קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הגשת פסק דין זר כראיה: בהחלטה זו הכרעה בהתנגדותן של המשיבות להגשת פסק דין זר כראיה או כאסמכתא מטעם המבקשים, במסגרת דיון בבקשה לאישור תביעת המבקשים כתובענה ייצוגית (בש"א 2378/04, להלן: "בקשת האישור"). לשיטת המבקשים, התובעים בהליך העיקרי, התנגדות המשיבות-הנתבעות מעידה כי יש בהגשת פסק הדין הזר כדי להצדיק את אישורה של התובענה כייצוגית. עניינה של התביעה (ת.א. 1105/04), לטענת המבקשים "בהטעיה הסתרה ואי גילוי נאות העולים לכדי תרמית והונאה ממש מצדן של המשיבות בכל הנוגע לסיגריות דלות העטרן והניקוטין שיוצרו ושווקו על ידן ובדרך הצגתן לציבור המעשנים". פסק הדין הזר נשוא החלטה זו ניתן על ידי בית המשפט המחוזי במחוז קולומביה בארצות הברית (כב' השופטת Gladys Kessler) בתביעה שהוגשה, בין היתר, על ידי התובע הכללי בארה"ב נגד חברות הסיגריות השונות ובכלל זה "המשיבה 1" (להלן: "החלטת Kessler"). החלטת Kessler, המחזיקה למעלה מ-1600 עמודים, מתייחסת בין השאר, להתנהלותה של "המשיבה 1" בכל הקשור לייצורן של הסיגריות דלות העטרן והניקוטין ששווקו והופצו על ידה. על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט לערעורים של מחוז קולומביה אשר החליט לעכב את תוקף ההחלטה עד להכרעה בערעור. לטענת המבקשים, החלטת Kessler שופכת אור על נושאים השנויים במחלוקת בין הצדדים והעומדים במוקד הדיון. לשיטתם, בית המשפט כבר קבע כי אין להתעלם מתכנם של פרסומים מדעיים רלוונטיים המצויים בתיק בית המשפט (עמ' 919 לפרטיכל הדיון מיום 20.11.2008, שורות 7-12), ועל אחת כמה וכמה, יש לנהוג כך גם ביחס לפסקי דין הדנים בסוגיות העומדות להכרעה. המבקשים ציינו כי לאור התנהלותן של המשיבות, התנגדותן להגשת ההחלטה לוקה בחוסר תום לב והן מנועות מלהעלותה. לבקשת האישור צירפו המבקשים את פסק הדין בעניין Sharon A. Price et al. Vs. Philip Morris Incorporated אשר ניתן במרץ 2003 בבית המשפט של מחוז מדיסון במדינת אילינוי (נספח י' לבקשת האישור, "פרשת Price"). המשיבות לא התנגדו להגשתו של פסק הדין ואף הוסיפו עליו ארבעה פסקי דין זרים נוספים. יתרה מזו, ביום 10.1.06, במסגרת בש"א 1834/06, אף עתרו המשיבות לצרף לתגובתן לבקשת האישור את פסק הדין שניתן לטובתה של "המשיבה 1" בבית המשפט הגבוה של אילינוי בערעור שהוגש בפרשת Price. בהעדר התנגדות, קיבל בית המשפט את פסק הדין כאסמכתא מבלי לחוות דעה באשר למשקלו ולרלוונטיות שלו (החלטה מיום 30.1.06). לטענת המבקשים, כשם שהותר צירופם של פסקי הדין בפרשת Price, אין לקבל את התנגדות המשיבות המבקשת למנוע את צירופה של החלטת Kessler. המבקשים הדגישו כי בשל חשיבותו של הליך התובענה הייצוגית יש לנהוג משנה זהירות בדחייתן של ראיות בעת הדיון בבקשת האישור. בנוסף ציינו המבקשים כי אין כל מניעה להגיש את החלטת Kessler באמצעות מר קסמן שהוסמך על ידי "המשיבה 1", שהיתה צד למשפט נשוא ההחלטה, "לספק מידע ולמסור עדות". לטענת המשיבות, ככלל הגשת החלטת Kessler כראיה לאמיתות תוכנה אינה אפשרית ובפרט שלא באופן ובשלב בו נתבקשה הגשתה. הלכה פסוקה היא