השבתה התקפית

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא השבתה התקפית: עובדי מפעל נקטו אמצעים אִרגוניים במסגרת סכסוך עבודה ובעקבות זאת הודיע המעביד על הפסקת העבודה בחלק מהמתקנים במפעל. האם יש לחייב את המעביד בתשלום שכרם של עובדי המתקנים הללו בגין הימים שבהם הופסקה עבודתם אך הם הוסיפו להתייצב לעבודה מדי יום? זוהי השאלה הניצבת בפנינו. הצדדים 1. המבקשת היא ארגון העובדים היציג במשיבה. 2. המשיבה היא חברה העוסקת בפיתוח, ייצור ושיווק של תרופות, מוצרים לבתי חולים וכיו"ב (להלן - "החברה"). עיקר פעילותה של החברה הוא בייצור ובהפצת תרופות גנריות ובייצור חומרי גלם פעילים לאותן תרופות. מפעל החברה הרלוונטי לבקשה זו ממוקם ברמת חובב שבנגב (להלן - "המפעל"), והוא משתייך לחטיבת הכימיה בחברה. המפעל עוסק בעיקר בייצור החומר הפעיל, שהוא המרכיב העיקרי בתרופה האחראי לפעילות הביולוגית, וכן עוסק בייצור חומרי הגלם לתעשייה הפרמצבטית בארץ ובעולם. במפעל מועסקים כ-750 עובדים, מהם כ-410 עובדי ייצור. הרקע לסכסוך והשתלשלות העניינים - עובדות מוסכמות 3. על הצדדים חל הסכם קיבוצי מיוחד מיום 21.3.07, שתוקפו עד שנת 2010, והוא מסדיר באופן כללי את יחסי העבודה במפעל (להלן - "ההסכם הקיבוצי"). נוסף על כך נחתמים בין הצדדים מעת לעת הסכמי שכר תקופתיים. האחרון שבהם נחתם ביום 21.3.07 והוא עמד בתוקפו עד ליום 31.12.07. 4. החל מחודש 3/08 התנהלו בין הצדדים מגעים לכריתת הסכם שכר חדש אך הם לא צלחו. 5. ביום 13.4.08 - הוכרז סכסוך עבודה במפעל. בהודעה על סכסוך העבודה ששלחה המבקשת לממונה הראשי על יחסי עבודה במשרד התמ"ת נכתב כי העניינים שבסכסוך הם אלה: "א. מאבק עקרוני על מעמדה סמכויותיה וכבודה של מועצת העובדים מול הנהלת החברה. ב. דרישה לשינוי מהותי באופן קידום העובדים במפעל ובזכויותיה של מועצת העובדים להיות חלק בלתי נפרד מהתהליך. ג. אי הסכמה על הכנסת הסעיפים הנ"ל ואחרים להסכם הקיבוצי החדש." (נספח א' לבקשת הצד). 6. ביום 4.6.08 הודיעה המבקשת להנהלת המפעל על הפעלת הסכסוך וכניסה לתקופת צינון. 7. ביום 5.6.08 התקיימו במפעל ישיבות בין העובדים לבין מר סלומון כהן, מזכיר האיגוד המקצועי. 8. ביום 11.6.08 קיימה המבקשת אסיפה בשטח המפעל בהשתתפות של כ-400 עובדים. הנהלת המפעל סייעה לקיום אסיפה זו על אף שהיא לא תואמה עם ההנהלה, וזאת בניגוד לתקנון המפעל (נספח ד' לתגובה וסעיף 13.3 לתצהיר מטעם המבקשת). 9. ביום 21.6.08, מוצ"ש, לפנות בוקר, הוציאו עובדי המפעל את המלגזות הממונעות ממתקני הייצור והחנו אותן ליד שער הכניסה למפעל. 10. החל מיום 22.6.08 השביתו העובדים את המלגזות הממונעות המשמשות לייצור, למעט מלגזה אחת. לאחר פנייה של ההנהלה הועמדו 3 מלגזות ממונעות, למקרי חירום בלבד. המלגזות הידניות פעלו כרגיל (הצדדים חולקים באשר לפעילות המלגזות החשמליות), והמלגזה הממונעת היחידה שפעלה הוקצתה לכל מתקן לפי לוח זמנים שהעביר? ממתקן למתקן בשעות קבועות, ו/או על ידי סדרן. בממוצע שימשה המלגזה הממונעת כ-3 שעות ביממה בכל מתקן. אף המבקשת מודה כי לאור זאת ומטבע הדברים השינוע בתוך המפעל התנהל באי נוחות ותוך דרישת תיאום בין המתקנים השונים (סעיף 16.2 לבקשת צד). 11. ביום 24.6.08, השביתו העובדים את העבודה במחסן הגימור ובכך מנעו את הפצת התוצר המוגמר ללקוחות, וכן מנעו את המשך העבודה במחסנים. 12. ביום 25.6.08 הפסיקה הנהלת המפעל את הפעילות במתקן 12 ובמתקן 28 (להלן יחד - "המתקנים הגדולים") והודיעה לעובדי מתקנים אלה שלא להתייצב לעבודה וכי לא יהיו זכאים לשכר. על אף זאת, על פי הנחיות נציגות העובדים, הוסיפו עובדי מתקנים אלה, כיתר העובדים, להגיע למפעל מדי יום והעמידו עצמם לרשות החברה. הנהלת המפעל לא סיפקה להם עבודה. 13. בימים 25.6.08-26.6.08 ערכו עובדי המתקנים הגדולים הפגנת מחאה ברחבי המפעל, והוסיפו לנקוט צעדים ארגוניים שונים בימים שלאחר מכן: ביום 26.6.08 סגרו העובדים בשעה 14:00 את מחלקת התיעוד העורכת בקרה על תהליך הייצור. בעקבות זאת עוכבו תוצרים במתקני הייצור ולא ניתן היה להעבירה להמשך תהליך במחסן הגימור. כן עיכבו העובדים יציאת משאית סחורה. ביום 1.7.08 נמנעו העובדים ממתן הרשאות בטיחות, מביצוע הדרכות ושיבשו את העבודה בכל מתקני הייצור למשך כ-3-4 שעות. בימים 3.7.08 ו-6.7.08 הוסיפו העובדים שלא ליתן הרשאות בטיחות. ביום 8.7.08 השביתו העובדים את המלגזות הממונעות שיועדו למקרי חירום וכן מנעו כניסתה של מיכלית מזוט למפעל (ולכן נאלצה הנהלת המפעל להשתמש במקום במזוט בסולר, שעלותו גבוהה בהרבה). 14. ביום 27.6.08 מסרה החברה לממונה במשרד התמ"ת הודעה על השבתה לפי חוק יישוב סכסוכי עבודה, תשי"ז-1957. בהודעה נרשם כי העניינים שבסכסוך הם - "שביתה בה נקטו העובדים בהוראת נציגות העובדים על רקע מו"מ לחידוש הסכם העבודה בחברה." (נספח י"א לתגובת החברה לבקשת הצד). בתחתית ההודעה נרשם כך: "הערה: עמדת החברה הינה שמדובר בשביתה והודעה זו נמסרת לחילופין ומטעמי זהירות בלבד." 15. ביום 10.7.08, לאחר שסוכם עם נציגות העובדים על חזרה של המלגזות הממונעות לעבודה סדירה, הורתה הנהלת המפעל על הפעלת המתקנים הגדולים, ומיום 13.7.08 החלה לספק עבודה לעובדי מתקנים אלה, שבאותו מועד שבו לעבודה מלאה. במקביל חזרו הצדדים לנהל מו"מ. 16. במשכורת חודש יולי 2008 שילמה הנהלת המפעל לעובדי המתקנים הגדולים מקדמה בסך 2,500 ₪ ברוטו, מבלי שביצעה הפרשות סוציאליות ושלא לפי פרופילי העבודה במשמרות. 17. ביום 28.8.08 חתמו הצדדים על הסכם לשנים 2008-2009. במסגרת זו לא הגיעו הצדדים להסכמה בעניין תשלום השכר לעובדי המתקנים הגדולים שפעילותם הופסקה "עקב עיצומים ובעקבות כך לא עבדו החל מיום 25/06/08 ועד 12/07/08", ובתרשומת שנערכה בין הצדדים הוסכם כדלקמן - "1. לפנים משורת הדין ועל מנת להבטיח תזרים מזומנים, תשולם לעובדים מקדמה יחד עם תשלום משכורת יולי. 2. החזר המקדמה יבוצע ב-6 תשלומים החל מ-1/10/08, אלא אם כן יבקש העובד להחזיר את המקדמה תוך חיוב יתרת ימי חופשה ו/או שעות נוספות, במסגרת מועדי ששת התשלומים. 3. וועד העובדים ביקש להבהיר את עמדתו, לפיה ניכוי השכר לא היה חוקי ועומד על זכותו וזכותם של העובדים למיצוי הליכים משפטיים בעניין." 