאזן ההסתברויות האזרחי, כי העביר למי מטעם הנתבע 1, מעטפה ובה מזומנים, בסך של 30,000 ₪. על הבנק גם להוכיח קיומה של יריבות, בינו ובין נתבע 2. קרי, כי הכספים שביתר, התגלגלו בסופו של דבר אליו. לעניין זה, עוד ייוחד בהמשך דיון נפרד. לטענת הנתבעים בסיכומיהם, על הבנק רובץ נטל כבד הרבה יותר. לשיטתם, על הבנק להוכיח, בנוסף לאמור לעיל, גם כי: לאחד מלקוחותיו, נמסר בפועל, משלוח שהכיל פחות מזומנים משהוזמן (סע' 2 לסיכומי נתבע 2 וסע' 8 לסיכומי נתבע 1), כי משלוח נוסף של מזומנים, שנשלח ללקוח שלישי והוכן באותו מעמד, מכיל גם הוא את כמות המזומנים שהוזמנה (סע' 9 לסיכומי נתבע 2) וכן כי אף גורם פנימי מטעם הבנק, לא נטל בעצמו את הכספים (סע' 10 לסיכומי נתבע 2 סע' 7 לסיכומי נתבע 1). אומר כבר עתה, אין דעתי כדעת הנתבעים בעניין זה. טענתם זו של הנתבעים, הייתה במקומה אולי, לו היה מדובר בהליך פלילי, שבו יש לפסול כל ספק שמועלה, לגבי התרחשות שונה של נסיבות העניין. במשפט אזרחי, הכלל הוא, כי די לשכנע את בית המשפט, ברמה של מאזן ההסתברויות (ראו בעניין זה: ע"א 475/81 זיקרי יעקב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ פ"ד מ (1) 589). כמו כן, התובע נושא בנטל השכנוע, לגבי יסודותיה העובדתיים של עילת תביעתו, ואילו הנתבע נושא בטל השכנוע, לגבי כל יסודותיה העובדתיים של טענת הגנתו (ראו: י' קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1508 מהדורה משולבת ומעודכנת-תשס"ד-2003). כך באו הדברים לידי ביטוי בפסיקה: "בעל דין במשפט אזרחי הטוען טענה משפטית התומכת או מבססת עמדתו ישא בנטל להוכיח את התשתית העובדתית הנחוצה לביסוס טענתו ולשכנע כי זו אכן מתקיימת"-(ע"א 375/72 שנסי נ' בצלציוני, כז (1) 744) במקרה דנן, על הבנק להוכיח כי, הנתבע 1 או מי מטעמו קיבלו 30,000 ₪ במקום 10,000 ₪ ולגבי התביעה כנגד הנתבע 2, כי זה קיבל בסופו של דבר, את הכספים האמורים. הבנק אינו מחויב, בהכרח, להוכיח כי הלקוח האחר קיבל 10,000 ₪. לא מדובר בתנאי שבלעדיו אין - לצורך הוכחת עילת התביעה. מדובר אמנם בראיה נסיבתית, שהוכחת?, יכולה אולי לחזק את גרסת הבנק בכללותה, אולם למעשה, די לי אם יוכיח הבנק וישכנעני, ברמת ההסתברות הנדרשת במשפט אזרחי, באמצעות כל ראיה קבילה, כי הנתבעים קיבלו 30,000 ₪ במקום 10,000 ₪ (שאין מחלוקת כי הוזמנו), כדי שהתביעה תתקבל. הוא הדין - לגבי טענת הנתבעים, כי על הבנק להוכיח את סכום המזומן שנמסר ללקוח השלישי, או כי על הבנק לשלול את כלל האפשרויות כי פקידי הבנק מעלו בכספים. התביעה נגד נתבע 1 - האם הוכח כי משלוח המזומנים עבור הנתבע 1 כלל 30,000 ₪ ונמסר לנציג הנתבע 1? אין מחלוקת כי הנתבע 1, הזמין ביום 14.3.06, משלוח מזומנים בסך 10,000 ₪ מהתובע וכי מעטפת המזומנים, נמסרה ביום 15.3.06, למר ויטורי. כאמור, התובע טוען כי עקב טעות, הוכנסו למעטפה 30,000 ₪, במקום 10,000 ₪ שהוזמנו. התובע תמך את גרסתו, בתצהיריהם ועדויותיהם של קמחי וחפץ, שהכינו במו ידיהם את משלוחי המזומן האמורים. קמחי וחפץ גם ערכו שיחות טלפון עם הנתבע 1 ועם עמוס, לאחר שהתברר דבר הטעות במשלוח. כמו כן, גרסת הבנק נתמכה בתצהירו ועדותו של שמיר, בדבר שיחות שערך גם הוא, עם האחרונים, וכן בהעתק תרשומת דואר אלקטרוני (ת/9), שהעביר שמיר אל קמחי, בעקבות שיחות הטלפון האמורות. הבנק גם הגיש כראיה, צילום טופס ההזמנה של משיכת הכספים מטעם הנתבע 1 (להלן: "טופס ההזמנה"), שצורף לתצהירי עדי התובע (ת/3), ואשר עליו צוינו, במעמד עריכת המשלוח, סוג וכמות השטרות שהוכנסו למעטפה, שנשלחה לנתבע 1 וכן סיכום הסכום המדובר, בסך של 30,000 ₪. הנתבעים טענו מנגד, כי המעטפה הכילה 10,000 ₪ בלבד, ותמכו את גרסתם בתצהיריהם ובתצהירו של ויטורי. יצוין כבר עתה, כי לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת חומר הראיות בתיק, הגעתי לכלל מסקנה, כי התובע הרים את הנטל להוכיח את גרסתו העובדתית, על-פיה עקב טעות שביצע הבנק, הועברו לנתבע 1 ו/או מי משלוחיו, כספים ביתר, בסך 20,000 ₪. הטעות בעריכת משלוחי המזומנים - עדויותיהם של קמחי וחפץ קמחי וחפץ, שערכו ביחד את משלוחי המזומנים במועד הרלבנטי לתביעה, הסבירו בהרחבה, בתצהיריהם ועדויותיהם, את מקור הטעות, בהכנסת הכספים למעטפות. לטענתם, באותו יום, פרט להזמנת הנתבע 1 בסך 10,000 ₪, התקבלה הזמנה מטעם לקוח אחר, למשלוח מזומנים בסך 30,000 ₪ (סע' 8 לתצהיר קמחי וסע' 7 לתצהיר חפץ). כמו כן, לפני שהכניס קמחי את הכספים למעטפות, הוא ספר את הכסף במכונה לספירת מזומנים פעמיים, (עמ' 11, ש' 21-22) ולאחר ספירתם, הכניס קמחי, בנוכחות חפץ, למעטפה אחת: 100 שטרות של 100 וכן 100 שטרות של 200, ובסה"כ: 30,000 ₪ ולמעטפה השנייה: 50 שטרות של 200 ובסה"כ: 10,000 ₪ (סע' 10 לתצהיר קמחי וסע' 4 לתצהיר חפץ, עמ' 14, ש' 28-29, עמ' 13 ש' 9, עמ' 12, ש' 6, עמ' 16, ש' 10). קמחי טען כי, את הסך של 30,000 ₪ הכניס בטעות, למעטפה שיועדה לנתבע 1, ואת הסך של 10,000 ₪, הכניס למעטפה שיועדה ללקוח השני (סע' 12 לתצהירו ועמ' 13 ש' 6-7). כמו כן, נטען כי חפץ רשם על גבי טופס אישור המשיכה של הנתבע 1 (ת/3), כמה שטרות הוכנסו למעטפה (עמ' 11,ש' 19-20). עדויותיהם של חפץ וקמחי היו אמינות עלי. גרסתם לא נסתרה ולא נחלשה בעקבות החקירה הנגדית. עדותם הייתה עניינית ולא מצאתי כי ניסו להתחמק משאלות שנשאלו בנושא. עדויותיהם, נתמכו ברישום בזמן אמת על גבי טופס משיכת המזומנים, על שם הנתבע 1 (ת/3), היינו