קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא השתק פלוגתא פסק דין זר: א. מהות הבקשה עניינה של בקשה זו הינה מחיקה של כתב התגובה לתשובה מטעם מר ג'והן נפלי ואח' - המבקשים בבקשה המאוחדת (להלן: "המשיבים" בבקשה זו) של ת.א. 2349/0, ת.א. 2359/04 ת.א. 2736/04 (להלן: "התובענה") לכתב התשובה שהגישה Merck Sharp & Dohme (Israel 1996) Ltd ואח' (המשיבות בתובענה - להלן: "המבקשות" בבקשה זו), בהתייחס לבקשת המשיבים להכיר בתובענה כתובענה ייצוגית. ב. עובדות רלוונטיות ביום 5.10.04, 10.10.04 וה- 30.12.04, הוגשו ע"י המשיבים 3 בקשות נפרדות כנגד המבקשות, לאשר את תביעתם כתובענות ייצוגיות אשר אוחדו לבקשה אחת (התובענה). ביום 21.7.05 הגישו המבקשות את תגובתן לתובענה (להלן: "התגובה"). למשיבים ניתנה הארכה להגשת התשובה לתגובה לבקשה לאשר את תביעתם כתובענה ייצוגית כאשר האחרונה שבהם אשר ניתנה ב 23.11.08, האריכה את המועד להגשת התשובה עד ליום ה-1.1.09 (החלטתו של הרשם א' אורנשטיין). ביום 1.1.09 הגישו המשיבים את התשובה לתגובת המבקשות (להלן: "התשובה"). ביום 25.2.09 הגישו המבקשות בקשה זו למחיקת תשובת המשיבים. ג. טענות הצדדים טענות המבקשות המשיבים הגישו את תשובתם לתגובת המבקשות רק לאחר כ 3 וחצי שנים מרגע הגשת התגובה. עצם התקופה הארוכה שנדרשה למשיבים להכנת תשובתם אומרת דרשני. הבקשה המקורית לאישור התובענה הייצוגית, מחזיקה 20 עמודים, מצורפות לה 7 אסמכתאות בלבד אשר רובן מבוססות על כתבות עיתונאיות ולא צורפו אליה חוות דעת מומחים אשר תתמוכנה בטענות המפורטות בה. לעומת זאת בתשובה לתגובה מבקשים המשיבים להגיש לביהמ"ש כתב תשובה המחזיק למעלה מ-90' עמודים, אליו מצורפת חוות דעת מומחה המחזיקה כ 30 עמודים וכן 37 אסמכתאות חדשות ו-2 כרכים עבי כרס של נספחים אשר לא בא זכרם בבקשה המקורית. כל מטרת הגשת התביעה המקורית היתה כדי "לתקוע יתד" בביהמ"ש כתובעים ייצוגיים בהליך נגד המבקשות וכעת באמצעות המסגרת הדיונית של כתב התשובה, מנסים המשיבים לשנות באופן גורף ומוחלט את חזית המחלוקות, ע"י העלאת טענות וראיות חדשות אשר לא נכללו בבקשה המקורית (יפורטו בהמשך). הרוב המכריע של כתב הטענות מוקדש ל"ייבוא" לתוך הליך זה, החלטה שניתנה כחצי שנה לפני הגשת התשובה, בעניינה של מרק בתביעת נזיקין פרטנית לפי הדין המדינתי המקומי בAppellate Division במדינת ניו ג'רזי שבארה"ב (v Merck & co., Inc, 401 N.J Super. 