18. ביום 2.9.08 הגישה המבקשת בקשת צד בסכסוך קיבוצי למתן סעדים זמניים וקבועים שעניינם תשלום שכר עובדי המתקנים הגדולים בתקופת הפסקת העבודה. לאחר שבדיון מיום 19.11.08 הוחלט על מחיקת הבקשה לסעד זמני שבמסגרתו נתבקש צו המונע את השבת המקדמה ב-6 תשלומים וזאת בניגוד להתחייבותה הקודמת של המבקשת, נותר ליתן החלטה בעניין הסעדים הקבועים, ובכך עוסק פסק דין זה. 19. החל מיום 1.10.08 עמד מספר המלגזות הממונעות במפעל על 19 (לגרסת החברה) או על 16 (לגרסת המבקשת). לגרסת המבקשת הפחתת מספר המלגזות נעשתה אף קודם לחודש 10/08. תהליכי הייצור במפעל על מנת להבין לעומק את העניינים שיפורטו להלן ואת שורש המחלוקות בין הצדדים, יש לפרט קמעה בעניין תהליכי הייצור במפעל. 20. במפעל מצויים 10 מתקני ייצור וכן יחידות תומכות, בהן מחסנים (מחסן חומרי גלם, מחסן טכני, מחסן ביניים ומחסן תוצרת גמורה). כל מתקני הייצור מייצרים את אותו חומר גלם ודומים זה לזה מבחינה ארגונית ומבחינת תהליך הייצור, אך נבדלים זה מזה בגודלם. מתקני הייצור העומדים במוקד בקשה זו הם המתקנים הגדולים, שהם מתקני הייצור הגדולים במפעל, ובהם מועסקים ביחד כ-120 עובדי ייצור. 21. תהליך הייצור בכל אחד ממתקני הייצור במפעל מוגדר על ידי פרוצדורה כתובה ומורכב ממספר שלבים: א. שינוע חומרי הגלם מהמחסן אל מתקן הייצור (מרחק של כ-170 מ' למתקן 12 ומרחק של כ-150 מ' למתקן 28); ב. שינוע חומרי הגלם בין קומות מתקני הייצור (בכל מתקן 4 קומות); ג. הכנסת חומרי הגלם לתוך מכונת הייצור (להלן - "ריאקטור") לביצוע תהליך הייצור. עלות חומרי הגלם בריאקטור עשויה להגיע בכל פעם למיליוני דולרים. בתום התהליך מתקבל התוצר המוגמר וכן תוצרי הלוואי - שני הסוגים מוכנסים לתוך חביות; ד. העברת החביות עם התוצר המוגמר למחסן התוצר, שבו טמפרטורה מבוקרת, או למתקן גימור ומשם למחסן התוצר. במקביל יש לפנות את החביות עם תוצרי הלוואי למקום המיועד לכך. 22. בכל אחד ממתקני הייצור מתבצעים מספר תהליכי ייצור. מִשכו של כל תהליך ייצור נגזר מגודל הריאקטורים שבאותו מתקן ולפיכך מכמויות חומרי הגלם ומכמויות התוצר המוגמר ותוצרי הלוואי. במתקן גדול נעה כמות התוצר סביב 1,000 ק"ג בכל תהליך ייצור (כ-10 חביות תוצר), ואילו במתקן קטן מהווה כמות התוצר כעשירית מכך. 23. בכל תהליך ייצור הכרחי להקפיד על מספר כללים: א. יש לשמור על רציפות התהליך, לרבות מטעמי בטיחות, ולא ניתן לעצור את הייצור ולהפעילו מחדש מעת לעת, ומטעם זה פועלים מתקני הייצור 24 שעות ביממה (זוהי גרסת החברה. לטענת המבקשת אין מניעה עקרונית להפסיק את תהליכי הייצור וההפעלה הרציפה נובעת מטעמים כלכליים ולא תפעוליים - סעיף 6 לתצהיר מטעם המבקשת); ב. יש להקפיד על מינונים מדויקים ועל מועדים מדויקים בהכנסת חומרי הגלם לתהליך הייצור. חריגה במינונים ו/או במועדים עשויה לגרום לתוצרים פגומים ולנזקים של מיליוני דולרים; ג. יש לשמור את התוצר בטמפרטורה מבוקרת, וָלא - ייהרס; ד. יש לפנות את תוצרי הלוואי ממתקני הייצור מדי יום ביומו מטעמי בטיחות - תוצרי הלוואי דליקים והחביות חוסמות את המעברים. המלגזות הממונעות 24. במפעל מצויות מלגזות מסוגים שונים, שבאמצעותן מתבצעים תהליכי הייצור: 2 מלגזות חשמליות רגילות, 4 מלגזות חשמליות מסוג "צריח", 3 מלגזות ידניות מסוג "עגלת משטחים ממונעת", 6 מלגזות ידניות מסוג "אדם הולך", ו-26 מלגזות ממונעות (נכון למועדים הרלוונטיים לבקשה) שהן המלגזות היחידות הנוסעות מחוץ למבני המתקנים. המלגזות הממונעות הן שמצויות בלִבה של המחלוקת בענייננו. 25. פינוי תוצרי הלוואי מתבצע בשתי דרכים אפשריות: א. באמצעות מיכלים סגורים המחוברים לחלק מן המערכות במתקני הייצור; ב. חלק מהמערכות במתקני הייצור, כולל במתקנים הגדולים, אינן מחוברות למיכלים סגורים, ופינוי תוצרי הלוואי מהן נעשה באמצעות "קוביות" המועברות למתקן השפכים על ידי המלגזות הממונעות בלבד. כמו כן, כאשר המיכלים מלאים לגמרי בתוצרי לוואי, מועברת היתרה ל"קוביות", שאותן מעבירים למתקן השפכים רק באמצעות המלגזות הממונעות. המיכלים הסגורים בטוחים יותר לשימוש ועל כן יש צורך לפנות את ה"קוביות" ממתקני הייצור מדי יום. 26. נכון ליום 22.6.08 שימשו 26 מלגזות ממונעות בתהליכי הייצור במפעל. לכל אחד ממתקני הייצור צמודות מלגזות ממונעות במספר קבוע, לפי גודל המתקן. למתקן 28 היו צמודות באופן קבוע 2 מלגזות ממונעות, ולמתקן 12 היו צמודות באופן קבוע 3 מלגזות ממונעות. עיקר טענות המבקשת 27. לטענת המבקשת, לאחר שביום 31.12.07 פג תוקפו של הסכם השכר, "משכה" החברה את המו"מ בין הצדדים תוך שהיא מנצלת את ההתחייבות לשקט תעשייתי, ובכך דחקה את המבקשת להכרזה על סכסוך עבודה, שתכליתו שילוב נציגות העובדים בתהליך קידום העובדים. סכסוך זה לא הופעל משך למעלה מחודשיים. 28. לדברי המבקשת, בהעדר התקדמות הודיעה להנהלת המפעל על הפעלת הסכסוך וכניסה לתקופת צינון, והמתינה למעלה משבועיים עד לנקיטת צעדים ארגוניים. 29. המבקשת טוענת כי ביום 21.6.08 החלה בנקיטת צעדים ארגוניים בכך שמנעה את השימוש בחלק מאמצעי השינוע במפעל - מתוך כלל המלגזות במפעל, השביתה 25 מלגזות ממונעות - צעד סמלי בעיקרו. לגרסת המבקשת תהליך הייצור כולו נמשך וכך גם שינוע הסחורות וחומרי הגלם, ומשך ארבעה ימים נמשכה העבודה במפעל במתכונת רגילה למעט השימוש במלגזות הממונעות. לדבריה, כל מתקני הייצור פעלו כסדרם והמשיכו להוציא תוצרת ולא היה חוסר בחומרים באף אחד מהמתקנים. המבקשת מוסיפה כי נענתה בחיוב לפניית הנהלת המפעל להציב 3 מלגזות ממונעות לצורכי בטיחות ולפנות באמצעות מלגזה ממונעת פח אשפה שהתמלא. 30. לדברי המבקשת, החליטה החברה לעסוק ב"כיפוף ידיים" וביום 23.6.08 נשלח למבקשת מכתב (נספח ג' לבקשת צד), שבו איימה הנהלת המפעל להפסיק את הפעילות הייצורית, ופעילות המתקנים הגדולים תופסק תחילה. במכתב לא ננקב מועד לתחילת הפסקת הפעילות אך צוין כי "עובדים המאוישים במתקנים אלה, לא יוצבו לעבודה ולא יהיו זכאים לשכר." 31. המבקשת טוענת כי למחרת, יום 24.6.08, נשלחו לעובדי המתקנים הגדולים מכתבים אישיים מהנהלת המפעל שבהם נתבקשו שלא להתייצב לעבודה החל מיום 25.6.08, בשל הפסקת הפעילות במתקנים אלה, שתימשך עד להודעה חדשה (נספח ד' לבקשת צד). 