הסכום של 30,000 ₪. כמו כן, העובדה שהמעטפה הינה אטומה, ולכן מהרגע שמוכנס אליה דבר מה, לא ניתן לראותו מבחוץ, מבלי לפתוח אותה (עמ' 11, ש' 12-13), מתיישבת עם הסבר עדי התובע, לטעות ו/או בלבול מצידם בנידון. זאת ועוד, סבורני כי אין ממש בטענה כי, נציגי הבנק לא ידעו להסביר את מהות הטעות שאירעה. הנתבעים מצביעים על כך שלשיטת קמחי, הטעות הייתה שהכניס את הכסף למעטפה הלא נכונה, בעוד שלדעת חפץ, הטעות נפלה כאשר צירפו את טופס השליחות למעטפה הלא נכונה. עסקינן בעדות לגבי עניין שארע לפני שנים וכן בעדות המתמקדת בפרטי פרטים של האירוע (השוו בעניין זה:י' קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1616, מהדורה משולבת ומעודכנת-תשס"ד-2003). על כן, לדעתי, חוסר התאמה בין הגרסאות, בנקודה הספציפית הנ"ל, הנו בשולי הדברים ואין בו בכדי לכרסם מהותית, בשאר הראיות שהובאו לפני ואשר משקלן המצטבר הביאני לקבל את גרסת הבנק. טופס ההזמנה (ת/3) - משמעות הכיתוב הנוסף בכתב יד כראיה שתומכת בגרסת הבנק התובע צירף לתצהיריו, צילום טופס ההזמנה, שנערך על ידי הבנק, בעקבות הזמנת המזומנים, שהתקבלה בבנק מאת הנתבע 1. טופס ההזמנה (ת/3), הנו מסמך בפורמט סטנדרטי, שנועד לצרכי אישור משיכות מזומנים ו/או הנפקת שיק בנקאי ו/או המחאות נוסעים. הטופס מותיר למילוי, במקומות המיועדים, את הפרטים הבאים: הנידון (משיכה, המחאה בנקאית או המחאת נוסעים), פרטי הלקוח, תאריך המשיכה, שווי המשיכה ופרטי החשבון לחיוב. במקרה דנן, מולאו בכתב יד פרטי הנתבע 1, כי מדובר במשיכת מזומנים, כי הסכום הנו בסך של 10,000 ₪ וכי תאריך המשיכה הנו 14.3.06. הטופס נחתם על ידי גב' רקפת פז, מנהלת המחלקה באותה התקופה, מורשית החתימה והאחראית על פעולות הלקוחות שמבקשים שליחויות (ראו: עדות קמחי, עמ' 11 ש' 23-25). בנוסף לכך, קיים כיתוב נוסף על הטופס, בשולי הטופס בצד שמאל, בכתב ידו של חפץ, אשר לפי גרסת הבנק, מתיימר לייצג את סוג וכמות השטרות שהוכנסו למעטפה, במעמד עריכת המשלוחים. לפי גרסת הבנק, קמחי ספר את השטרות ואמר לחפץ מה לרשום, לאחר שהכסף נספר פעמים, במכונה לספירת שטרות. להלן נוסח הכיתוב הנוסף, שנרשם כאמור בכתב יד, בשולי הטופס בצד שמאל למטה: "100 x 2000 20,000 100 x 1000 10,000 30,000" מעיון בכיתוב נוסף זה, עולה כי נרשם הסכום של 30,000 ₪, כסכום המזומנים שנספר בקשר עם הזמנת המזומנים על שם הנתבע 1, שאמור היה לקבל 10,000 ₪ בלבד. מדובר, אפוא, בראיה מהותית מהמועד הרלוונטי, שתומכת בעדויותיהם של קמחי, חפץ ובגרסת הבנק וכן מעידה על הטעות שנעשתה. הנתבעים טוענים בסיכומיהם (סע' 13 לסיכומי הנתבע 2 וסע' 11, 13 לסיכומי נתבע 1), כי הכיתוב הנוסף בכתב ידו של חפץ, הינו מבולבל ולראיה, העובדה שהוספו "אפסים" לסכומים, כך שבמקום "100 X 100" נכתב "100 X 1000" ובמקום "100 X 200" נרשם "100 X 2000". טענה נוספת הינה, כי במקור נרשם בטופס "150 x2000", ששונה אחרי כן ל- "100x 2000". לפיכך, טוענים הנתבעים, כי הרישומים אינם משקפים את גרסת הבנק, שלפיה הוכנסו למעטפה שהייתה מיועדת לנתבע 1, 100 שטרות של 100 ₪ ו-100 שטרות של 200 ₪. עיינתי בכיתוב הנוסף, בעדויות חפץ וקמחי בעניין זה ובטענות הנתבעים, והגעתי למסקנה כי מדובר בטעות סופר ואין בטעות זו, כדי לגרוע מהמשקל שיש ליתן למסמך ת/3, אשר אין מחלוקת כי נרשם בו הסכום של 30,000 ₪. זאת ועוד: הסכום השקלי, שנרשם בכיתוב, (כתוצאה מהכפלת המספרים שנרשמו שם ואשר התיימרו לייצג את כמות השטרות וסוגם), הינו סכום, התואם את גרסת הבנק, לעניין כמות וסוג השטרות שבפועל הוכנסו למעטפה. אם נחסיר 0 אחד מהמספר 2,000 ונחסיר 0 אחד מהמספר 1,000 וכן נכפיל את המספרים האחד בשני, נקבל 20,000 ₪ ועוד 10,000 ₪ ובסה"כ 30,000 ₪. חיזוק לטענה כי מדובר בטעות סופר, הינה העובדה כי, מחיבור סכום המכפלה של המספרים שנרשמו בפועל, 2000 ב-100 וסכום המכפלה של 1000 ב-100, התוצאה המתקבלת הינה 300,000 ₪, שאין מחלוקת כי אינה מייצגת את הסכום שהוזמן על ידי הנתבע 1, גם לפי גרסתו וגם לא את הסכום, שהוזמן על ידי הלקוח האחר של הבנק, באותו היום. הנתבעים גם לא הציגו כל פרשנות אלטרנטיבית סבירה אחרת, מדוע נרשמו המספרים כפי שנרשמו, אם לא עקב טעות סופר. אם לא די באמור לעיל, קמחי וחפץ העידו בתצהיריהם כי, למעטפה אחת הוכנסו: 50 שטרות של 200 ₪ (סה"כ 10,000 ₪) ולמעטפה השנייה הוכנסו: 100 שטרות של 100 ₪ ו-100 שטרות של 200 ₪ (סה"כ 30,000 ₪). השניים נחקרו על כך בהרחבה, עדותם הייתה כאמור, סדורה ועקבית ועל כן אמינה עלי (ראה עמ' 12, ש' 5-10, עמ' 14, ש' 29-30, עמ' 16, ש' 8-17; עמ' 16, ש' 30 ועמ' 17, ש' 1-3). משהוכח בפני, כי הכיתוב האמור על גבי ת/3, נערך על ידי חפץ, בהתאם לדברים שנמסרו לו על ידי קמחי, במועד הכנת המשלוחים, וכן נוכח העובדה כי על אישור משיכת המזומנים בסך 10,000 ₪, נערך, בזמן אמת, רישום המעיד על משלוח של 30,000 ₪, אזי המסקנה המתבקשת הינה כי ראיה זו תומכת בגרסת הבנק. ראוי לציין כי לא מצאתי ממש בטענת הנתבעים, בדבר אי הגשת המסמך המקורי של ת/3. מקובלת עלי בעניין זה, טענת התובע (סע' 10 לסיכומי התשובה), על-פיה, הנתבעים העלו טענה זו לראשונה, בסיכומיהם ואף לא ביקשו כי יוצג המסמך המקורי, למרות שהיה בידיהם לעשות כן, לפי תקנה 170 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984. משהועלתה הטענה באיחור ורק בסיכומים, יש לדחותה ולו בשל כך, שכן ההלכה בעניין זה ברורה: "בעל דין חייב להתנגד לקבלת הראיה עת הוגשה; לא התנגד, נחשב הוא כמוותר ומסכים, ואינו יכול לעורר את ההתנגדות בשלב מאוחר יותר. הטעם הוא, כי דיני הראיות הפוסלים ראיה...