כי ממצאיו של בית משפט בפרשה אחת אינם יכולים לשמש כראיה לאמיתות תכנם בהליך אחר, שלא במסגרת הקבועה בחוק. החריגים המתירים הגשתו של פסק דין כראיה הינם סעיף 42א לפקודת הראיות (נוסח חדש) התשל"א-1971 וכלל השתק הפלוגתא. לדברי המשיבות, הגשתה של החלטת Kessler אינה נמנית על אחד החריגים. ראשית, אין המדובר ב"פסק דין חלוט במשפט פלילי המרשיע את הנאשם" והואיל והמדובר בפסק דין זר סעיף 42א לפקודת הראיות כלל אינו חל עליו (בר"ע (ת"א) 10503/85 אלהדד נ' לאוי, פ"מ תשמ"ו(3) 170 (1986)). שנית, ביחס לחריג השני - השתק הפלוגתא, למעט "המשיבה 1" יתר הצדדים לא היו צד להליך במסגרתו ניתנה ההחלטה. "כלל ההדדיות" קובע כי "אין אדם נהנה מהכרעה שנפלה במשפט, אלא אם-כן היה קשור בה, לו ניתן פסק-הדין נגדו" (ע"א 143/51 עירית רמת-גן נ' פרדס ינאי בע"מ, פ"ד י 1804, 1812 (1956)). טענת השתק הפלוגתא עשויה אמנם להשמע מפיו של צד "זר" כלפי בעל דין שהיה לו יומו בבית המשפט, אך זאת בתנאי שהיא נטענת כלפיו כטענת הגנה להבדיל מטענת התקפה (רע"א 6830/00 אריה ברנוביץ נ' משה תאומים ואח', פ"ד נז(5) 691 (2003)). המשיבות גם עומדות על הנסיבות המיוחדות של בקשת הגשת ההחלטה כראיה. אף שהחלטת Kessler ניתנה כבר באוגוסט 2006, המבקשים לא עתרו לתיקון בקשת האישור בדרך של הוספת ראיות. המבקשים לא נהגו כן גם בישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 26.2.07. יתרה מזו, ביום 17.11.08, בתום עדותה של הגב' איטקין-ובמן הכריזו המבקשים כי אלו עדיהם ובכך לטענת המשיבות מיצו את זכותם להציג עדים או ראיות מטעמם. לטענת המשיבות, הגשתה של ההחלטה כעת, באמצעות ד"ר קסמן אינה אפשרית. "ד"ר קסמן לא כתב את המסמך, לא ערך אותו, הוא אינו צד לו, ואינו קשור אליו בשום דרך אחרת למעט העובדה שהוא אישר בחקירתו כי קרא חלקים ממנו" (סעיף 5 להתנגדות). לפיכך, הבקשה להגשת ההחלטה הינה בקשה להצגת ראיה עצמאית בתמיכה לטענתם של המבקשים בדבר סיכויי ההצלחה של התביעה לגופא. החלטה זו הינה עדות סברה מובהקת והמבקשים שלא ביקשו להעיד את השופטת האמריקאית בדבר מסקנותיה וממצאיה ואף לא מי מהעדים שהעידו בפניה, מנועים מלהגישה. דיון והכרעה את ההכרעה בדבר הגשתה של החלטת Kessler יש לגזור ממטרת צירופו של פסק הדין הזר לתיק בית המשפט. עם זאת, לדברי ב"כ המבקשים, בשלב זה מטרה זו אינה ידועה: "בית המשפט: [...] מה אתם עושים עם פסק הדין, מה אתם הולכים לטעון? מה הוא נותן? ב"כ המבקשים: הלוואי ואני הייתי יודע, כבודו, מה אני הולך לטעון בסיכומים. יהיה כל החומר בפנינו אני אדע. אם הייתי יודע מראש, זה רק חבריי יודעים. אני אטען בסיכומים אחרי שכל החומר יהיה בפני [...]" (עמ' 962 לפרטיכל, שורות 2-7, ראה גם בעמ' 964 שורה 24 ואילך). הסרתה של עמימות זו הכרחית בבואנו לדון בהתרת הגשתה של ההחלטה, שכן יש להבחין בין עניינים שונים בהם ניתן לכאורה לעשות שימוש בפסק הדין הזר כראיה. אין חולק שניתן להתיר את צירופה של החלטת Kessler כאסמכתא משפטית והפניה למשפט משווה אשר נגע בסוגיות העומדות לדיון. עמד על כך ב"כ "המשיבה 1": "אם הרעיון הוא בקשה לצירוף אסמכתא, להראות