32. המבקשת סבורה כי בחירתה של הנהלת המפעל בהפסקת הפעילות של המתקנים הגדולים דווקא לא היתה מקרית, שכן מחד, מועסקים בהם עובדים רבים יחסית, ומאידך, מיוצרים בהם חומרים שאינם במחסור במלאי, בתהליכי ייצור קצרים, וניתן לחדש בהם מלאי בקלות. כלומר, בהשבתת המתקנים הגדולים לא נגרם נזק להנהלת המפעל. המבקשת חוזרת ומציינת כי בימים שקדמו להפסקת הפעילות במתקנים הגדולים, לא היה מחסור בחומרי גלם בכלל, ובמתקנים הגדולים בפרט. עוד טוענת המבקשת כי הנהלת המפעל לא ביקשה להקצות למתקנים הגדולים מלגזה ממונעת נוספת כדי למנוע את השבתתם. 33. המבקשת מוסיפה כי על פי הנחיות נציגות העובדים הוסיפו העובדים להתייצב לעבודה ולהעמיד עצמם לרשות החברה, אלא שזו בחרה שלא לספק להם עבודה. במפעל היו מטלות נוספות מלבד הפעלת מתקני הייצור אולם הנהלת המפעל החליטה שלא לבצען. בכך ביצעה השבתה התקפית מלאה ביחס ל-120 עובדים מתוך 750 באסטרטגיה של "הפרד ומשול". 34. המבקשת טוענת כי רק לאחר פניותיה הודיעה החברה לממונה על יחסי עבודה על השבתת המתקנים הגדולים, אולם הדבר נעשה רק ביום 27.6.08 בעוד שעובדי המתקנים הגדולים הושבתו כבר מיום 25.6.08. בכך לא כיבדה החברה את תקופת הצינון שלה עצמה. 35. המבקשת סבורה כי פעלה באחריות וכי הצעדים הארגוניים שנקטה היו מידתיים וסבירים. היא לא גרמה לשביתה של עובדים, להשבתת הייצור ולא מנעה כניסה והוצאה של חומרי גלם ושל סחורה, ואילו רצתה, יכולה היתה לגרום לפגיעה קשה יותר. אלא שהמבקשת, לטענתה, ביקשה לפגוע בנוחות גרידא בכדי לקדם קיומו של מו"מ בין הצדדים. 36. המבקשת טוענת כי מטרת הנהלת המפעל היתה לשבור את התארגנות העובדים בדרך של השבתה התקפית בלתי סבירה ובלתי מידתית, ללא הודעה כדין, ללא תקופת צינון, וללא פרופורציה ביחס לצעדי המבקשת. היא מוסיפה כי לא היתה כל הצדקה או בסיס משפטי להשבתה זו וכי לא נתמלאו התנאים הדרושים לביצוע השבתת מגן. המבקשת מדגישה כי בהשבתת המתקנים הגדולים פעלה החברה בחוסר תום לב, שלא מתוך שיקולים ענייניים, בחוסר היגיון תעשייתי וזאת אך על מנת להוכיח כי אימתה על העובדים גדולה מאימת השביתה עליה. לדבריה, האמצעי שנקטה החברה הינו אמצעי בלתי שוויוני שתכליתו פגיעה בחירות ההתארגנות. 37. המבקשת מבקשת כי בית הדין יורה לחברה לשלם לעובדי המתקנים הגדולים את שכר החודשים יוני ויולי 2008 בהתאם לרישומי שעון הנוכחות של העובדים, וכן יורה לה לבצע עבור חודשים אלה הפרשות מלאות לגמל כמתחייב מההסכמים הקיבוציים, בכפוף לסכומים ששולמו להם כמקדמה. כן מבוקש כי החברה תחויב בהלנת שכר העובדים לגבי חלק השכר שלא שולם. כן עותרת המבקשת למתן סעד הצהרתי כי המשיבה ביצעה השבתה התקפית ו/או השבתה אסורה על פי דין. עיקר טענות החברה 38. לדברי החברה, החל מאמצע חודש 3/08 החלו הצדדים לנהל מו"מ לקראת כריתתו של הסכם שכר חדש והתקיימו ישיבות רבות בנושא. במועדים הרלוונטיים לבקשה התגלעו בין הצדדים חילוקי דעות בנוגע להסכם השכר, והמחלוקת העיקרית נגעה לדרישה חדשה של העובדים לקבוע בהסכם השכר טבלאות שכר אחידות לכלל העובדים, דרישה שהחברה סירבה לה. 39. החברה מוסיפה כי למרות טענות המבקשת אודות פעילותן הרגילה של המלגזות האחרות, הרי שהללו אינן כשירות לשנע חומרים אל מתקני הייצור ומהם, ובפועל הושבתו גם מלגזות חשמליות שפעלו בתוך מתקני הייצור. במצב דברים זה אמורה היתה המלגזה הממונעת היחידה שלא הושבתה, לשרת את כל מתקני הייצור במפעל. החברה מדגישה כי בשלב זה היה ברור לכל, גם להנהלה וגם לעובדים, כי עקב העיצומים הננקטים לא יוכל המפעל להמשיך ולתפקד במתכונת הרגילה וכי פעילות הייצור תיפגע. 40. לטענת החברה השבתת 25 המלגזות הממונעות גרמה במישרין לאי יכולת לקיים עבודה סדירה, בפרט במתקנים הגדולים, ולפיכך פגעה ישירות בתהליך הייצור במתקנים אלה. החברה מסבירה זאת בשתיים: א. כיוון שכמויות חומרי הגלם הנדרשים לתהליכי הייצור במתקנים הגדולים הן גדולות יותר, נדרשת לכך עבודה של מספר מלגזות ממונעות במקביל שישנעו את חומרי הגלם (כזכור, יש להקפיד על מינונים ומועדים מדויקים). ב. במתקנים הגדולים מצטברת בתום תהליך הייצור כמות גדולה של תוצר ושל תוצרי לוואי ופינויים נעשה אף הוא על ידי מספר מלגזות ממונעות במקביל. 41. החברה מדגישה כי על אף שנראה היה לאן ישתלשלו העניינים, היא עשתה ככל יכולתה על מנת להמשיך את תפקוד מתקני הייצור כולם: נקבעה תוכנית עבודה לימים 23.6.08-29.6.08 שקבעה את מיקום המלגזה הממונעת בכל רגע נתון, ומנהל תורן שהיה בשטח העביר את המלגזה ממקום למקום לפי הצורך. אלא שבפועל, בתוך יומיים התברר כי לא ניתן להמשיך ולהפעיל את כל מתקני הייצור באמצעות מלגזה אחת בלבד: במתקן אחד לא סופקו חומרי הגלם כנדרש, במתקן אחר לא נעשה פינוי של התוצר למחסן עם טמפרטורה מבוקרת ובמתקן נוסף נותרה כמות חריגה של תוצר לוואי שלא פונה. החברה טוענת כי במתקנים הגדולים בפרט הצטברה כמות גדולה וחריגה של תוצר לוואי, הרבה מעבר למה שהצטבר במתקנים האחרים. 42. לגרסת החברה, בנסיבות אלה התריעו מנהל המפעל ומנהלת משאבי אנוש במפעל כבר ביום 23.6.08, כי המשך השבתת המלגזות יגרום להפסקה של פעילות ייצורית, וכי המתקנים הגדולים הם אלה שפעילותם תופסק תחילה. כן הודע לנציגות העובדים כי העובדים המאוישים במתקנים אלה לא יוצבו לעבודה ולא יהיו זכאים לשכר. במקביל להודעה זו ערך מנהל המפעל אסיפות הסברה לעובדים בכל מתקני המפעל והבהיר להם כי בהעדר אמצעי שינוע תיאלץ הנהלת המפעל להפסיק את תהליך הייצור בעל כורחה. 43. לדברי החברה, ההחלטה להפסיק את הפעילות הייצורית במתקנים הגדולים תחילה, נתקבלה משיקולים ענייניים בלבד, ונבעה מכך שלא ניתן היה לבצע פעילות ייצורית במתקנים אלה באמצעות מלגזה ממונעת אחת בלבד, שאינה צמודה באופן קבוע לכל אחד מהם. החברה מכחישה את טענות המבקשת כאילו לא היה מחסור במלאי במתקנים הגדולים. החברה טוענת כי האפשרויות שניצבו בפני הנהלת המפעל היו הפסקת הייצור במתקנים הגדולים - שתוביל להפסקת עבודה של כ-120 עובדים - או הפסקת הייצור ביתר מתקני המפעל (פרט למתקנים הגדולים) - ולהפסיק בכך את עבודתם של כ-310 עובדים. הנהלת המפעל בחרה באפשרות שפוגעת בכמה שפחות עובדים. החברה מדגישה כי החשיבות בהצמדת מלגזות ממונעות לכל אחד ממתקני הייצור נובעת הן מהצורך בזמינותן המיידית לשם אספקה שוטפת של חומרי גלם, וזאת על מנת לעמוד במינונים ובמועדים המדויקים, והן מהצורך לפַנות במהירות את התוצרים ואת תוצרי הלוואי מהמתקנים. 