נותנים רק ברירה בידי בעל הדין. רצה - יתנגד והשופט יפסול את הראיה, רצה - יימנע מהתנגד והראיה הוכשרה".(ע"א 161/73 ארדה בע"מ נ' לאה סמסונוב, פ"ד כח(2) 228, 232) שיחות הטלפון מטעם הבנק עם הנתבע 1 ושלוחיו קמחי הצהיר (סע' 22 לתצהירו), כי בשיחה שקיים עם הנתבע 1 ועם עמוס, הודה הנתבע 1, כי עמוס ניסה לדרוש, שהבנק ישא גם הוא בטעות, קרי כי רק חלק מהסכום שקיבל הנתבע 1 או מי מטעמו, יושב אל הבנק. לתצהירו צורף תמליל שיחות בין קמחי לנתבע 1 (ת/5), ממנו עולה כי במסגרת השיחה, נאמרו הדברים הבאים (עמ' 1, ש' 25-27, עמ' 2 ש' 1-2): "אשר: ..תראה אני יש לי ידיעה...שעמוס ניסה לעשות, מה שנקרא קופה על העניין הזה. בתמורה שהוא יחזיר את הכסף הוא רוצה סכום פיצוי. זה... זמיר: אני שמעתי, שמעתי את זה בחצי אוזן כשהעלינו אותו על הקו...". קמחי לא נחקר על כך בעדותו ומשכך עדותו לא נסתרה. אציין כי מצאתי לנכון לאמץ את גרסתו, גם נוכח עדות הנתבע 1 בנידון, שהייתה פתלתלה, מתחמקת וניכרו בה ניסיונות ברורים מצידו, להיחלץ מאותות האמת ה"סוגרים" עליו בנקודה זו. להלן עדות הנתבע 1 בנידון (ע"מ 12, ש' 18-30): "ש. אתה זוכר את השיחה שהייתה לך עם אשר שהעלתם את עמוס על הקו? ת. אני לא העלתי כי הייתה לי שיחת ועידה. ש. מפנה לעמ' 1 מהתמליל ש' 26-27 ועמ' 2 ש' 1/3 ? ת. קורא. ש. כשאתה שמעת בשיחה שהיה במעטפה יותר כסף? לא. בשיחה הוא ביקש ממנו כסף כדי לאסוף את המעטפה מאייל כדי לבדוק כמה כסף יש מעטפה ועל כך התמליל. הוא לא התייחס למעטפה כי הוא העביר סגורה. אומרים לך שהוא רוצה לעשות קופה מהכסף ואתה אומר כן, שמעתי בחצי אוזן ואתה מדבר איתי על 100 ₪ נסיעה? ת. הם אפילו לא נסעו כדי לראות את המעטפה כמה שטרות היו בפנים. ש. המילה קופה טוען העו"ד לא עולה בקנה אחד, אתה מסכים? קופה נאמרה על ידי מר רוג'ר. אני שמעתי כי הוא מוכן תמורת שישלמו לו כסף על מנת שיחזיר את המעטפה." בהתבסס על האמור לעיל, התרשמתי שלא היה בהסברו התמוה של הנתבע 1, שלפיו ניסיונו של עמוס "לעשות קופה" הינו למעשה, דרישתו לתשלום הוצאות נסיעה בסך 100 ₪ להשבת המעטפה, בכדי לסתור את טענת התובע, שלפיה הנתבע 1 הודה בכך, ששמע שעמוס מתכוון לנסות ולהתעשר על חשבון הבנק, תוך ניצול הסיטואציה שנוצרה. כמו כן, חפץ הצהיר (סע' 9 לתצהירו), כי בשיחה שערך עם הנתבע 1, אמר לו האחרון כלשונו: " יש לכם מזל שאתם עובדים עם אנשים ישרים ואני אחזיר לבנק את הכספים". חפץ ביקש לשלוח, מייד, שליח שאליו ימסור הנתבע 1 את הכספים שביתר, ואולם, הנתבע 1 טען כי, מכיוון שהוא מסר את המעטפה לקבלן ערבי, הרי שאין לו (לנתבע 1) אפשרות להגיע אליו באותו היום, ולכן שליח הבנק יוכל להגיע רק למחרת, כאשר לאחר מכן, התחמק הנתבע 1 מהתחייבותו זו, תוך שינוי גרסתו (סע' 10 לתצהיר חפץ). יודגש כי חפץ נחקר על כך ועדותו שתאמה במדויק את האמור בתצהירו, הותירה עלי רושם אמין. זאת ועוד: מתצהירו של שמיר עולה כי, בשיחת טלפון שנערכה עם עמוס, הציע עמוס לשמיר, שהנתבע 1 יחויב בסך 30,000 ₪ וכי הוא ידאג לקבל את ה-20,000 ₪, מהאדם שלקח אותם ממנו (סע' 12). באותה השיחה, הבהיר שמיר לעמוס, כי מדובר בגניבה ובמידה והכסף לא יוחזר, יאלץ התובע, להגיש תלונה במשטרה כנגד כלל המעורבים. בתגובה לכך, ביקש עמוס לשוחח עם הנתבע 1 והבטיח לחזור אל שמיר טלפונית (סע' 13 לתצהיר). בשעות אחר הצהריים של אותו היום, התקשר עמוס לשמיר וטען כי, הצליח לשוחח עם הנתבע 1, לפני עלותו על המטוס למצרים, וכי הם החליטו לספוג, כלשונו, את ה-20,000 ₪ וכאשר יחזור הנתבע 1 ממצרים, הם יחזירו לתובע את הכסף (סע' 15). שמיר צרף לתצהירו, העתק מהודעת דואר אלקטרוני, שהעביר אל קמחי, בסמוך לשיחה האמורה (ת/9). לטענת שמיר (סע' 16 בתצהירו), לאחר שחזר הנתבע 1 מחו"ל, התחמקו הוא ועמוס משיחות התובע בנידון וסרבו לשתף פעולה. להלן נוסח הודעת הדואר האלקטרוני לעיל: "אשר שלום, טרם קיבלתי את המכתב. שוחחתי היום עם עמוס מסר כי הלקוח ינאי זמיר חוזר ממצרים ביום חמישי הקרוב. רמז כי הבעיה היא אצל זמיר. הם סיכמו שהכסף יוחזר. מקווה בתחילת שבוע הבא ליצור איתי קשר איך להחזיר את הכסף. זאת בהמשך לשיחתי הקשה עם עמוס ביום חמישי האחרון, שלאחריה התקשר אלי ומסר לי כי הוא והלקוח ינאי זמיר יספגו את הכסף ויחזירו לנו את ה-20,000 ₪ . רשמתי לפני לטפל במקרה זה בתחילת שבוע הבא. שמיר אשר" שמיר נחקר על כך ועדותו לא נסתרה (עמ' 8, ש' 15-16, וכן ש' 21-23), גם לא נוכח שאלת בית המשפט בנידון (עמ' 9, ש' 15-20). עדותו של שמיר הייתה סדורה, קוהרנטית, לא מתחמקת והותירה עלי רושם אמין. אבהיר כי אמנם, עדותו בכל הנוגע ללקוחה השנייה (שקיבלה את משלוח בכספים בחסר), הינה עדות מפי השמועה, כנטען בסיכומי הנתבע 2 (סע' 10), ואולם, אין בעובדה כי "שיחות הבירור" שנערכו עם הנתבע 1 ועם הלקוחות הנוספים, לא הוצגו בפני בית המשפט, בכדי לאיין את ששמע שמיר במו אוזניו, בשיחות שניהל הוא עצמו, עם מי מהמעורבים בפרשה, והדברים יפים גם לגבי קמחי וחפץ ככלל. כמו כן, אין בתשובתו השלילית של שמיר, לשאלה: האם יש בידיו ראיה פוזיטיבית לנטען על-ידו? (עמ' 9, ש' 13-12), בכדי לגרוע ממסקנותיי, אשר נתמכות, בין היתר, בעדויות פקידי הבנק ושמיר כנזכר לעיל. להפך, אני מוצא בתשובתו של שמיר, נופך של אמינות, שתורמת למהימנות