10 (2008) McDarby, להלן: "פס"ד מקדרבי"). המשיבים המתינו במשך 3 שנים למתן החלטה "מועילה" בעניינה של מרק בארה"ב, ומשניתנה, תרגמו, ערכו, סיכמו ושלפו ממנה חלקי טענות, אסמכתאות ומסמכים, ללא קשר לבקשתם המקורית או לכתב התגובה. כתב התשובה אינו נתמך בתצהיר ואף לא בחוות דעת של מומחה לדין זר אשר היה מבהיר את מסגרת הדינים על פיה ניתנה ההחלטה ומראה את הרלוונטיות שיש לפס"ד מקדרבי לדעת המשיבים. לעומתם, המבקשות צרפו חוות דעת מומחה לדין הזר - עוה"ד צ'רלס כהן (להלן: המומחה לדין הזר"), אשר קובע כי הקביעות בעניין מקדרבי אינן מהוות ממצא של עובדה של בית המשפט דשם. על בסיס פס"ד מקדרבי טוענים המשיבים לראשונה לקיומו של השתק פלוגתא, מכוח החלטתו של ה Appellate Division המהווה לטענתם פס"ד חלוט וכן מכוח החלטות והחלטות בייניים שונות בארצות הברית ובקנדה, אותם מצרפים המשיבים לראשונה לכתב התשובה. ההחלטות עליהן מבקשים המשיבים לבסס את טענת ההשתק הינן החלטות שניתנו ע"י חבר מושבעים, בתביעות נזיקין אינדבדואליות, אשר הוגשו כנגד מרק בארה"ב. החלטות אלה אינן מקימות השתק כנגד המבקשות בארה"ב, קל וחומר שהן אינן יכולות להקים השתק כנגד המבקשות בישראל. גם ההחלטה שניתנה בעניין מקדרבי אינה מקימה השתק בארה"ב כנגד מרק. החלטות הAppellate Division אינן מכריעות בדבר אמיתות או נכונות העובדות שהוצגו בפני המושבעים, אלא בוחנת רק עד כמה נתמכת החלטת המושבעים בראיות שהוצגו בפניהם ושאת אף מבלי להתייחס לעובדות ולראיות שהוצגו בהליך לטובתה של מרק (ס' 13-12 לחוות דעת המומחה). לפיכך ההחלטות בפס"ד מקדרבי אינן מהוות "קביעה" או "הכרעה" עובדתית בעניינן של המבקשות ולא יכול להוות בסיס לטענת השתק כנראה בארה"ב ובוודאי שלא בישראל. ההחלטות האמורות לא הוכרו בישראל והמשיבים לא הגישו בקשה מסודרת להכיר בהן ודי בטעם זה כדי להראות על העדר בסיס לטענת ההשתק. יתירה מכך, המשיבים לא ציינו כי ההחלטה בעניין מקדרבי מהווה חריג במסגרת ההליכים שנוהלו כנגד מרק בארה"ב (כך עולה מחוות הדעת והצהרתו של המומחה לדין הזר). מתוך 17 הליכים אינדבדואליים בפני חבר המושבעים שנוהלו בארה"ב, ב12 הליכים פסקו לטובתה של מרק. ב 5 מההליכים בהם נפסק כנגדה, הגישה מרק ערעור או בקשה לעריכת משפט חדש (בכללם ההחלטה בעניין מקדרבי אשר ביהמ"ש העליון של ניו ג'רזי בוחן). המשיבים לא תמכו את טענותיהם בתצהיר ערוך כדין והטענות החדשות, בחלקן כלל לא רלוונטיות לעניין המשיבים, אלא עוסקות באירועים הנוגעים לשיווק התרופה בארה"ב, כך שבעצם המשיבים מבקשים לנהל בישראל את התיק של מקדרבי, תוך שינוי חזית הטענות בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, לטענות אשר נשמעו בפני ביהמ"ש בעניין מקדרבי וזאת תוך הסתמכות עיוורת על ראיות רבות וחדשות אשר הוצגו בפני חבר מושבעים, כאשר לא קיימת הכרעה של השופטים לגבי נכונותן של ראיות אלו ובזמן שמרבית ההליכים בפני חבר המושבעים הסתיימו לזכותה של מרק. לשיטת המשיבים, ביהמ"ש מתבקש לשמש כחותמת גומי, על מנת לאשר את ראיות התובעים שנשמעו בפס"ד מקדרבי ופסקי הדין האחרים שניתנו בחו"ל. אין מדובר במהלך לאישור פסק חוץ ולכן במידה והמשיבים רוצים בכך, על בעלי הדין בישראל לנהל הליך עצמאי כהלכתו. אין