44. לדברי החברה, העובדים לא שעו לקריאות הנהלת המפעל לחדול מהשבתת המלגזות הממונעות, ואף דחו את הצעת ההנהלה לאפשר הפעלת מלגזה ממונעת אחת לכל אחד מהמתקנים הגדולים. 45. בנסיבות אלה, טוענת החברה, משכשלו הניסיונות להפעיל את מתקני הייצור באמצעות מלגזה ממונעת אחת בלבד, לא נותרה ברירה, וביום 24.6.08 החליטה הנהלת המפעל על הפסקת הפעילות הייצורית במתקנים הגדולים החל מיום 25.6.08, והודעה אישית על כך נמסרה לכל אחד מעובדי מתקנים אלה. לדברי החברה, סירבה נציגות העובדים להצעת הנהלת המפעל להציב בכל מתקן 2 עובדים בכל משמרת לצרכי שמירה על המתקן, והודיעה כי אם יוחלט על הפסקת הייצור במתקנים הגדולים - יימָנעו כל העובדים מעבודה. לאור זאת לא נותרה להנהלה ברירה אלא להודיע לכלל עובדי המתקנים הגדולים שלא להתייצב לעבודה החל מיום 25.6.08. 46. ביום 27.6.08 הודיעה החברה לממונה משרד התמ"ת על השבתת מגן של העובדים במתקנים הגדולים וזאת מטעמי זהירות בלבד. 47. לטענת החברה, כל אותה העת, מרגע השבתת המלגזות הממונעות על ידי העובדים, ניסתה הנהלת המפעל להשיב את העובדים לשולחן המו"מ באמצעות אסיפות הסברה שקיימה במתקנים, אולם נציגות העובדים התנגדה לכך בתוקף. 48. החברה מדגישה את חשיבות המלגזות הממונעות בתהליך הייצור במפעל. לדבריה, רק המלגזות הממונעות כשירות לנסוע בכביש, ועל כן הן המלגזות היחידות המשמשות לשינוע חומרי הגלם אל מתקני הייצור, ולשינוע חביות התוצר וחביות תוצרי הלוואי ממתקני הייצור. לדברי החברה, המלגזות החשמליות כשירות לנסיעה רק בתוך מבנים ומשמשות להעברת משטחים בתוך המחסנים ולא במתקני הייצור. המלגזות הידניות נוסעות אף הן רק בתוך מבנים ומשמשות להזזת משטחים בתוך המתקנים או בתוך המחסנים. הן המלגזות החשמליות והן המלגזות הידניות אינן כשירות לנסיעה בכביש ועל כן אינן משמשות ו/או אינן יכולות לשמש לשינוע חומרי הגלם מהמחסנים אל מתקני הייצור ולשינוע התוצר ותוצרי הלוואי ממתקני הייצור. החברה מוסיפה כי עובדי הייצור בכל מתקן הם בעלי רישיון לנהוג במלגזה וכחלק מתפקידם הם נדרשים לשנע באמצעות המלגזות את חומרי הגלם, התוצר ותוצרי הלוואי. היא מדגישה כי ללא השימוש במלגזות הממונעות בלתי אפשרי לקיים כנדרש את תהליך הייצור במפעל. 49. החברה טוענת כי העובדים נקטו שביתה חלקית שאינה מזכה בשכר: בהשבתת המלגזות הממונעות נמנעו העובדים מביצוע פעולה קריטית לתהליך הייצור במפעל ובכך גרמו להשבתתו. לדבריה, התוצאה הישירה של השבתת המלגזות הממונעות במתקנים הגדולים היתה שביתה מוחלטת של עובדי מתקנים אלה. לדברי החברה, העיצומים שננקטו בידי העובדים הם בגדר שביתה חלקית. מכאן, שהברירה היתה בידי הנהלת המפעל להחליט משיקוליה התפעוליים, אם לקבל את העבודה החלקית של העובדים או לסרב לה. בענייננו סירבה החברה לקבלת את עבודתם החלקית של העובדים והיא רשאית היתה לוותר כליל על עבודתם ולא לשלם להם שכר בגין תקופה זו. הנהלת המפעל אמנם הסכימה לקבל את עבודתם החלקית של עובדי יתר המתקנים במפעל, אולם זאת על מנת למזער ככל הניתן את הפגיעה בתהליכי הייצור במתקנים אלה ובעובדיהם. לדברי החברה, העובדה שהנהלת המפעל הורתה להפעיל את המתקנים הגדולים מייד לאחר שסוכם עם נציגות העובדים על הפסקת ההשבתה של המלגזות הממונעות - עובדה זו מחזקת את המסקנה כי מדובר היה בשביתה של עובדי המתקנים הגדולים ועל כן הם אינם זכאים לשכר. 50. בתגובתה השנייה של החברה, העלתה זו טענה חלופית נוספת שלפיה עובדי המתקנים הגדולים אינם זכאים לשכר מלא עבור התקופה שבה התבקשו, על רקע השבתת המלגזות הממונעות, שלא להתייצב לעבודתם. 51. החברה מדגישה כי לא היתה חייבת למצוא פתרונות שיאפשרו את המשך הפעלת המתקנים הגדולים באמצעות מלגזה ממוענת אחת בלבד, ואף לא היתה חייבת לספק לעובדי המתקנים הללו עבודה במתקנים אחרים במפעל. לדבריה, תפקיד העובדים במפעל אינו "תוכנית כבקשתך" ובנסיבות שנוצרו רשאית היתה הנהלת המפעל לסרב לקבל את עבודתם החלקית של עובדי המתקנים הגדולים. החברה מוסיפה וטוענת כי בימים שבהם הושבתו המלגזות הממונעות ירדה התפוקה במתקני הייצור בכלל ובמתקנים הגדולים בפרט בעשרות אחוזים, ולא נדרש סיוע מצד עובדי המתקנים הגדולים במתקנים האחרים. 52. לחילופין טוענת החברה כי הפסקת העבודה במתקנים הגדולים היתה השבתת-מגן שנקטה המשיבה בתגובה לעיצומים שנקטו העובדים. לדברי החברה כך עולה גם מההודעה ששלחה לממונה במשרד התמ"ת (נספח י"א לתגובת החברה לבקשת הצד). החברה מונה את תנאי הפסיקה להכרה באפשרות המעביד לנקוט השבתת מגן וטוענת כי בענייננו מולאו כל התנאים (למעט התנאי החמישי שאינו רלוונטי לענייננו). עיקר הדגש בטענות החברה בעניין זה מושם על תנאי המידתיות. לדברי החברה השבתת המתקנים הגדולים היתה פרופורציונאלית והדבר מקבל את ביטויו בשני אלה: א. הנהלת המפעל השביתה רק את המתקנים הגדולים ולא את כל מתקני הייצור במפעל, על אף שהשימוש במלגזה ממונעת אחת בלבד הקשתה מאד על תהליכי הייצור במתקנים שהוסיפו לפעול. ב. הפסקת הפעילות במתקנים הגדולים היתה צעד אחרון במאבק, לאחר שלא צלח הניסיון להפעיל את כל המתקנים במפעל באמצעות מלגזה ממונעת אחת בלבד. יתרה מכך, הצעת הנהלת המפעל ליתן עבודה לחלק מעובדי המתקנים הגדולים (בתפקידי שמירה על המתקנים), סורבה על ידי נציגות העובדים. לדברי החברה, יש לקחת זאת בחשבון במסגרת בחינת התנהגות הצדדים. כן יש להתייחס במסגרת זו גם לחוסר הפרופורציה בין נושא הסכסוך העיקרי - דרישת העובדים לכלול בהסכם החדש טבלאות שכר אחידות לכלל העובדים - לבין העיצומים שננקטו על ידם - השבתת המלגזות שפגעה בתהליך הייצור במפעל כולו והובילה להשבתת תהליך הייצור במתקנים הגדולים. החברה מדגישה בהקשר זה כי היא התריעה בפני העובדים על כך שהשבתת המלגזות הממונעות תגרום להפסקת תהליך הייצור, אולם נציגות העובדים הוסיפה להשביתן. 53. לחלופין טוענת החברה, כי השבתת המלגזות הממונעות על ידי העובדים גרמה לכך שלא ניתן היה מבחינה תפעולית להמשיך את תהליך הייצור במתקנים הגדולים, ועל כן הוחלט להפסיק את הייצור במתקנים אלה. החברה משלימה כי משעה שנתבקשו עובדי המתקנים הגדולים שלא להתייצב לעבודה במסגרת השבתת המגן שנקטה המשיבה - הם אינם זכאים לשכר. ההליכים בבית הדין 54. מטעם המבקשת העיד יו"ר ועד העובדים במפעל, מר בני קמחי (להלן - "מר קמחי") ומטעם החברה העידו מנהל המפעל, מר יבגני ולדמן (להלן - "מר ולדמן") ומנהלת משאבי אנוש במפעל, גב' אילנה פחימא. 