גרסתו. אכן, לא הוצגה בפני ראיה חותכת, במובן של עד ראיה שראה את ויטורי או מי משלוחיו של הנתבע 1, פותחים את מעטפת הבנק ומוציאים ממנה 30,000 ₪ ומובן זה, אין לבנק ראיה פוזיטיבית, אולם הבנק הביא כאמור, מספר ראיות שנסקרו לעיל ואשר היה די בהן, כדי לשכנעני מעבר לנדרש במשפט אזרחי, כי יש לקבל את גרסת הבנק. השיחה עם הנתבע 2 על סוגי השטרות ראיה נוספת שמחזקת את גרסת הבנק, הנה שיחתו של קמחי עם הנתבע 2 , לגבי סוגי השטרות שנמצאו במעטפה. קמחי הצהיר (סע' 29 לתצהירו), כי בשיחה טלפונית עם הנתבע 2, טען האחרון כי במעטפה שקיבל, היו 100 שטרות של 100 ₪. יודגש, כי טענתו נתמכה בתמליל השיחה בין השניים (ת/5 ע"מ 11, ש' 4). סבורני כי יש בכך, בכדי לחזק את טענת התובע, כי לנתבעים או למי משלוחיהם, נמסרה מעטפה ובה 30,000 ₪, וזאת משום שבמעטפה השנייה (בה היו מזומנים בסך 10,000 ₪ בלבד), נכללו אך ורק שטרות של 200 ₪. אמנם, טופס משיכת המזומנים של הלקוח האחר, לא הובא כראיה, לצורך הוכחת סוגי השטרות שנשלחו ללקוח זה והסכום שהתבקש על ידו, ואולם, הגעתי למסקנה כי הבנק סיפק הסבר סביר לאי הבאת ראיה זו, כפי שעוד יפורט להלן. לפיכך, די לי להסתמך, לעניין סוגי השטרות שנשלחו במשלוח השני, על עדויותיהם של חפץ וקמחי, שהכינו את שני המשלוחים במו ידיהם ובזמן אמת. אי הבאת ראיה ע"י הבנק לגבי העברת סכום בחסר ללקוח האחר הנתבעים טענו כי הבנק לא הביא כל ראיה, לגבי הסכום של 10,000 ₪ שנמסר בפועל ללקוח האחר, שהזמין 30,000 ₪. לפיכך, הנתבעים טוענים כי יש להחיל את ההלכה הידועה על-פיה, הימנעות בעל דין מהבאת ראיה, פועלת לחובתו (ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' פרץ רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 614-615) וכי אי הבאת ראיות אלה, משמיטה את הקרקע תחת התביעה, שאינה עומדת בנסיבות אלה, בנטל ההוכחה הנדרש. מסכים אני כי נוכח טענת הבנק, בדבר החלפת המשלוחים בין הנתבע 1 ולבין הלקוח האחר, טבעי ומתבקש היה, כי הבנק יביא לפני בית המשפט, את טופס ההזמנה של הלקוח האחר או כל אסמכתא או ראיה אחרת, להוכחת הטעות שאירעה לגבי אותו הלקוח, למרות שאינני סבור כי ראיות אלה דרושות, בהכרח, להוכחת עילת התביעה, כפי שכבר ציינתי לעיל. התובע טען בסיכומי התשובה, כי אי הבאת הראיות הנ"ל, נובעות מהחיסיון הבנקאי, שחל בנסיבות דנן ואשר אינו מאפשר לבנק, להגיש את מסמכיו של מי שאינו צד להתדיינות. אמנם, ההלכה בדבר אי הבאת ראיה, שפועלת כנגד בעל הדין שלא הביא?, חלה ובלבד שלא היה בידי בעל הדין הסבר סביר, לאי הבאת ראיה זו. ראו בעניין זה: ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760). בעניינינו, מסתמך הבנק על ההלכה, שלפיה על בית-המשפט להגן על סודיות חשבונותיו של אדם, שאינו נמנה עם בעלי-הדין ומכלל זה, יש לסטות רק במקרים נדירים (רע"א 1917/92 יעקב סקולר ואח' נ' ניצה ג'רבי ואח', פ"ד מז(5), 764, עמ' 770-771): "ואילו לעניין חשבונותיו של זר להתדיינות, את אלה ניתן לגלות "בנסיבות נדירות ביותר" (כאמור בהלכת גוזלן [1], בעמ' 565)...". יחד עם זאת, אודה כי מצאתי קושי מסוים, לקבל את ההסבר הנ"ל של הבנק. עסקינן אמנם בצד ג' להתדיינות ורצון הבנק לשמור על סודיותו, טבעי ומובן בנסיבות אלה, אולם במקרה דנן, צד ג' זה, קשור בטבורו לאירועים שאירעו באותו היום, בעניין טעות הבנק בהחלפת משלוחי המזומנים. בנסיבות אלה, שעה שהבנק קיבל את עמדת הלקוח האחר, שלפיה התקבלו אצלו מזומנים בחסר, קשה לי לראות כיצד הלקוח האחר, רשאי היה לסרב לפניית הבנק, להציג בתביעה דנן, את האסמכתאות הקשורות לחשבונו (טופס משיכת המזומנים שלו ודף החשבון), לצורך תמיכה בגרסתו. יש לזכור כי החיסיון הבנקאי הנו יחסי ויכול שייסוג מפני אינטרסים חשובים יותר להגנה בנסיבות העניין (ראו בעניין זה - ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח ואח', פ"ד מח(2), 573 וכן בפסק דין סקולר, שם, בעמ' 773 ). זאת ועוד: ניתן גם היה להגיש כראיה, לפחות את טופס הזמנת המזומנים של הלקוח האחר, באמצעות עדי הבנק, וללא צורך בעדות הלקוח האחר, תוך מחיקת פרטים מזהים של הלקוח, והותרת הפרטים הרלוונטיים, כגון תאריך וסכום משיכה, על כנם. גם זאת, לא עשה הבנק ולא נתן הסבר מדוע. לסיכום - עיינתי ושבתי ועיינתי בחומר הראיות שלפני ובטענות הצדדים, והגעתי למסקנה כי אי הבאת האסמכתאות, בדבר סכום המשיכה של הלקוח האחר, פועלת אמנם לחובת התובע, אולם בסופו של דבר, אינה גורעת מהמשקל המצטבר של שאר הראיות שהובאו לפני להוכחת גרסת הבנק, באופן שיצדיק את המסקנה, כי התביעה לא הוכחה. משוכנע אני כי, גם לאחר שייחסתי את אי הבאת האסמכתאות הנ"ל לחובת התובע, די במשקל המצטבר של הראיות בתיק, כדי להעמיד את הבנק, במצב שבו עמד בנטל ההוכחה. התרשמות בית המשפט מעדות הנתבעים ומטענותיהם ואי הבאת ראיות על ידי הנתבעים מסקנתי הנ"ל, מתחזקת, נוכח הרושם הברור שקיבלתי ואשר לפיו הגנתם של הנתבעים ובפרט של הנתבע 2, (אשר מודה כי קיבל את המעטפה ופתח אותה), התמקדה בטענה כי הבנק לא עמד בנטל ההוכחה ובניסיון לקעקע את התביעה, באמצעות טענות פרוצדוראליות וכן מתחום דיני הראיות. לא הובאה כל ראיה עצמאית ופוזיטיבית מטעם הנתבעים, שתחזק את גרסתם. כך למשל, לא הובאה כל ראיה ממשית, לבד מהצהרות הצדדים, כדי לבסס את הטענה, שהנתבע 2 קיבל לידיו רק 10,000 ₪. כמו כן, לא הובאה ראיה כלשהי, לגבי מעשיו של הנתבע 2 עם המזומנים שקיבל לידיו. זאת ועוד: לא התרשמתי מעדות