איזה פסק דין של בית משפט זר כדי שבית המשפט הזה יוכל להתרשם מהניתוח המשפטי של הסוגיות שעושה בית המשפט שם. כמובן שזה לא מחייב את בית המשפט פה וגם לא מנחה אותו, אבל מותר, גם בית המשפט העליון פונה מעת לעת וגם בית משפט זה פונה מעת לעת לקבל ראיות משפטיות" (עמ' 959 לפרטיכל, שורות 9-14). לעניין זה, יש להשוות את התרת הגשת החלטת Kesslerלצירופם של פסקי הדין בפרשת Price לתיק בית המשפט. עם זאת, במאמר מוסגר יצויין כי ההחלטה עוסקת בהליך שננקט לפי חוק פדראלי ייחודי "The Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act", המהווה חלק מהחוק הפלילי בארה"ב, והמאפשר, כפי שנהג התובע באותו המקרה, גם תביעתם של סעדים אזרחיים. בנוסף, ניתן להגיש את ההחלטה כראיה לקיומו של פרסום משפטי אותו הכיר העד המומחה מטעם המשיבות. כך בהשוואה לצירופם של פרסומים מדעיים שונים אשר הוצגו לעדה המומחית מטעם המבקשים. זאת כאמור, מבלי להתייחס לתוכנם של הפרסומים. במסגרת זו, ואף מבלי לקבל את מסקנות פסק הדין, ניתן יהיה להצביע על מידת מהימנות העד ועל מידת מומחיותו. באשר להוכחת עצם קיומו של פסק הדין הזר, ייתכן שכלל אין צורך בהגשתו שכן לאור פרסומו בכלי התקשורת אפשר וקיומו הוא בבחינת "public knowledge" כפי שציין ב"כ המבקשים (עמ' 960 לפרטיכל, שורה 1 ואילך). בין כך ובין כך, יש להתיר את הגשתו לעניינים המנויים לעיל ויש לצרפו לתיק בית המשפט. מנגד, את קבלתו של פסק הדין הזר כראיה לאמיתות הממצאים העובדתיים שנקבעו בו אין לקבל: "פסק דין ל'עדות סברה' ייחשב. ואין להציגו כראיה אלא במקום שבו הדין מתיר עשיית שימוש בפסק דין כראיה לאמור בו" (י' קדמי על הראיות, חלק שני, 660 (2003)). כאמור, הלכה פסוקה היא כי ברגיל מסקנותיה של ערכאה שיפוטית אחת לא ישמשו כראיות בערכאה אחרת, ש"הרי אין לדעת מה נאמר במשפט האחר ומהן נקודות המפתח אשר היתה להם חשיבות לצורך הסקת המסקנות במשפט האחר" (ע"פ 2309/90 האשם סבאח נ' מדינת ישראל, ). עוד משתמע מדברי ב"כ המבקשים כי הגשת פסק הדין הזר נועדה, בין השאר, להוכיח את עמדת התביעה כי קיימת עילת תביעה ראויה לדיון במסגרת של הליך קבוצתי, זאת מבלי להזדקק לכל ממצא עובדתי המבוסס על החלטת Kessler: "חבריי שכחו באיזה הליך אנחנו נמצאים. אדוני בסוף ההליך הזה לא יקבע ממצאים, עם כל הכבוד, אדוני בסוף ההליך הזה יקבע האם ישנה בלשונו של בית המשפט העליון עילת תביעה ראויה לדיון. אני מדבר רק על צד העילה, לא על השאלה של הקבוצה וכו'. אדוני צריך לקבוע בסוף ההליך הזה דבר אחד - האם יש עילה ראויה לטיעון" (עמ' 960 לפרטיכל, שורות 20-26). דומני כי בהעדר האפשרות לעשות שימוש במצע העובדתי אליו מתייחס פסק הדין ובהעדר הזהות בסוג הליכים שננקט על ידי התובעים השונים בהחלטת Kessler ובדיון שלפני, כמו גם הנורמות המשפטיות השונות ודברי החקיקה השונים העומדים לדיון, אין פסק הדין הזר יכול להוות ראיה לקיומה של עילת תביעה צרכנית ישראלית, ואף שהמדובר בהליך ביניים. בפרשת פזגז התייחס בית המשפט העליון למורכבות הדיון בבקשת אישור תובענה כייצוגית כשעסק בשאלת הוספתן של ראיות שלא צורפו לבקשת האישור בפתחו של ההליך: "בקשה לאישורה של תובענה ייצוגית הינה בבחינת Generis Sui בין הבקשות בכתב. מאפיין ייחודי אחד של בקשה לאישור תובענה ייצוגית הוא כי בשונה מהליך ביניים שגרתי, הליך זה עשוי להכריע את גורלה של התובענה הייצוגית. [...] בנוסף, הליך אישורה של תובענה ייצוגית הינו, ככלל, מורכב בהרבה מהליך בירורה של בקשה רגילה בכתב. [...] הבדל זה צריך לעמוד לנגד עינינו גם כאשר נדרשים אנו לשאלת הבאת ראיות נוספות שלא צורפו לבקשה לאישור תובענה ייצוגית, ולזימון עדים שתצהיריהם לא הוגשו לפי הוראות תקנה 241" (רע"א 8562/06 לימור פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ ואח', ). לאורו של הבדל זה עוסק בית המשפט במתח בין התרת הוספת הראיה, שכן על פי רוב הדיון בבקשת האישור הינו הליך ארוך ומורכב חרף היותה של הבקשה בקשת ביניים, ובין דחיית הראיה מתוך הרצון לשרש את התופעה של הגשת בקשות לאישור תובענה ייצוגית מבלי לעמול על התשתית הראייתית הראויה מתחילת הדרך. במקרה שלפני בנסיבותיה של בקשת האישור, דומני כי אין לאסור את צירופה של ההחלטה, חרף השלב המאוחר בו נתבקשה, בכפוף לאמור עד כה. היינו, שלא לשם הוכחת הממצאים והמסקנות אליהם הגיע בית המשפט האמריקאי בדיון שהתנהל בפניו. יודגש כי אין בהתרת הגשתה של הראיה כדי להצביע על מידת הרלוונטיות שלה או על משקלה. אלו יבחנו על ידי בית המשפט לאור טענות הצדדים בבוא היום. עוד יש להעיר כי אין הסתמכות בית משפט על ממצא מדעי כהסתמכות בית משפט על ממצא עובדתי של בית משפט אחר בכלל ובית משפט זר בפרט. לא כאן המקום לדון בהבדל שבין ממצא עובדתי מדעי שפורסם ואושר בעולם המעשה המדעי לקביעות עובדתיות שיצאו מלפני בית משפט זה או אחר. בעוד בית משפט יכול ויזקק לקביעות מדעיות שפורסמו , יש ויהא הוא מנוע מלהסתמך על קביעות עובדתית של בית משפט אחר. הדברים נאמרים לאור הטענה שממנה משתמע כאילו מעצם קבלת פרסומים מדעיים כראיות קבילות על אחת כמה וכמה יש לקבל פסק דין זר שבו ממצאים עובדתיים ומשפטיים. טענה זו אין בידי לקבל. הגם שהמדובר בנושא מרתק ביחס וקשר שבין משפט ומדע - קביעת עובדות במשפט מול המציאות האובייקטיבית, ככל שיש כזו, ההליכים השווים והשונים שבקבלת החלטות בעולמות אילו, היות המשפט מדע אם לאו וכיוצא באילו שאלות הנושקות לתחום הפילוסופיה של המשפט ותורת המשפט, אין זה המקום, כאמור להרחיב בכך. למען הבהר, פרסומים מדעיים שהתקבלו כראיה, משקלם ומידת הרלבנטיות שלהם תקבע, במידת הצורך, בבוא היום בעת ההכרעה בבקשת האישור. החלטת Kessler תוגש על כקובץ אלקטרוני על גבי דיסקט או בדרך הפניה אל קישורית link אל ההחלטה ברשת האינטרנט. מועדי הגשת הסיכומים שנקבעו ימנו מהיום, בהתאמה. על אף שבאופן חריג לא הוגבל היקף הסיכומים, בית המשפט מצפה כי ב"כ הצדדים יגבילו עצמם שלא להכביר ולנסות לסכם כל צד במסגרת של כמאה עמוד (40 עמוד לסיכומי תגובת המבקשים). המשיבות יטיבו עשות אם יתאמו באי כוחן כך שלא תיווצר חזרה מיותרת לגבי נושאים משותפים ואולי אף הגשת סיכומים מאוחדים כפי שנעשה במסגרת בקשה זו. הוצאות בקשה זו ידונו במסגרת ההכרעה בבקשת האישור. הגשת ראיותמשפט בינלאומידין זר