55. בתצהירי העדים כלולה התייחסות מפורטת לנקודות מחלוקת רבות במישור העובדתי, שקביעת ממצאים לגביהן משליכה הן על שאלות עובדתיות, כגון אם השבתת המלגזות הממונעות אכן פגעה בתהליכי הייצור במתקנים בכלל ובמתקנים הגדולים בפרט, ומתוך כך הן על שאלות משפטיות כגון אם הפסקת העבודה במתקנים הגדולים היתה מידתית. אזכור טענות הצדדים האמורות לפרטיהן ייעשה במסגרת חלק ההכרעה ככל שתהיינה רלוונטיות. 56. בדיון שהתקיים ביום 8.12.08 העלה ב"כ המבקשת טענת סף למחיקת כתב ההגנה בנימוק שנטל הראייה בטענה של השבתת מגן מוטל על החברה באופן המביא להיפוך סדר הבאת הראיות. בעניין טענה זו ייאמר כבר עתה כי דינה להידחות ולו מהסיבה כי טענתה העיקרית והראשית של החברה הינה שהפסקת העבודה היתה בגדר סירוב לקבל עבודה חלקית, וטענתה בעניין השבתת המגן הינה חלופית בלבד. המסגרת הנורמטיבית 57. הדין החל בישראל בענייני שביתות והשבתות פותח רובו ככולו על ידי הפסיקה, כמו גם בשיטות משפט רבות אחרות. במספר פסקי דין התייחסו בתי הדין לעבודה לשאלת היחס שבין שביתה להשבתה, וההלכה העולה מהם היא כי מעמדן אינו שווה, וכי הדגש הוא על הבטחת הזדמנויות שוות במו"מ. יפים בהקשר זה דבריו של השופט הצרפתי LAROQUE: "'... משפט העבודה הוא משפט של 'אי-שוויון', שמגמתו לפצות חולשתם של העובדים מול המעבידים. למעבידים במשק קפיטליסטי, כוח חד צדדי לקבל החלטות המאפשרות להם, במרבית המקרים, לעשות צדק לעצמם. אין כל טעם להעניק להם בנוסף לכך, זכות לפעולה קולקטיבית בדומה לכוח הדרוש לעובדים בכדי לפצותם על חולשתם האינדיבידואלית.'" (דב"ע שם/35-2 קוזולוביץ - "אורדן" בע"מ, פד"ע יב 200, (להלן - "פרשת אורדן"), בסעיף 4 לחלקו השני של פסק הדין). עם זאת, נקבע כי - "בין שמכירים בהשבתה כנשק לגיטימי במסגרת יחסי עבודה קיבוציים... ובין שאין מכירים בכך, אין המעביד חסר אונים וחייב בכל הנסיבות לשלם מלוא השכר לכל העובדים, אף אם עבודתם אינה מלאה, בעקבות סכסוך עבודה."(דב"ע לו/4-5 גינסטלר - מדינת ישראל, פד"ע ח 3 (להלן - "פרשת גינסטלר"), בסעיף 30 לחלקו השני של פסק הדין). 58. על אף שאין מעמד ההשבתה זהה למעמדה של השביתה, גובשה בשיטות משפט רבות ההכרה בלגיטימיות של אפשרות זו בנסיבות מסוימות, ובראשן נסיבות הכורח וההגנה. גם בישראל הכירה הפסיקה באפשרותו של המעביד לבחור בנקיטת הצעד של השבתת מגן. בדב"ע לז/13-4 מועצת פועלי רמת גן וגבעתיים - "אלקו" חרושת אלקטרו מיכנית בע"מ פד"ע ט' 113 (משנת 1977) (להלן - "פרשת אלקו") נקבעו תנאי המגננה, הכורח והמידתיות להכרה בהשבתה כהשבתת-מגן (הם אינם בבחינת "רשימה סגורה"): א. השבתת המגן צריך שתבוא במסגרת סכסוך עבודה קיים. ב. להשבתת מגן לא די בקיומו של סכסוך עבודה, אלא צריך שיתקיים מצב שבו נוקטים כבר באמצעי מאבק. ג. השבתת מגן אינה השבתת מנע, בבחינת להקדים מכה למכה שעומדת לבוא. ד. יש לשמור על פרופורציה בין האמצעים לבין האמצעים שכנגד, ויש לייחס משקל רב להתנהגות הצדדים לסכסוך, ובעיקר תרומתם ליישובו. ה. בהשבתת אותם העובדים שאינם מעורבים ישירות בסכסוך העבודה שבמסגרתו נוקטים אמצעי מגן בדרך השבתה, הקובע הוא, אם אפשרי מבחינה תפעולית המשך העבדתו של העובד המושבת, על אף הפעולות שאותן נוקטים האחרים, בעוד שהשבתת אלה שמעורבים ישירות בסכסוך העבודה קשורה בשיקולים של הפעלה סדירה של המפעל. המבחן, אם התקיימו התנאים האמורים, אינו סובייקטיבי לפי שיקולי ההנהלה, ובית הדין יבחן את הדברים בעין אובייקטיבית (דב"ע מא/4-18 הנדלמן - מפעלי ים המלח בע"מ, פד"ע יד 225 (להלן - "פרשת מפעלי ים המלח"), בסעיף 20 לחלקו השני של פסק הדין). 59. כן נקבע בפסיקה כי רק השבתת מגן (להבדיל מהשבתות אחרות) פוטרת את המעביד מחובת תשלום שכר לעובד שמוכן לבצע את עבודתו הרגילה (אלקו, אורדן, מפעלי ים המלח) והודגש כי פעולה של המעביד שמטרתה "ללמד את העובדים לקח" ולהרתיע מפני ביצוע פעולות דומות בעתיד היא פעולה פסולה: "'השבתת-מגן' היא השבתת מגן; לא השבתת-תגמול, לא השבתת-הרעה ולא השבתת-מנע; המבחן ללגיטימיות של השבתת מגן הוא בצרכים האובייקטיביים של המפעל, ב'כורח' להשבית, וזה יכול ויהיה קשור בהתנהגות העובדים, כפי שהיא פועלת על האפשרות להפעיל את המפעל." (סעיף 7 לחלקו השני של פסק הדין אורדן; ור' גם ס' 17, שם). 60. עוד נקבע בפסיקה כי נטל ההוכחה להראות כי ההשבתה היא בגדר השבתת-מגן - מוטל על המעביד. 61. סעיף 5א לחוק יישוב סכסוכי עבודה, תשי"ז-1957 (להלן - "חוק יישוב סכסוכים") קובע את חובת ההודעה על שביתה או השבתה. בפסיקה נקבע כי כל עוד מדבר סעיף זה באותה הלשון הן על שביתה והן על השבתה, ודורש הודעה מוקדמת של 15 יום, הרי שאם מעביד לא הודיע על השבתה כנדרש, ההשבתה היא שלא כדין ויש לכך נפקות (פרשת מפעלי ים המלח בסעיף 16 לחלקו השני של פסק הדין; דב"ע לז/3-4 ועד עובדי קצא"א - חברת קצא"א בע"מ, פד"ע ח 421, (להלן - "פרשת קצא"א") בסעיפים 37-39). כך, למשל, יכולה להיות לכך השלכה על תום הלב של המעביד, אם כי לא בכל מקרה. במיוחד יינתן משקל לאי מסירת הודעה בבקשות למתן צו מניעה ולמתן סעד הצהרתי. עוד נאמר בפסיקה בהקשר זה כי ניתן אמנם לטעון שאין הצדקה למסירת הודעה כנדרש בסעיף 5א לחוק יישוב סכסוכים שעה שמדובר על השבתת מגן, אלא שעל המחוקק להשמיע דברו בעניין (פרשת מפעלי ים המלח בסעיף 16 לחלקו השני של פסק הדין); ודבר זה טרם נעשה. 62. בעניין גינסטלר חזר בית הדין על הכלל כי השתתפות של עובד בשביתה משעה את חוזה העבודה האישי שלו. כן נקבע כי גם שביתה חלקית בגדר שביתה היא. 63. בפסיקה נקבע כי במקרה של שביתה חלקית מושעה חוזה העבודה האישי בין הצדדים והמעביד ניצב בפני שתי ברירות: האחת, לסרב לקבל את החוזה החדש לעבודה חלקית, ובכך לאלץ את העובדים לבחור בין הפסקת השביתה וחזרה לעבודה מלאה לבין שביתה מלאה, שבגינה לא יהיו זכאים כלל לשכר עבודה; השנייה, להסכים לקבל מהעובדים השובתים חלקית את עבודתם החלקית, כך שבזמן זה חל הסכם עבודה חדש בין הצדדים, שלפיו מבצע העובד את שהוא מבצע בפועל, ועבור כך זכאי ל"שכר ראוי" (סעיף 10 לפרשת אורדן). 