הנתבעים ובפרט מעדות הנתבע 2, כי מדובר בניסיון של הבנק, להטיל עליהם אשמה, שלא הייתה ולא נבראה. כאשר אדם מואשם בלקיחת כספים שלא שייכים לו וביודעין, נדמה לי שיש לצפות ממי שמאמין באמת ובתמים בגרסתו, כי ייצא חוצץ כנגד ההאשמות הללו והדבר יקבל ביטוי, הן בתצהירי העדות מטעמו והן בעדותו בפני בית המשפט. עיינתי בתצהיר הנתבע 2 ובכתב הגנתו, ולא מצאתי את ההתנסחות המתבקשת של הכחשה מפורשת ומודגשת, של הטענה כי מצא 30,000 ₪ במעטפת הבנק. הנתבע 2 העדיף לפתוח את כתב הגנתו בטענות פורמאליות של חוסר יריבות, העדר עילה, ורק לחילופין, תיאר בצורה יבשה וסכמאטית את השתלשלות העניינים. גם בעדותו של הנתבע 2 לפני, לא מצאתי את אותה הנחישות שהייתי מצפה, מאדם שקיבל לידיו 10,000 ₪ בלבד והבנק מנסה להציגו כרמאי וגנב למעשה. גם העבר הפלילי של הנתבע 2, שכולל הרשעה בעבירות רכוש (פרוט' עמ' 26, ש' 21), פועל לחובתו ומחזק את מסקנתי שאין לתת אמון בעדותו, וזאת גם נוכח ההלכה לעניין זה, על-פיה: "..עברו הפלילי, לרבות אורחות חייו ואופי התנהגותו של העד בעבר, מהווים גורם נכבד, ולעיתים מכריע, בכל הקשור למידת האמון שמוכן בית המשפט ליתן בדבריו ולמשקל הראייתי המוענק להם. פשיטא, שלדבריו של עד כזה מן הדין להתייחס בזהירות מרובה, ולא אחת מחפש להם בית המשפט תמיכה ואחיזה בחומר הראיות בטרם יתן בהם אמון". (ראו: י' קדמי, על הראיות, חלק ראשון, עמ' 466, מהדורה משולבת ומעודכנת-תשס"ד-2003). אי הבאתו של עמוס לעדות אם לא די בכך, הנתבעים עצמם, "חטאו" בכך שלא הביאו ראיה, שהיה מתבקש כי תובא וכוונתי לעדותו של עמוס. הנתבעים העלו בסיכומיהם, טענות הרלבנטיות להתנהלות התובע מול עמוס. למשל, בסע' 12 לסיכומיו, טוען הנתבע 2, כי העובדה שעמוס לא צורף לתובענה כנתבע נוסף, מהווה אינדיקציה לחולשת גרסתו של הבנק, לגבי מעורבותו של עמוס בעניינינו. סבורני כי אין ממש בטענה זו, שיקולי התובע לגבי זהות הנתבעים בתובענה שהגיש, אינה מעלים ואינה מורידים בנסיבות המקרה, ואין להסיק מבחירותיו בנידון לכשעצמם דבר. זאת ועוד, גם במידה ונאמץ את טענת הנתבע 2 לעיל, הרי דווקא העובדה כי, לעמוס לא נשלחה הודעת צד ג', מטעם מי הנתבעים, משמעותית הרבה יותר לטעמי, מאשר העובדה כי עמוס לא צורף לתביעה כנתבע נוסף. עוד נטען, כי עמוס לא הובא לעדות, ולכן ואף מטעם זה, לא עמד הבנק בנטל להוכיח את גרסתו (סע' 21 לסיכומי הנתבע 2). אבהיר כי, משהועלתה טענה זו על ידי ההגנה, הופכת היא, הלכה ולמעשה, ל"חרב פיפיות" בידיה. משנטען על ידי עדי הבנק כי עמוס אמר דברים שתומכים בגרסת התביעה, שומה היה על הנתבעים, ולא על התובע, להביא את עמוס לעדות, כדי להפריך טענות אלה וזאת נוכח הנסיבות במקרה דנן, בהן עמוס היה מעורב בפרשה, מטעם הנתבעים ולא מטעם הבנק. על כן, את ההלכה המצוטטת על ידי הנתבעים, יש להחיל דווקא לחובתם: "הימנעות מהזמנה לעדות של עד הגנה, אשר לפי תכתיבי השכל הישר עשוי היה לתרום לגילוי האמת, יוצרת הנחה, שדבריו היו פועלים לחיזוק הגרסה המפלילה בה דוגלת התביעה..."(ראו י' קדמי,על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1652, מהדורה משולבת ומעודכנת-תשס"ד-2003). נוכח כל האמור לעיל עד כה - סבורני כי התובע עמד בנטל לשכנעני, כי לנתבע 1 או למי מטעמו, נמסרו, עקב טעות, 30,000 ₪ במקום סכום ההזמנה, שעמד על סך 10,000 ₪ בלבד. לפיכך, זכאי התובע, להשבת הסכום שהועבר ביתר, מכוח דיני החוזים וכן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, שכן ברי כי לנתבע 1 ו/או למי מטעמו, הועברו כספים ביתר מטעם הבנק, וכן כי הדבר אירע עקב טעות ולא ע"פ זכות שבדין (לדיון ביסודות עילת התביעה ע"פ דיני עשיית עושר ולא במשפט, ראו רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) בעמ' 313, 362-להלן:"פרשת א.ש.י.ר"). האם העברת הכספים לצד ג' שוללת את חובת ההשבה של הנתבע 1 ? הנתבע 1 טוען כי מאחר והעביר את הכספים לצד ג' (הנתבע 2), הרי שלא ניתן לייחס לו התעשרות שלא כדין, ואינו חייב בהשבת הכספים. התובע בסיכומיו (סע' 15), טוען כי אין ממש בטענת הנתבע 1 ומפנה בעניין זה לע"א 827/76 גרשון ישראל נ' בנק הפועלים בע"מ,פ"ד לב(1), 153,-(להלן:"פרשת ישראל") שדן במקרה דומה, בו פסק בית המשפט העליון, כי גם אם העביר הזוכה את הכספים לצד ג', הרי שחייב הזוכה בהשבת הכספים. הנתבע 1 טען כי, אין ללמוד מפרשת ישראל, גזירה שווה לעניינינו, נוכח השוני במסכת העובדתית של שני המקרים: לטענתו, בעניינינו הוא הכחיש את הטענה כי הכסף ניתן ביתר (בניגוד לפרשת ישראל שם הייתה הסכמה בנידון). כמו כן, הנתבע 1 בעניינינו, סייע לתובע באיתור צד ג' ואף מסר את פרטי הנתבע 2, וזאת בניגוד למסכת העובדתית בפרשת ישראל. עוד טוען נתבע 1 כי לגבי חובת ההשבה, יש לבחון כל מקרה לגופו ובהתחשב במבחני הפסיקה לעניין השבה בלתי צודקת כאמור בפרשת א.ש.י.