מקום לאפשר למשיבים לנהל את ההליך בישראל ומצד שני לעשות שימוש במסמכים , ראיות והכרעות מבית משפט אמריקאי במסגרת תביעות נזיקיות פרטניות על פי הדין המדינתי הספציפי ולא ניתן להפוך את אולם ביהמ"ש למעיין סניף של ה Appellate Division בניו ג'רזי, הנדרש לאשר את קביעותיו אף ללא שמיעת הראיות. המשיבים הגישו לראשונה את חוות דעתו של המומחה הרפואי פרופ' בנימין ברנר (להלן: "המומחה הרפואי"), לתמיכה בטענות העובדתיות הרפואיות והמדעיות הנזכרות בתובענה. הגשת חוות דעת זו היתה מחויבת ונדרשת כבר בשלב הבקשה לאישור התובענה הייצוגית ולא במסגרת כתב התשובה ולא ניתן לאפשר למשיבים לערוך כעת מקצה שיפורים לבקשתם המקורית. כתב התשובה כולל טענות רבות שברפואה, המסתמכות על מסמכים ודו"חות רפואיים אשר צורפו לכתב התשובה כאסמכתאות, מבלי שהמשיבים תומכים מסמכים אלו בחוות דעת מומחה רפואי כנדרש. התוצאה לדעת המבקשות היא שיש למחוק את כתב התשובה שכן הוא הוגש ללא תצהיר לתמיכה בעובדות המפורטות בו כמו שעולה מלשון תקנה 241 ג) לתקנות סדר הדין האזרחי. העלאת הטענות החדשות כיום מטעם המשיבים, במסגרת כתב התשובה, מרחיבה את חזית המחלוקת ואף מעמידה את המבקשות במצב שבו אין להן כל הזדמנות להגיב לטענות, אסמכתאות ולעדויות חדשות שהועלו לראשונה בכתב התשובה ולכן לחילופין, מתבקש ביהמ"ש לאפשר למבקשות להגיב על כתב התשובה ולחייב את המשיבים בהוצאות המבקשות בהכנת התגובה וחוות הגעת הנוספות. טענת המשיבים באשר לתקופת הזמן הארוכה שחלפה מיום הגשת התגובה ועד הגשת התשובה: תשובת המשיבים הוגשה במועד אשר נקצב לה ע"י ביהמ"ש ובהסכמת המבקשות לארכות השונות. הזמן הרב נבע בעיקרו מהעיכוב לו גרמו המבקשות בהליכי גילוי המסמכים. לאחר שהוגשה תגובת המבקשות, החלה התכתבות בינן לבין המשיבים שעניינה בקשת המשיבים לגילוי מסמכים כללי וספציפי. ביום 8.6.06 הוגשה בקשה מטעם המשיבים למתן צו גילוי ועיון במסמכים ספציפיים ולהארכת מועד להגשת תשובה לתגובה (בש"א 12907/06). ביום 6.2.07 הודיעו הצדדים לביהמ"ש כי הגיעו להסדר דיוני בנוגע לגילוי ועיון במסמכים אשר אושר ע"י כב' הנשיא בדימוס א. גורן ב- 7.3.07. בשלב זה חלו עיכובים נוספים שנבעו מהקושי לקיים את הליך גילוי המסמכים כאשר התקבל דיסק קשיח ובו עשרות אלפי מסמכים, אשר לא אפשר חיפוש אמיתי. ביום 2.1.08 פנו המשיבים לביהמ"ש בבקשה שעניינה חיוב המבקשות בצירוף תוכנת חיפש לדיסק המסמכים (בש"א 1132/08). בסופו של דבר הגיעו הצדדים לכלל הסכמה כי יוקם "חדר מידע" במשרדי באי כוחה של המבקשות שבו יוכלו המשיבים לעיין במסמכים. רק בחודש אוגוסט 2008 הסתיימה הקמתו של חדר המידע שכלל מאות קלסרים ועשרות אלפי מסמכים ולכן, לנוכח היקפו האדיר של החומר והעיכובים הרבים בקבלתו האריך ביהמ"ש את הגשת תשובת המשיבים עד ליום ה 1.1.09. כל הבקשות להארכת מועד