64. כן נקבע בפסיקה כי שעה שארגון העובדים פונה לבית הדין, יינתן פסק דין הצהרתי בלבד אם היתה השבתת מגן או לא ומהות החיוב לתשלום השכר. ואילו לגבי חיוב המעביד בתשלום שכר העובדים באופן פרטני-ספציפי - לזה יידרש בית הדין רק בתביעת הפרט (דב"ע לח/8-4 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י - כיתן בע"מ דימונה, פד"ע יא 29, 42). מן הכלל אל הפרט 65. הפעולות שאותן נקטו עובדי המפעל הן בגדר "פעולה מתואמת של קבוצת עובדים, כלחץ על המעביד, להשגת דרישות שהציגו לעניין תנאי עבודתם", כלומר, פעולה במישור הקיבוצי (סעיפים 4-5 לחלק השני לפסק הדין בפרשת גינסטלר). המבקשת נמנעת משימוש במונח "שביתה" לאורך כל הדרך ותחת זאת נוקטת את המונח "צעדים ארגוניים" בתארה את הסנקציות שנקטו העובדים. בפרשת גינסטלר נקבע כי המאפיין את השביתה הוא "ההינתקות מ'היום-יום'" (סעיף 44 לחלק השני של פסק הדין). עוד נקבע בפרשת גינסטלר כי ההגדרה המתיישבת עם משפט העבודה הישראלי היא ההגדרה הרחבה למונח "שביתה", והגדרה זו אינה מגבילה את המונח "שביתה" אך להפסקה מוחלטת וכוללת של העבודה, כי אם כוללת בו גם את "כל הפעולות הקיבוציות המתואמות של עובדים הבאות להוות אמצעי לחץ על המעביד שיביאוהו להענות לדרישותיהם", ובכלל זה "שביתת האטה", "שביתת שבת", "שביתת הקפדה" וכיו"ב (סעיפים 45 ו-47 לחלק השני של פסק הדין בפרשת גינסטלר). 66. בענייננו, מניעת השימוש באמצעי שינוע מרכזי במפעל, קרי, השבתת 25 מלגזות ממונעות מתוך 26, וכן הימנעות ממתן הרשאות בטיחות ויתר הפעולות הארגוניות שנקטו עובדי המפעל במטרה להפעיל לחץ ארגוני להשגת תוצאות ארגוניות - ודאי מהוות התנהגות שונה מהרגיל של העובדים, ועל אף התייצבותם לעבודה מדי יום, ניתן לקבוע ללא היסוס כי בשביתה עסקינן. שביתה חלקית אמנם, אך שביתה. סירוב לקבל עבודה חלקית 67. בנסיבות אלה של שביתה חלקית, טוענת החברה כי היא בחרה באפשרות לסרב לקבל את העבודה החלקית שהוצעה לה על ידי העובדים. המבקשת טוענת כי אין לקבל עמדה זו מן הטעמים הבאים: בזמן אמת נאמר לעובדים כי הסיבה להפסקת העבודה היא שאין עבודה וכי אין חומרי גלם, ולא נאמר דבר על כך שהנהלת המפעל מסרבת לקבל עבודה חלקית. לדברי המבקשת גרסה זו הועלתה על ידי החברה בדיעבד, לאחר שהוכח כי הטענה בדבר מחסור בחומרי גלם התגלתה כלא נכונה, ולאחר שלא הוצגו בעניין זה ראיות המצויות בידי החברה (סעיף 3 לסיכומי המבקשת). 68. לא יכול להיות חולק כי תחילה - מיום 22.6.08 ועד ליום 24.6.08 (כולל) - הסכימה החברה לקבל את השירות השונה שהציעו לה העובדים, בכל מתקני הייצור, וכי עבור שלושת הימים הללו זכאים העובדים לשכר עבור עבודתם. (בהקשר זה ייאמר כי סוגיית שכר העובדים עבור ימים אלה כלל אינה שנויה במחלוקת). לפיכך, סירוב לקבל עבודה חלקית, אם אמנם היה כזה מצד החברה, נעשה רק החל מיום 25.6.08, ורק כלפי עובדי המתקנים הגדולים. 69. משכך עולות בשלב זה שתי שאלות: האחת, האם רשאית החברה לסרב לקבל את חוזה העבודה החדש לאחר שקודם לכן הסכימה לתנאיו? והשנייה, האם רשאי המעביד לחזור בו מהסכמתו כלפי חלק מהעובדים בלבד ולעמוד בהסכמתו כלפי חלקם האחר. 70. על השאלה הראשונה ניתנה תשובה חיובית בפסק הדין בעניין אורדן - "מובן שאותו 'חוזה חדש' יכול המעביד להביא לידי גמר, בכל עת שירצה; אזי יחזרו למצב של סירוב לקבל שירותים שונים מהמתחייב הרגיל. הברירה בין השניים היא למעביד, משיקוליו התפעוליים." (בסעיף 10 לחלק השני של פסק הדין; ההדגשה שלי - י.א.ש). מעבר לכך, מטעמים של מדיניות משפטית, אם לא תאמר כן, יימצא כי מייד עם תחילתה של שביתה יודיעו מעבידים באופן אוטומטי כי הם מסרבים לקבל עבודה חלקית, ובכך יבואו יחסי הצדדים להקצנה מיידית אשר תחריף את המגעים ביניהם ותקטין את סיכויי ההידברות. 71. נראה בעינינו כי גם על השאלה השנייה יש להשיב בחיוב. על המעביד לנהוג בתום לב כלפי עובדיו, ובבחינתו את דרכי הפעולה העומדות בפניו עליו להימנע מפגיעה בזכויות עובדיו, אולם זכותו להגן גם על זכות הקניין שלו, המוכרת כיום כזכות חוקתית. יש שהדרך שבה יבחר המעביד תעלה בקנה אחד הן עם טובתו הוא הן עם טובת העובדים, ויש שהשתיים יתנגשו. במקרים מן הסוג השני, חובת תום הלב המוטלת על המעביד מחייבת פגיעה מינימלית ככל הניתן בעובדים. כך קרה בענייננו. במקום לבחור בסירוב לקבל עבודה חלקית מעובדי כל המתקנים, בחרה הנהלת המפעל להשבית אך את עובדי המתקנים הגדולים ובכך להגן הן על האינטרסים שלה - פגיעה פחותה ככל שניתן בייצור - והן על האינטרסים של ציבור עובדים גדול ככל שניתן, עובדי יתר המתקנים - על ידי הסכמה לקבל את עבודתם החלקית ולשלם להם שכר עבור עבודה זו. אלא שיש לבחון אם החלטה זו של הנהלת המפעל - לסרב לקבל עבודה חלקית מעובדי המתקנים הגדולים בלבד - אכן נבעה משיקולים תפעוליים. 72. כאמור, הבחירה בין האפשרות לקבל את העבודה החלקית לבין האפשרות לסרב לקבלה נתונה למעביד משיקוליו התפעוליים. בענייננו טוענת החברה כי לאחר שהנהלת המפעל נוכחה לדעת כי הפעלת המתקנים תוך שימוש במלגזה ממונעת אחת בלבד מונעת למעשה את תהליכי הייצור במפעל, ובמיוחד את תהליכי הייצור של המתקנים הגדולים, נתקבלה על ידה ההחלטה לסרב לעבודה החלקית שהוצעה לה על ידי עובדי המתקנים הגדולים. בטרם תיבחנה טענות אלה עובדתית, יש לדחות את טענת המבקשת שלפיה משנימקה החברה את הפסקת העבודה במחסור בחומרים, אין מדובר בסירוב לקבל עבודה חלקית. איננו סבורים כי יש מקום לקבוע כי רק הודעה מפורשת שלפיה "מסרב המעביד לקבל עבודה חלקית" נכנסת לגדר החלטה כזו. החלטת מעביד שלא לקבל עבודה חלקית יכול ותילמד מהנסיבות הספציפיות, הנבחנות בעיניים אובייקטיביות (ראה סעיף 59 לעיל). עוד ייאמר בהקשר זה כי ביום 27.6.08 מסרה החברה הודעה על השבתה לממונה במשרד התמ"ת ובה נכתב - בזמן אמת - כי עמדת החברה הינה שמדובר בשביתה ולא בהשבתה וכי ההודעה היא מטעמי זהירות בלבד. גם בכך ניתן למצוא חיזוק למסקנה כי יש לראות בהפסקת העבודה במתקנים הגדולים משום סירוב החברה לקבל עבודה חלקית ולא השבתה. יתר על כן, דווקא משום ששיקולים תפעוליים הם-הם שעומדים לעיניו של המעביד, הרי שהודעת הנהלת המפעל לעובדים בדבר הפגיעה המהותית בתהליך הייצור (נספח ח' לתגובה (הראשונה) לבקשת צד) משקפת מצב תפעולי שבעקבותיו החליטה החברה לסרב לביצוע עבודה חלקית. שיקולים תפעוליים 73. השאלות העובדתיות המרכזיות שבהן נחלקו הצדדים הן מהי מידת החשיבות של המלגזות הממונעות בשינוע החומרים במפעל, והאם גרמה השבתתן לפגיעה בתהליך הייצור בכלל ובמתקנים הגדולים בפרט. יש לזכור שהמבקשת טוענת כי לא שיקולים תפעוליים עמדו בבסיס ההחלטה על הפסקת העבודה במתקנים הגדולים אם כי רצון החברה "לכופף" את העובדים ונקיטת אסטרטגיה של "הפרד ומשול". 