ר). לאחר עיון בטענות הצדדים, בראיות ובפסיקה האמורה, אין בידי לקבל את טענות הנתבע 1 וזאת, ראשית, משום שטענותיו בדבר השוני במסכת העובדתית בין פרשת ישראל לעניינינו, לוקות בחוסר דיוק (כפי שעוד יפורט), ושנית, מהטעם שגם אילו טענותיו היו מדויקות, ספק אם היה בכוחן, בכדי לבסס פטור כזה או אחר, מחובת השבת הכספים המוטלת עליו. אבהיר את דברי - ראשית, בניגוד לנטען, גם בפרשת ישראל, לא הייתה הסכמה לעניין מסירת הכספים ביתר. למעשה, נסיבות פרשת ישראל, הינן בעלות דמיון ממשי, לנסיבות המקרה דנן, שכן, הזוכה בפרשת ישראל, הציג לבנק שיק משוך לפקודתו על סכום מסוים, ואילו הבנק, לאחר שאישר את פירעון השיק, העביר לזוכה, סכום גדול יותר בטעות. הזוכה סירב להשיב לבנק את ההפרש, בטענה כי לא ספר את הכסף, אלא העבירו ישירות לצד ג'. לא ברור, אם כן, הכיצד מעלה ב"כ הנתבע 1, ביודעין, טענה שלפיה בפרשת ישראל, הייתה הסכמה לכך ששולם סכום ביתר. שנית, מטענת הנתבע 1, שלפיה סייע מיידית לאיתור צד ג' וסיפק לבנק את פרטיו, נוצר רושם כי הנתבע 1, התנהל ופעל בתום-לב, כשהוא מונע מהגינותו הפנימית, במטרה כנה לסייע לבנק בהשבת הכספים. דא עקא, נראה כי גם טענה זו, אינה משקפת את הדברים כהווייתם. מעיון בתמליל השיחות (ת/5) עולה כי, הבנק יצר קשר עם הנתבע 1, שאמנם סיפק לבנק את מספר הטלפון של עמוס, אך לא את מספר הטלפון של הנתבע 2-"היד האחרונה" אליה הועברו הכספים. בשיחת הוועידה בין קמחי, עמוס והנתבע 1, מיאן עמוס לשתף פעולה עם איתור הנתבע 2, באמתלות שונות כגון: שהנתבע 2 אינו זמין (ת/5 ע"מ 3, ש' 23-24), כי זרק את מספר הטלפון שלו (ת/5 עמ' 4, ש' 26-27) וכי הסיכויים שיאתר את הנתבע 2 נוטים לאפס (ת/5 עמ' 7, ש' 16-17). מעיון בדברי הנתבע 1 באותה השיחה, עולה כי לכאורה, הוא ניסה לשדל את עמוס, לשתף פעולה עם קמחי (ת/5 וכן ראה עמ' 5, ש' 1-2, 11) ואולם, נראה כי בפועל, מדובר במס שפתיים גרידא, שכן, אף במועד הישיבה המקדמית הראשונה בתובענה, כשישה חודשים לאחר הפנייה בכתב לנתבע 1 בנידון (ראו: סע' 25 לתצהיר קמחי), טרם הצליח הבנק לאתר את פרטי הנתבע 2, ורק לאחר אותה הישיבה, עלה הדבר בידיו והנתבע 2 צורף לכתב התביעה המתוקן, שהוגש עקב כך. יתרה מכך, באותה ישיבה מקדמית העיד הנתבע 1 כי: "אייל ברוריה הוא במקרה חבר של המשפחה, הוא חבר של אחי הגדול ודרכו קיבלתי את ההלוואה" (פרוט' מיום 8.11.06, עמ' 3, רישא) וכן כי נתן לנתבע 2, שיקים כביטחון לפירעון הלוואה שקיבל ממנו (פרוט' מיום 8.11.06, עמ' 3 באמצע). אמנם הנתבע 1 טען גם כי: "אני בקושי מכיר את אייל, דיברתי איתו פעם אחת בטלפון, אני לא יודע איפה הוא גר, אני לא יודע עליו שום דבר" (פרוט' 8.11.06, עמ' 3 באמצע), ברם נוכח הסתירות בעדותו (מחד, הנתבע 2 חבר של המשפחה ושל אחיו של הנתבע 1, וכן ניתנה הלוואה מטעם הנתבע 2 ושקים להבטחת פירעון מאת הנתבע 1, ומאידך, ההתנערות של הנתבע 1 מכל קשר עם הנתבע 2), איני מוצא את גרסתו כמהימנה כלל ועיקר. חיזוק לכך ניתן למצוא בעדותו: כך למשל, בתשובה לשאלה: האם פנה אל הנתבע 2 שישפה אותו, במידה ויימצא חייב בהשבה, השיב כי: "אין קשר כאן לבורייה. אם בית משפט יחליט שאני צריך לשלם את הכסף לבנק" (פרוט' עמ' 18, ש' 22-23). דוגמה נוספת לביסוס מסקנתי לעיל, הינה תשובתו לשאלה, מדוע בשיחה המתומללת (ת/5), לא דיבר הנתבע 1 בעצמו עם הנתבע 2, אלא שלח את עמוס לעשות כן? על כך השיב כי: "לא ראיתי עצמי כצד לעניין זה" (פרוט' עמ' 22, ש' 22-23). נוכח כל האמור לעיל, סבורני כי הנתבע 1, לא סיפק כל מידע ממשי אודות הנתבע 2 והעדיף ליצור את הרושם כי הוא משתף פעולה עם הבנק בנידון, כאשר בפועל ניסה להרחיק עצמו, מהאירוע נשוא התביעה. בפרשת ישראל, בו נדונה כאמור, סיטואציה דומה לסיטואציה בעניינינו, נקבע כי: ככלל, לא תשמש הטענה "העברתי את הכסף לאדם אחר", הגנה מפני תביעת השבה. מה שדרוש בכדי להתגונן בפני תביעת השבה, במצב דברים זה, הוא שהנתבע יטען שהגנתו מבוססת על אדני היושר, ולשם כך חייב הוא לפחות, לעשות מאמץ סביר להיפרע מן האדם שקיבל ממנו את הכסף, או שיראה שמאמץ כזה לא ישא פרי, וכדברי כב' הנשיא זוסמן (כתוארו אז) בפרשת ישראל, בעמ' 161 לפסק הדין (ההדגשות אינן במקור-י.ד.): "בדרך-כלל ניתן לומר כי הטענה "העברתי את הכסף לאדם אחר" לא תוכל לשמש לנתבע הגנה. בעקבות קבלת הכסף שאינו מגיע לו, הוא התעשר שלא במשפט, ולא מן הראוי שיוכל לנער את חצנו מן הענין על-ידי האמירה הסתמית שהכסף אינו בידו עוד. אם אמנם הוציא את הכסף, מתעוררת השאלה למי ועל מה הוציאו, ואם האדם השלישי, שקיבל את הכסף ממנו, יסרב, בהתגלות הטעות, להשיב לו מה שקיבל, הטענה "העברתי את הכסף לאדם אחר" גם סובלת את הפירוש שהכניס אותו לחשבונו בבנק אחר, או שמסרו לאחר למשמורת, ופנייתו אל הבנק או האדם האחר די יהא בה, כדי לקבלו בחזרה. והוא הדין בענין דנן: הנתבע טוען שמסר את הכסף, בלא שיספור אותו, לאחר לתשלום חוב, אבל מנין לנו שאותו אחר, לכשיידרש לכך, לא ישיב לנתבע את ההפרש? אם כך הם פני הדברים, אין עילה שלא לחייב את הנתבע בהשבה. מה שדרוש כדי להתגונן מפני תביעת ההשבה, שהנתבע יטען, שהגנתו מבוססת על אדני היושר, ולשם כך חייב הוא לפחות לעשות מאמץ סביר להיפרע מן האדם שקיבל ממנו את הכסף, או שיראה שמאמץ כזה לא ישא פרי. ראה ,[PHETTEPLACE V. BUCKLIN, ]18. ואין צריך לומר, שהואיל ובהגנה עסקינן, נטל השכנוע בכגון דא מוטל על הנתבע." בנסיבות המקרה דנן, לא ניתן לראות בהתנהלותו של הנתבע 1 (כפי שנדון בהרחבה לעיל), כהתנהלות שיש בה מאמץ סביר, להיפרע מהגורם לו הועברו הכספים ו/או ניסיון אמיתי של הנתבע 1, שלא נשא פרי, להיפרע מאותו גורם. לטעמי, מהתנהלות הנתבע 1 (חוסר שיתוף הפעולה עם הבנק באיתור הנתבע 2 וכן ניסיונותיו להרחיק הן את עצמו והן את הנתבע 2 ממעורבות בעניין, חרף הקשר ביניהם, העובדה כי לא הגיש הודעת צד ג' לנתבע 2 וכד'), ניתן דווקא ללמוד את ההפך, והדבר מעיד על חוסר תום הלב הבולט של הנתבע 1. משכך, לא הרים הנתבע 1 את נטל השכנוע בעניין זה, ואינו זכאי לפטור או הגנה מחובת ההשבה, המוטלת עליו לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. התביעה נגד נתבע 2 סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט-1979 (להלן - "חוק עשיית עושר" או "החוק"), קובע: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". בכדי לקבוע קיומה של עילת תביעה בעניינינו, יש להוכיח קיומם של שלושה יסודות מצטברים: קבלת נכס, שירות או טובת הנאה (יסוד ההתעשרות), שבאה לזוכה מהמזכה, ושנתקבלה על-ידי הזוכה, שלא על-פי זכות שבדין (ראו פרשת א.