הגשת התשובה הוגשו בהסכמת באי כוחה של המבקשות ואושרו ע"י ביהמ"ש. באשר לטענות אלו מגיבות המבקשות בכתב התשובה לתגובה לבקשה לסילוק על הסף כי: הן פעלו בנושא העיון במסמכים מעל ומעבר לחובתן בדין ואף לא היתה עליהן חובה לגילוי בהיקף זה. רק ביום ה 12.6.08 ולא באוגוסט (כמו שנכתב בתגובת המשיבים), היה "חדר המידע" ערוך ומוכן וכך הודע לב"כ המשיבים. במשך חודשיים, לא טרחו ב"כ המשיבים לפקוד את המקום למעט ביקור בודד לזמן קצר ב 24.8.08. כמו כן יש לציין כי שנה חלפה מאז הגשת תשובת המבקשות ועד הגשת הבקשה לגילוי מסמכים מטעם המשיבים. באשר לפס"ד מקדרבי: רק לאחרונה אושרו בארה"ב מספר תובענות ייצוגיות כנגד המבקשת 2 (להלן: "מרק") בהקשר של תרופת הויוקס. החלטות אלה המאשרות תובענות ייצוגיות, מבוססות בין היתר על המסמכים הרבים שנחשפו בפרשת מקדרבי ובהליכים פרטניים נוספים בארה"ב שנשמעו בה. בעוד המבקשות טוענות לייבוא טענות מההתדיינויות בארה"ב, הרי שהמבקשות גורסות כי מרק נתבעה במאות הליכים בבתי המשפט בארה"ב ובכולם נטענו כנגדה טענות הטעיה ומרמה. משטענות ההגנה של המבקשות, אותן הן ממחזרות בתביעות השונות המוגשות נגדה, נדחו בפרשת מקברדי (כמו בפרשות נוספות שאוזכרו בכתב התשובה) לאחר ניהול הוכחות, היה זה מתחייב לדעת המשיבים להביא נתון זה בפני ביהמ"ש. באשר לאי הגשת תצהיר: טוענים המשיבים כי הבקשות לאישור התובענה הייצוגית לוו בתצהירים מטעמם אשר פירטו את העובדות העיקריות אשר בגינן נדרש תצהיר. מעבר לכך, הטענות הרפואיות העומדות ביסוד התשובה נסמכו על חוות דעת המומחה - בנימין ברנר, שצורפה לתשובת המשיבים. בנוסף, נסמכת התשובה על פסקי דין של ערכאות שיפוטיות בארה"ב ובקנדה ואף המבקשות לא טענו כי יש צורך בתצהיר על מנת להגיש פסקי דין אלו, המהווים תעודות ציבוריות מובהקות אשר על פי פקודת הראיות ניתן להגישן בלא צורך בעדות. באשר לעובדות ולמסמכים אשר מפורטים בכתב התשובה: מדובר במסמכים של המבקשות עצמה ו/או במסמכים הנוגעים אליה ישירות והמצויים בידיעתם האישית של נציגיה. למשיבים אין כל ידיעה אישית אודות אותם מסמכים, וכל הצהרה שהיו יכולים ליתן בעניין זה, היתה לכל היותר הצהרה טכנית שאין בה כל ערך ממשי ומשכך הדרך להכשיר את אותם המסמכים, היא במסגרת חקירתם של נציגי המבקשות. צירוף מסמכים אלו אינו בגדר הבאת ראיות ונעשה רק על מנת שלא תיטען ע"י המבקשות כי הופתעו מהחקירה על המסמכים האמורים. במידה והמבקשות חפצות בתצהיר, המשיבים יבקשו מביהמ"ש להגיש תצהיר בו יאמר, כי אלו המסמכים שהגיעו לידי המשיבים מעיון בחדר המידע או ממקורות פומביים. אף אם יקבע כי במסגרת תשובת המשיבים נכללו טענות חדשות שמן הראוי היה להכלילם במסגרת התובענה, אזי עדיין אין מקום למחוק את הקטעים הרלוונטיים מכתב התשובה וזאת נוכח החשיבות של הליכי אישור תובענות ייצוגיות והצורך