74. לדברי החברה, בעקבות השבתת המלגזות הממונעות על ידי העובדים, נגרם מחסור בחומרים במתקני הייצור, ובמיוחד במתקנים הגדולים, כיוון שבהם נדרשת עבודה של מספר מלגזות ממונעות במקביל על מנת לספק את כמות חומרי הגלם הדרושה למילוי הריאקטורים (הגדולים) במועדים המדויקים. כן טענה החברה כי חל עיכוב בפינוי התוצרים, דבר המסכן הן את איכות המוצר והן את בטיחות העובדים והמתקנים. טענות החברה בעניין זה עומדות בניגוד לטענות המבקשת, שלדבריה לא היה מחסור בחומרי גלם במתקנים הגדולים והשבתת המלגזות גרמה אך לחוסר נוחות. 75. אלא שמטעם המבקשת העיד כאמור יו"ר ועד העובדים במפעל, מר קמחי, ומעדותו התברר כי כלל לא ביקר בעצמו במתקנים הגדולים במהלך המועדים הרלוונטיים ומשכך עדותו לגבי כמות החומר שהיתה בריאקטורים של המתקנים הגדולים היא בבחינת עדות שמועה שמקורה אינו ידוע (עמ' 10 שורה 16 - עמ' 11 שורה 19), ובהתאם יש ליתן לה משקל. עוד עולים מחקירתו הנגדית של מר קמחי הדברים הבאים: מר קמחי התחמק ממתן תשובה לגבי כמויות החומר המיוצר במפעל (עמ' 8 שורות 9-20) וכן התחמק ממתן תשובה ישירה לשאלה אם כמות הייצור בתקופת השביתה היתה זהה לזו שבימים שבהם עבדו כל המלגזות (מבקש לחזור על השאלה; אינו יכול לענות בכן או לא - עמ' 12 שורות 16-22); מר קמחי מודה שהיה קשה לעבוד רק עם מלגזה אחת (עמ' 11 שורה 22); לגבי ה"קוביות" שיש לפנותן באמצעות מלגזות ממונעות, לאחר עדות מתחמקת מודה לבסוף שיכול להיות שבמתקן 28 מפַנים מדי יום 10 קוביות (עמ' 16 שורות 11-14) - פינוי שכזכור מתבצע באמצעות מלגזות ממונעות בלבד. 76. במקביל, לא נסתרו טענות החברה אודות חשיבותן של המלגזות הממונעות ואודות הקושי בהמשך פעילות הייצור, לאור דבריו של מנהל המפעל, מר ולדמן, שלפיהם ביקר "כל יום בכל משמרת בכל מתקן" (עמ' 27 לפרוטוקול, שורה 11 וראה גם דבריו בעמ' 20 שורה 21 - עמ' 21 שורה 1) והסבריו כי - "לכל מתקן מוצמדת מלגזה אחת או שתיים תלוי באופי הפעילות. לפעמים צריך לעשות כמה פעילויות בו זמנית. באותו זמן קצר צריך להביא חומרים, לפנות חומרים להזיז לשנות. אם לא עושים זאת במקביל העבודה הופכת להיות בטור. זה לוקח הרבה זמן." (עמ' 21 שורות 4-7). וכן דבריו כי - "אני יודע שבמשך כל שלושת הימים הראשונים של ההשבתה חצי מהכלים של מתקן 12 ו-28 היו כבר ריקים. לא הצלחנו לספק חומרים כדי להפעיל את הריאקטורים." (עמ' 27 לפרוטוקול, שורות 3-4). דבריו אלה לא נסתרו. 77. המבקשת העלתה אמנם טענות מטענות שונות לגבי יכולות השינוע של המלגזות האחרות במפעל, אלא שבכל אלה אין כדי להתמודד עם העובדה הפשוטה ש-25 מלגזות ממונעות (מתוך 26!!!) הושבתו. ניסיונה של המבקשת להציג את הדברים כאילו הכל פעל כשורה ו"רק" המלגזות הממונעות הושבתו (פרט לאחת) - הוא מִתחכם ומיתמם. ויפים בהקשר זה דברי בית הדין הארצי בפרשת מפעלי ים המלח: "… 'עיצומים' [ש]הם לעתים, מבחינת המפעל, חמורים משביתה מלאה, אם כי 'נוחים' יותר לעובדים. 'עיצומים' - שביתה חלקית שמכריז גוף המייצג סקטור של עובדים והמוצאים את ביטויים בכך שממאה פועלים 'רק' שניים אינם עובדים כרגיל ואינם ממלאים את תפקידם, ואותם השניים הם המופקדים על המתג הראשי של זרם החשמל גובל כבר ב'תחבולה'." (סעיף 17 לחלק השני של פסק הדין). ההקבלה לענייננו ברורה ואין צורך להוסיף מילים על כך. 78. מעבר לכך, טענת החברה, שלפיהן לכל אחד מהמתקנים הגדולים היו צמודות דרך קבע 2-3 מלגזות ממונעות - לא נסתרה, וכך גם הטענה כי על מנת להפעיל כנדרש את תהליכי הייצור במתקנים אלה, יש צורך בהפעלת מספר מלגזות ממונעות במקביל. כמו כן לא עלה בידי המבקשת להוכיח את טענתה כי המלגזות הממונעות משמשות בעיקר לניידות עובדים (ולא חומרים) ממקום למקום (סעיף 12.5.3 לתצהירו של מר קמחי) וכי יש "עודף אדיר" של מלגזות (סעיף 12.5.2 לתצהירו). וגם אם תאמר כי מספר המלגזות הממונעות עלה על הדרוש - ומר ולדמן הודה כי ייתכן שקיים חוסר יעילות מסוים בקשר לשימוש בהן (עמ' 21 לפרוטוקול, שורה 7 ועמ' 22 שורות 13-18) ועובדה היא כי לכל המאוחר החל מיום 1.10.08 פחת מספרן בכ-25% - עדיין אין להסיק מכאן כי די היה במלגזה ממונעת אחת כדי לענות על צרכי כל המתקנים במפעל באופן סביר. בהקשר זה יצוין עוד, כי לא הוכחה טענת המבקשת כי ההפחתה במספר המלגזות הממונעות בוצעה בעקבות השביתה (ס' 12.7 לתצהיר). מנגד, הסברי החברה כי ההפחתה נבעה מהקטנת היקף הייצור בשל ירידה בהזמנות לא הוכחה אף היא. אולם לא מצאנו כל צורך להכריע בשאלה זו משגם הפחתה של 25% מהמלגזות הממונעות עדיין מעידה על הצורך בהפעלת 75% המלגזות האחרות לשם פעילות שוטפת וסדירה של המפעל. ומכאן ודאי הוא שאין בהפעלת מלגזה אחת, גם במסגרת שעות קצובות לכל מתקן, כדי לשמור על תהליך ייצור תקין וסדיר כנטען על ידי המבקשת. מכאן, יש לדחות גם את הטענה כי בהשבתת המלגזות הממונעות על ידי העובדים נגרם לחברה אך ורק חוסר נוחות. יוסף כי טענת המבקשת שבלילות נעשה שימוש במלגזות ממונעות נוספות, מלבד המלגזה האחת שלא הושבתה - הוכחשה על ידי החברה (סעיף 65 לתגובה השנייה) ולא מצאנו ליתן אמון לדבריו של מר קמחי בעניין זה, לאור התרשמותנו הכללית מעדותו. 79. טענת החברה כי תהליך הייצור מתבצע כיום ע"י 19 מלגזות (עובדתית נראה כי יש לכל הפחות 18 מלגזות ממונעות - מש/1) וכי גם כיום צמודות לכל אחד מהמתקנים הגדולים 1.5-2 מלגזות - לא נסתרה (ראה גם נספח ט' לתצהיר קמחי). בעניין זה יש להוסיף ולציין כי אין ללמוד מרישום שעות המנוע של כל מלגזה (שאינו בהיקף של יום עבודה מלא) על אי נחיצות המלגזות הממונעות באופן שוטף, שכן חשיבותן נובעת מזמינותן לצורכי העבודה השוטפת כחלק מפס הייצור. למה הדבר דומה? לפועל ב"פס ייצור" המכניס רק חלק קטן מחומר הגלם לפס הייצור, או לפועל היושב באמצע "פס הייצור" ומבצע את תפקידו רק לגבי 50% מהתוצרת העוברת בפס שלפניו. האם נוכל לומר במצב כזה כי הליך הייצור לא נפגע?! 80. יש לדחות גם את טענת המבקשת שלפיה ניתן לעצור את פעילות הריאקטורים בכל עת. הצדדים הגיעו להסכמה ביום 10.7.08 ורק כעבור 3 ימים חזרו העובדים למתקנים הגדולים, משום שנדרשו 3 ימים להחזיר את המתקנים הללו לפעילות מלאה (עדותו של מר ולדמן בעמ' 26 לפרוטוקול, שורות 1-2). ראה בהקשר זה גם עדותו של מר קמחי שלפיה עצירת הפעילות של הריאקטורים מתבצעת בשלבים (עמ' 7 לפרוטוקול, שורה 4). 