ש.י.ר. בעמ' 313, 362). במקרה דנן, ונוכח הדיון שכבר נערך לעיל, מצאתי כי הוכח בפני: ראשית, כי המעטפה שנמסרה מהבנק, למי משלוחי הנתבע 1, הכילה כספים ביתר מאלה שהוזמנו. לפיכך מדובר ב"זכייה" (התעשרות ריאלית בעניינינו), שנעשתה על חשבון הבנק ("המזכה") וכזו שאינה על-פי "זכות שבדין" וזאת משעסקינן בתשלום ששולם בטעות. האם הוכח כי הכספים ביתר, אכן הועברו בסופו של דבר לנתבע 2? לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת חומר הראיות בתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי, הוכח בפני, במסגרת מאזן ההסתברויות האזרחי כי, המעטפה ובה הכספים שביתר, הגיעה בסופו של דבר לידי הנתבע 2. זאת בהתבסס על הנימוקים הבאים: ראשית, ויטורי ציין בתצהירו (סע' 4- 3) כי המעטפה התקבלה על ידו משליח הבנק, כשהיא סגורה וכי היה מדובר במעטפה אטומה. כמו כן, טען (סע' 5-6 לתצהירו), כי נאמר לו, שעליו להעביר את המעטפה לאדם בשם עמוס ושעל האחרון להעבירה לנתבע 2 וכן כי לאחר שעמוס הגיע לבית הנתבע 1, מסר לו ויטורי את המעטפה הסגורה. ויטורי נחקר על כך בעדותו וזו לא נסתרה. שנית, הנתבע 2 העיד בחקירתו כי, עמוס העביר לו את המעטפה, לאחר שווידא את זהותו, וכי עמוס אמר לו שהמעטפה הינה מטעם הנתבע 1 (פרוט' עמ' 27, ש' 15-16) כמו כן העיד כי אחרי כן, הניח את המעטפה בתא הכפפות ברכבו, מבלי לבדוק את תוכנה ו/או לפתוח אותה (עמ' 27, ש' 17-18), כי המעטפה הייתה מעטפת נייר, חומה וסגורה (עמ' 27, ש' 25) וכי הוא אשר פתח אותה (עמ' 27, ש' 23). חיזוק לאמור לעיל, ניתן למצוא גם בתמליל השיחה בינו ובין קמחי (ת/5, עמ' 10, ש' 12-27), על-פיו המעטפה, שקיבל מעמוס, הייתה סגורה הרמטית וכי הנתבע 2 היה הראשון שפתח אותה. נוכח האמור לעיל, ברי כי הנתבע 2 הודה כי, המעטפה האטומה הועברה אליו מעמוס. ראוי לציין כי, בעוד שלטענת הנתבע 2, הוא פתח את המעטפה, לאחר שקיבל שיחת טלפון בנידון, מאדם שהזדהה כקב"ט הבנק (סע' 5 לתצהירו, סע' 7 לכתב ההגנה מטעמו), אותו קב"ט שלטענתו, גם הטריד אותו בנידון אחרי כן, הרי שדווקא בתמליל השיחה שלו עם קמחי (ת/5), טען הנתבע 2 כי הוא פתח את המעטפה, לאחר שקיבל שיחת טלפון מפקידה של הבנק-(ת/5 עמ' 10, ש' 16-18). לפיכך, לא ברור כיצד פתח הנתבע 2 את המעטפה, נוכח בקשת הקב"ט ובזמן שהאחרון עודנו מצוי בעברו השני של הקו, אם עשה כן עוד קודם בשיחה עם אותה פקידה? זאת ועוד, מתמליל שיחת הטלפון עם קמחי, עולה כי הנתבע 2 , דאג לשמור את הפתק שעטף את השטרות (ת/5 עמ' 11, ש' 4-5) ואולם, אותו מסמך, כלל לא אוזכר בתצהירו ולא הוצג כראיה בפני בית המשפט. משכך, ובהעדר הסבר סביר לכך, מטעם הנתבע 2, פועל הדבר לחובתו, וזאת נוכח ההלכה הידועה, בדבר אי הבאת ראיה רלבנטית, שכבר אוזכרה וצוטטה לעיל. אציין כי לא נעלמה מעיני, העובדה כי לכשנשאל הנתבע 2 בעדותו על הדבר, הכחיש בהתחלה את קיומו של אותו מסמך ורק לאחר שאומת עם דבריו שלו, באותה שיחת טלפון עם קמחי, ונשאל מדוע לא הציגו בפני בית המשפט, הודה בלשון רפה בקיומו של אותו מסמך, אך לא סיפק הסבר לעניין אי-הבאתו (פרוט' עמ' 27, ש' 26-30). גם אם הנתבע 2 הזמין את נציגי הבנק, להיפגש עימו ולהציג להם את החבק שעטף את המזומנים ואשר עליו נרשם 10,000 ₪, ואולם הם מסיבותיהם נמנעו מכך, כך לטענתו, אין בכך כדי להצדיק את אי שמירת החבק והגשתו כראיה לבית המשפט. בהקשר זה ראוי לציין כי בעניינינו, גם לא הובאו לעדות, עדים מהותיים ורלבנטיים, כגון עמוס, שהיה חלק מ"שרשרת העברת הכספים" וכן ירון-אחיו של הנתבע 1, שככל הנראה, לו ניתנה ההלוואה שיועדה לנתבע 1 (פרוט' עמ' 19, ש' 17-20) ושנכח במעמד מתן ההלוואה (פרוט' עמ' 24, ש' 25) ובמעמד בו נמסרה המעטפה מעמוס לנתבע 2, אך לא היה נוכח ברגע מסירת המעטפה עצמו (פרוט' עמ' 27, ש' 6-18). אי הבאתם של שני עדים אלה, שהיה בהבאתם בכדי לשפוך אור על נסיבות המקרה דנן, פועלת לחובת הנתבע 2, שכן ההלכה הינה כי: "כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים מימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית,כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה".(ראו:ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760) [ההדגשות אינן במקור-י.ד.] כמו כן, וכפי שכבר צוין, מתמליל השיחה בין קמחי לנתבע 2, עולה כי האחרון טען כי במעטפה שקיבל, היו 100 שטרות של 100 ₪, לפיכך ומשהוכח כבר כי קמחי וחפץ הכניסו למעטפה אחת: 50 שטרות של 200 ₪ (סה"כ: 10,000 ₪) ולמעטפה השנייה: 100 שטרות של 100 ₪ ו-100 שטרות של 200 ₪ (סה"כ: 30,000 ₪), הרי שהדבר מחזק את גרסת התובע בנידון. יתרה מכך, בעניינינו קיימות גם ראיות נסיבתיות, ששקלולן במקובץ, מעוררות בליבי את התחושה, שלשני הנתבעים קיים אינטרס משותף, להותיר פרטים רלבנטיים בעניינינו (עסקת ההלוואה ומהותה, יחסיהם העסקיים, היכרותם וכל זיקה אחרת רלבנטית שיש ביניהם כד') לוטים בערפל, ככל הנראה, מתוך כוונה להסתירם מעיני בית המשפט. ראשית, עסקת ההלוואה, נשואת משלוח הכספים לנתבע 2, נותרה עלומה ומסתורית, אף עד לכתיבת שורות אלה, כאשר לא היה אף בחקירות במסגרת ישיבת ההוכחות, בכדי להפיג את האיפול שהוטל עליה. דברים אמורים בכך, שלא ברור למי בפועל ניתנה ההלוואה (לנתבע 1? לאחיו? או לנתבע 1 דרך אחיו?) (פרוט' עמ' 19, ש' 16-20). ההלוואה ניתנה, בהעדר כל מסמך המעיד על קיומה וכן אף בהעדר כל ריבית, ואולם, לטענת הנתבע 1 בעדותו: "יצא לו (לנתבע 2-י.