לפרש את מלוא המסכת העובדתית בפני ביהמ"ש ולכן לחילופין יש להתיר למבקשות מענה לתשובה אך לא מחיקת התשובה כולה. ד. הפלוגתאות בין הצדדים: מכתבי טענות הצדדים עולות הפלוגתאות הבאות: האם יש למחוק את התשובה מפאת הזמן הארוך שלקח למשיבים להגישה? האם יש לאפשר טיעונים בדבר הכרה בפסקי החוץ אשר הוצגו בתשובה מטעם המשיבים לצורך טענת השתק פלוגתא כנגד המבקשות? האם המשיבים העלו טענות וראיות חדשות אשר לא הועלו בבקשתם לאישור התביעה כייצוגית והאם יש למחוק טענות חדשות אלו במידה שאכן הועלו? האם יש למחוק טענות מטעם המשיבים אשר לא נתמכו בחוות דעת רפואיות? האם יש למחוק את התשובה עקב אי הגשת תצהיר? ה. ד י ו ן סדר הדין החל על הגשת בקשות בכתב והדיון בהם נקבע בתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי. ס"ק א' ו- ג1 לתקנה זו מסדירים, בהתאמה, את הגשת כתבי הטענות של המבקש, היינו - הבקשה גופא והתגובה לתשובת המשיב לבקשה:   "241(א) בבקשה בכתב יפרט בעל הדין את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה; תצהיר שלא צורף לבקשה בעת הגשתה, לא יצורף לה אלא ברשות בית המשפט". (ב) ... (ג) ... (ג1) המבקש רשאי להשיב לתשובת המשיב בתוך עשרה ימים או בתוך מועד אחר שקבע בית המשפט או הרשם ויחולו על התשובה, בשינויים המחויבים, הוראות תקנת משנה (ג)".   בת"א (ת"א) 1486/02 (בש"א 2884/03) יונתן שטריקס נ' רונן קרסו ואח' , קבעתי באלו המילים:   "תשובת המבקש תיעשה כתגובה לטענות המשיב שהן מהותיות, ומעוררות שאלות-מחלוקת חדשות, אשר לא עורר המבקש בבקשתו".   ברוח זו קובעת השופטת ברון בת"א (ת"א) 2524/01 קראוס נ' קרא-עוז :   "הרשות להגיב לתשובת המשיב, הנתונה למבקש מכוח ס"ק (ג1) לתקנה 241, נועדה לאפשר מתן מענה לטענות בלתי צפויות מצד המשיב, אשר לא ניתן ולא צריך היה לקדמן מראש כחלק מהמסכת השלמה, העובדתית והמשפטית, עליה נסמכה הבקשה".   השופט גל בת"א (י-ם) 1122/97 (בש"א (3543/99) דיור וקיט בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל , אומר:   "כידוע, לפי תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי, הותר למבקש להגיב על תשובת המשיב. המדובר בתגובה המתחייבת מן התשובה, שהרי פרטים מהותיים לא ניתן לכלול בה. אם היה צריך לציין נושאים נוספים, אזי חלה החובה לכלול אותם בבקשה גופה, או לבקש לתקנה".   כפועל יוצא מהאמור לעיל נגזרות שתי תתי-מסקנות מצטברות:   הראשונה - תשובת המבקש אינה אמורה לכלול פרשנות מסמכים וחוקים, העלאת עובדות חדשות, או הצגת עילה חדשה, אלא אם אלה מהווים מענה לטענות חדשות ומהותיות שהעלה המשיב בתשובתו (ראו: ת"א 2588/98 רייס נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ ).   