81. כששקלנו את חומר הראיות שהובא בפנינו לקחנו בחשבון שהחברה לא הציגה כל מסמכים התומכים בטענותיה בדבר פגיעה או ירידה בהיקף הייצור ומחסור בחומרי הגלם, אולם העדפנו את עדות המצהיר מטעם החברה אשר היה בקיא בעובדות באופן אישי וישיר, על פני עדות המצהיר מטעם המבקשת. עדותו של מר ולדמן עלתה בקנה אחד גם עם הגיונם של הדברים. 82. המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא כי יש לקבל את טענות החברה בכל הקשור למצבם במועדים הרלוונטיים של מתקני היצור במפעל בכלל ושל המתקנים הגדולים בפרט, קרי: במתקנים הגדולים נוצר מחסור של חומרי גלם; היתה בעיה של פינוי תוצרים; וככלל, לא ניתן היה להמשיך את פעילות הייצור במתקנים אלה. כפועל יוצא מקביעות אלה הננו רואים לקבוע כי החלטת הנהלת המפעל להפסיק את הפעילות הייצורית במתקנים הגדולים - בשיקולים תפעוליים יסודה. משכך אנו קובעים כי טענת המבקשת שהחלטת החברה נבעה משיקולים לא ענייניים ועל מנת "לכופף" את העובדים - דינה להידחות. 83. לאור האמור, יש לקבוע כי החל מיום 25.6.08 סירבה הנהלת המפעל לקבל את העבודה החלקית שהוצעה לה על ידי עובדי המתקנים הגדולים. על כן יש לראותם החל מיום זה כשובתים שביתה מלאה שאינה מזכה אותם בשכר. השבתת מגן 84. למעלה מן הצורך, נתייחס להלן גם לאפשרות החלופית הנטענת על ידי החברה, כי הפסקת העבודה במתקנים הגדולים היוותה השבתת-מגן. 85. כאמור, הנטל להוכיח כי מדובר בהשבתת מגן מוטל על המעביד. לאחר שעיינו בחומר הראיות שבפנינו מצאנו כי התנאים להכרה בהשבתה כהשבתת מגן - נתקיימו בענייננו. אין מחלוקת כי השבתת העובדים במתקנים הגדולים באה במסגרת סכסוך עבודה קיים וכי ההשבתה החלה לאחר שהעובדים נקטו כבר אמצעי מאבק, כך שנותר לבחון את שאלת הכורח ואת שאלת המידתיות (התנאי החמישי המופיע בפס"ד אלקו אינו רלוונטי שכן בענייננו היו שותפים לשביתה כל עובדי המפעל). כורח-הגנה 86. האם היתה הפסקת העבודה במתקנים הגדולים אקט הגנתי או שמא היתה בבחינת השבתת מנע? כבר קבענו לעיל (סעיף 82) כי יש לקבל את טענות החברה בכל הקשור למצבם של המתקנים הגדולים ובמיוחד כי לא ניתן היה להמשיך את פעילות הייצור במתקנים אלה, וכי החברה פעלה למניעת נזקים כבדים למפעל ולמניעת מפגעים בטיחותיים. בכך ניתן לומר שמתמלא יסוד הכורח. מידתיות 87. בבחינת יסוד זה יש לבדוק אם המעביד שמר על פרופורציה בין האמצעים שנקט לבין האמצעים שנקטו העובדים ויש לייחס משקל רב להתנהגות הצדדים לסכסוך. כאמור לעיל, פעלה החברה מתוך כורח. בנוסף, טענת החברה, שלפיהן לכל אחד מהמתקנים הגדולים היו צמודות דרך קבע 2-3 מלגזות ממונעות - לא נסתרה, וכך גם הטענה כי על מנת להפעיל כנדרש את תהליכי הייצור במתקנים אלה, יש צורך בהפעלת מספר מלגזות ממונעות במקביל. מעדותו של מר ולדמן שלפיה במתקן 12 ישנם 30 ריאקטורים ובמתקן 28 למעלה מ-20 ריאקטורים (עמ' 23 לפרוטוקול, שורות 16-17) עולה בבירור כי בהפעלת מלגזה אחת בלבד בכל המפעל, אין מדובר בפגיעה בנוחות בלבד אלא בפגיעה ממשית ברצף הייצור במיוחד במתקנים הגדולים. 88. לאור זאת יש לקבוע, כי בכך שבחרה הנהלת המפעל להשבית אך את המתקנים הגדולים פעלה היא באופן מידתי, הפוגע בכמה שפחות עובדים, ורק לאחר שניסתה במשך 3 ימים להמשיך את הליכי הייצור במפעל עם מלגזה ממונעת אחת בלבד. יש להדגיש גם לעניין הכורח וגם לעניין המידתיות, כי לטעמנו המבחן המכריע הינו הנזק הצפוי ולאו דווקא מבחן הנזק בפועל. אין זה סביר לדרוש מחברה כי תנקוט צעד כזה או אחר לאחר שכבר נגרם נזק. אין זו רק זכות של הנהלת מפעל למנוע נזקים - ודאי נזקים במיליוני דולרים (שווי חומרי הגלם בריאקטורים - ר' למשל סעיף 9 לתגובת החברה לבקשת צד) - אלא בנסיבות מסויימות זוהי אף חובתה. 89. המבקשת טענה כי החברה יכולה היתה להעסיק את חלק מעובדי המתקנים הגדולים במתקנים האחרים ו/או בעבודות אחרות. לטענה זו לא מצאנו כל בסיס. משעולה מהראיות כי השבתת המלגזות הממונעות על ידי העובדים גרמה להאטה בתהליכי הייצור בכל מתקני המפעל, אין טעם בצירוף עובדים נוספים למתקנים שהמשיכו לעבוד בתקן עובדים מלא ושלא בהיקף פעילות מלא. יתר על כן - הנטל להוכיח הטענה כי החברה יכולה היתה לספק עבודה אחרת לעובדי המתקנים הגדולים מוטל על כתפי המבקשת והיא לא הרימה נטל זה (ראה פרשת מפעלי ים המלח בסעיף 21 לחלקו השני של פסק הדין). הודעה 90. ביום 27.6.08 מסרה החברה לממונה במשרד התמ"ת הודעה על השבתה, שתחילתה ביום 25.6.08, היינו יומיים קודם למסירת ההודעה. אין חולק כי בכך לא ענתה החברה על דרישות סעיף 5א לחוק יישוב סכסוכי עבודה. 91. אלא שגם השבתה שלא כדין - השבתה היא (סעיף 14 לחלקו השני של פסק הדין בעניין אלקו). מבלי להפחית מחשיבותה של חובת ההודעה, מפרשת אלקו ניתן ללמוד שנפקותה של אי מתן הודעה תהא בעיקר במקום שבו מתבקש צו מניעה. שעה שמדובר על השבתת מגן אין לקבוע באופן קטגורי כי אי מילוי חובת ההודעה מוציאה מכלל אפשרות להכיר בהשבתה כהשבתת מגן ואין מקום לנקוט כלפי המעביד בסנקציה כלשהי בגין זאת שלא מסר הודעה כנדרש (ראה בעניין זה פרשת קצא"א, בסעיפים 37-39 לפסק הדין). אנו סבורים שלאור כל קביעותינו בעניין תנאי הכורח והמידתיות, אין, בנסיבות המקרה דנן, לאי מתן הודעה על ידי החברה כנדרש בסעיף 5א לחוק יישוב סכסוכים כדי להשליך על תום ליבה. 92. משעמדה החברה בנטל המוטל עליה להוכיח כי נתקיימו התנאים לקיומה של השבתת מגן - אנו מקבלים גם את טענתה החלופית של החברה וקובעים כי הצעד שאותו נקטה מהווה השבתת מגן אשר אינה מחייבת אותה בתשלום שכר לעובדים המושבתים. סוף דבר 93. בקשת המבקשת למתן סעד הצהרתי כי החברה ביצעה השבתה התקפית ו/או השבתה אסורה על פי דין - נדחית. בקשת המבקשת לחייב את החברה בתשלום משכורות חודשים יוני-יולי 2008 של עובדי המתקנים הגדולים לפי דיווחי שעון הנוכחות בצירוף פיצויי הלנה, ובקשתה לבצע עבור חודשים אלה הפרשות מלאות לגמל - נדחות. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום.שביתה