ד.) הטבה מזה אך זה לא התבטא בכסף" (פרוט' עמ' 19, ש' 15-16). בנוסף, ההלוואה ניתנה בהעדר ביטחונות, כאשר לטענת הנתבע 2, "הביטחון היחיד הוא הקשר ביני ובין ירון" (פרוט' עמ' 26, ש' 25, ועמ' 27 ש' 1). יתרה מכך, אין כל אסמכתא לסכום ההלוואה או לכך שהנתבע 1 כבר פרע את חובו לנתבע 2, שכן השקים, שככל הנראה, כן ניתנו כביטחון בגין ההלוואה, נקרעו והושמדו (פרוט' עמ' 23, ש' 2-3). שנית, כפי שכבר פורט בהרחבה בדיון לעיל, התרשמתי כי הנתבע 1, ניסה ככל יכולתו, להרחיק את הנתבע 2, ממעורבות באירוע נשוא התביעה (למשל: חוסר שיתוף הפעולה עם הבנק באיתור הנתבע 2, בעובדה כי לא הוגשה מטעמו, הודעת צד ג' לנתבע 2 וכד') ואולם, נראה כי משפט אחד שאמר הנתבע 1 בנידון, מבהיר וממצה בדיוק את כוונתי. כשנשאל הנתבע 1 האם פנה אל הנתבע 2, כדי שישיב לו כספים, אם יימצא הראשון, חב בהשבת הסכומים לבנק, תשובתו הייתה: "אין קשר כאן לבורייה אם בית משפט יחליט שאני צריך לשלם את הכסף לבנק" (פרוט' עמ' 18, ש' 23). מהדברים לעיל, מתחזקת מסקנתי בדבר התנהלות תמוהה ו/או מעוררת חשד, מצד הנתבע 1 לגבי מעורבות הנתבע 2 בעניינינו. כאשר אין לשלול את האפשרות כי התנהלות זו, נובעת ממעורבות משותפת של הנתבעים, באירוע נשוא התביעה, או באירועים אחרים הקשורים אליו, או כי, ההתנהלות הינה פועל יוצא של חששו של הנתבע 1 מהנתבע 2, נוכח מעורבותו של האחרון בהלוואות "שוק האפור", כפי שהעיד הנתבע 1 (פרוט' ה-8.11.06, עמ' 2 סיפא). יחד עם זאת, ייתכן והתנהלות הנתבע 1 בנידון, נובעת דווקא מיחסי חברות כאלה ואחרים, בין הנתבע 2 לאחיו של הנתבע 1. בכל מקרה, יהיה המניע להתנהלות הנתבע 2 אשר יהיה, סבורני כי לא ניתן לבסס ממצאים עובדתיים על עדותו וכמו כן, יש באמור לעיל, בכדי לפעול לחובתו (ראו והשוו: י' קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1625, מהדורה משולבת ומעודכנת-תשס"ד-2003). לסיכום, שוכנעתי מחומר הראיות שלפני, כי הנתבע 2, קיבל לידיו את מעטפת הבנק, נשואת הזמנת המזומנים, שהוזמנה על ידי הנתבע 1, ובה 30,000 ₪ ולא 10,000 ₪. טענת העדר היריבות הנתבע 2 טען בסיכומיו (סע' 25) להעדר יריבות בינו ובין הבנק. טענותיו הן לחוסר קשר ו/או התחייבות בינו ובין הבנק, כי לא קיבל ו/או נטל דבר מהתובע, וכן כי קשרי הנתבע 2 עם צדדים שלישיים כלשהם, אינם מעניינו של התובע. לחיזוק טענותיו, התבסס הנתבע 2, על דברי קמחי בעדותו, שלפיה הנתבע 2 "אינו שייך לבנק" (פרוט' עמ' 10 ש' 28) וכן על עדות הנתבע 1 שלפיה: "אין קשר כאן לבורייה אם בית משפט יחליט שאני צריך לשלם את הכסף לבנק"-(פרוט' עמ' 18, ש' 23). פרופ' דניאל פרידמן, מתייחס בספרו "דיני עשיית עושר ולא במשפט" לסוגיית היריבות במקרים כגון דא, בליווי דוגמאות ספציפיות, להלן דבריו בנידון [ההדגשות אינן במקור-י.ד.]: "ברבות מן הדוגמאות, שנידונו לעיל, יכול הנושה לתבוע את חייבו המקורי לתשלום החוב (במקום לתבוע את מי שגבה חוב זה), ואילו החייב המקורי יוכל, לפחות בחלק מהמקרים, לתבוע השבה ממי שגבה ממנו את החוב מבלי שיהיה זכאי לכך. פיתרון זה תואם את גישת ה"יריבות"...עם זאת יש והתביעה נגד החייב המקורי איננה מעשית (למשל, משום שהוא חסר אמצעים).ייתכנו אף נסיבות שבהן תביעה כזו לא תתאפשר כלל, בין מחמת הוראות דין ובין אם מחמת תנאי ההסכם בין הצדדים. אך אפילו בהעדר מכשול להגשת תביעה נגד החייב המקורי, אין סיבה למנוע תביעה ישירה בין הנושה לבין מי שגבה שלא כדין את החוב שחבו לו." (דניאל פרידמן,"דיני עשיית עושר ולא במשפט" כרך א',עמ' 469-470, מהדורה שנייה, 1998) בספרו של פרופ' פרידמן, ניתן למצוא אף התייחסות ספציפית, לסוגיית היריבות בין בנק לצד ג', אליו הועברו הכספים. פרופ' פרידמן, מאזכר כדוגמה את ע"א 292/68 יעקב יפת נ' הרולד איסטווד פ"ד כג(1) 604, בו נטען כי אין זיקה בין הצדדים וכי הטעות היא בין הבנק לבין לקוחו. טענות אלה נדחו בפסק הדין והבנק זכה בהשבה מאותו צד ג', שקיבל מידיו סכום העולה על המגיע לו (דניאל פרידמן, שם, כרך ב', עמ' 842, ה"ש 126). לא מצאתי כל טעם, לסטות מהמסקנות האמורות, שיש בהן משום עשיית צדק במקרה דנן, שכן, הנתבע 2 קיבל לידיו, סכום העולה על הסכום שהיה אמור לקבל, מאת הנתבע 1 ועל כן התעשר שלא כדין. אין כל סיבה מדוע שלא לחייבו בהשבה. לסיכום: לאור כל האמור לעיל, סבורני כי הוכח בפני כי, קיימת יריבות בין הבנק לנתבע 2 וכן כי קיימת לבנק, עילת תביעה בעשיית עושר ולא במשפט כנגד הנתבע 2. סוף דבר אשר על כן, התביעה מתקבלת במלואה. הנתבעים ישלמו לבנק, ביחד ולחוד, את סכום התביעה, בסך 20,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל, וכן את הוצאות משפט ובנוסף, שכ"ט עו"ד בסך של 8,500 ₪ + מע"מ, וזאת בהתחשב בהיקף ההליכים, משכם, התוצאה ובהתחשב בשכר הטרחה הריאלי המינימאלי, שיש לפסוק עבור העבודה שהושקעה בייצוג התובע בתיק. כל הסכומים שנפסקו ישולמו תוך 30 יום מהמצאת פסק הדין לנתבעים ו/או לבא כוחם. בנק