ברוח זו אף קובעת תקנה 64 לתקנות סדר הדין האזרחי, העוסקת בכתב התשובה ועשויה לשפוך אור על ענייננו:   "אין להעלות בכתב תשובה נימוק תביעה חדש, ואין לכלול בו טענה שבעובדה שאינה מתיישבת עם טענותיו הקודמות של אותו בעל דין" (ההדגשה שלי: ד.פ.).   (לפירוש תקנה 241(ג1), בהשראת תקנה 64 לתקנות, ראה: ת"א (ת"א) 2524/01 קראוס נ' קרא-עוז ; ת"א 2588/98 רייס נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ ).   העלאת טענה חדשה במסגרת תשובת המבקש, שאינה בגדר תשובה לטענות המשיב, אינה רצוייה, וזאת ממספר טעמים עיקריים: היא עשוייה לסרבל ולהאריך את ההליך; היא מקשה על בירור השאלות שבמחלוקת, שהרי למשיב לא ניתנת הזדמנות להודות או לכפור בטענות החדשות שמעלה המבקש (ראה: דברים דומים בנוגע לתקנה 64, זוסמן, לעיל, עמ' 283); היא יוצרת חוסר הגינות כלפי המשיב, שלא זכה להתייחס לטענות אלה בתשובתו (ראה: ה"פ 10475/99 (בש"א 35876/99) מלכה שמעוני נ' שמעון גבאי ואח'; וכן ראה ברוח זו דברים אודות תקנה 64 היפים לענייננו, בת"א (ירושלים) 951/95 הקדש ווקף מוחמד נ' עיזבון המנוח, ).   תת המסקנה השנייה, לא תכלול השלמה וביסוס של טענות ועובדות שנכללו בבקשה עצמה.   ברוח זו קבע השופט גל בת"א (י-ם) 1122/97 (בש"א 3543/99) דיור וקיט בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, :   "ניצול הזכות הדיונית של מתן התשובה, לשם הגשה למעשה של סיכומים, לפירוט נרחב של הטענות ולעריכת מקצה שיפורים לבקשה, אינו ראוי".   תשובת המבקש כשמה כן היא, ואין להופכה מ"תשובה" ל"בקשה משופרת", שאחרת יוארך ההליך שלא לצורך, ותיווצר חוסר הגינות כלפי המשיב, שלא זכה להתייחס בתשובתו לתשובה החדשה והמשופרת".   הוסיפה השופטת גדות בת"א (ת"א) 2555/02 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' חי אלי :   "כאשר מדובר בתובענה ייצוגית יש לנהוג בזהירות יתר במתן אפשרות למבקש להעלות טענות חדשות ולהרחיב את חזית המחלוקת, נוכח הסכנות שהנתבעים עומדים בפניהן בתובענות מעין אלה. בתובענה ייצוגית, בה נדרש התובע לתום לב ולייצוג הולם את קבוצתו, מצופה ביתר שאת מהתובע להעלות מלכתחילה את מירב הטענות ולתחום כהלכה, וכבר מלכתחילה, את גדר המחלוקת".   (ראה בעניין זה החלטה בת"א (ת"א) 2738/99, בש"א 64212/99, 64213/99, כפי שאושרה ברע"א 625/00 שאבי שמעון ואח' נ' פלאפון תקשורת בע"מ . טוענות המבקשות כי רוב הבקשה המקורית מבוססת היתה על כתבות מהעיתון ושכל מטרת הגשת התביעה המקורית היתה כדי "לתקוע יתד" בביהמ"ש כתובעים ייצוגיים בהליך נ' המבקשות.   ברע"א 8562/06 לימור פופיק נ' פזגז 1983 בע"מ, (להלן: "פס"ד פופיק"), קבע השופט גרוניס:   "מקובלת עלי טענת המשיבים לפיה, לאור חשיבותה של התובענה הייצוגית והשפעתה על הציבור המיוצג ועל הגופים הנתבעים, יש לשרש את התופעה של בקשות לאישור תובענה ייצוגית שמוגשות ללא תשתית ראייתית ראויה, כגון בקשות המוגשות על בסיס כתבה בעיתון ותו לא (ראו והשוו, בג"ץ 2148/94 גלברט נ' נשיא בית המשפט העליון, פ"ד מח(3) 573, 600). אין להתיר ניסיונות ליצוק תוכן לבקשות נבובות לאישור תובענה ייצוגית תוך כדי הליך האישור. על כן, ככלל, אין להתיר הגשתן של ראיות שהיה ניתן, בשקידה ראויה, להגישן יחד עם הבקשה לאישור תובענה ייצוגית". למרות הנאמר בפס"ד פופיק לעיל, בהמשך לאותה פסקה בפס"ד הנ"ל נאמר כי: "במאמר מוסגר נציין, כי עשויים להיות מקרים בהם מגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית יעמוד על הצורך בראיה מסוימת רק לאחר שהוגשה תשובת המשיב לבקשה. בשל מורכבות ההליך לאישור תובענה ייצוגית והיקף השאלות העובדתיות והמשפטיות העשויות להתעורר בו, ייתכן כי גם במקרה כזה תהא הצדקה להתיר הגשתן של ראיות נוספות לאחר שהוגשה תשובת המשיב. זאת, אף אם לכאורה ניתן היה להשיג ראיות אלה עובר להגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית. כמו כן נקבע כי :   "העיקרון המנחה העומד מאחורי תקנה 92, צריך להנחות את בית המשפט גם כאשר הוא דן בבקשות כגון הבקשה דנן. עם זאת, על בית המשפט לוודא כמובן שהצד השני לא יינזק כתוצאה משינוי ביריעת המחלוקת או הרחבתה - ככל שקיים שינוי כזה. על בית המשפט לנקוט גישה מקלה יותר כאשר מדובר בתובע ייצוגי אשר הגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית בעלת תשתית עובדתית ומשפטית נאותה, והוא מבקש במסגרת התשובה להרחיב את מסגרת הראיות והאסמכתאות מטעמו - לעומת תובע ייצוגי שהגיש מלכתחילה תביעה לקויה, ונעדרת תשתית, והוא מבקש לתקן את הליקויים הבסיסיים שבה במסגרת התשובה". (ר' ת"א (תל-אביב-יפו) 1200/06 - בנק לאומי לישראל נ' אלבז ניר, )". נבחן מקרה דנן ונבדוק האם מהי הסיטואציה אשר עומדת לפנינו. מן הכלל אל הפרט 1. האם יש למחוק את תשובת המשיבים מפאת הזמן הרב שלקח להגישה? בעניין טענת המבקשות באשר לזמן הארוך שלקח למשיבים להגיש את תשובתם : אכן 3.5 שנים הם זמן ארוך ולא מקובל להגשת כתב תשובה, אך משהסכימו המבקשות לכל בקשותיהם של המשיבים להארכות המועד ובכך גרמו לנתינת אישורו של ביהמ"ש להארכות אלו, מנועות הן כעת מלהעלות טענות בדבר הזמן הרב אשר חלף ולנצל זאת כדי לבקש לפסול את התשובה. 2. טענות לענין השתק פלוגתא? טוענים המשיבים להשתק פלוגתא אשר אותו יוצרים שורה של פסקי הדין אשר התקבלו כנגד מרק בארה"ב ובקנדה ובמיוחד פס"ד מקדרבי ועל כן מבקשים מביהמ"ש להכיר בו כפסק-דין המקים השתק פלוגתא כנגד המבקשות. כדי להכיר בפסק חוץ, יש לעשות זאת על פי ס' 11 לחוק אכיפת פסקי חוץ, תשי"ח 1958: "11 (א) בית משפט או בית דין בישראל יכיר בפסק חוץ שנתמלאו לגביו כל אלה: (1) חל עליו הסכם עם מדינת חוץ; (2) ישראל התחייבה באותו הסכם להכיר בפסקי חוץ מאותו סוג; (3) ההתחייבות אינה חלה אלא על פסקי חוץ הניתנים לאכיפה על פי חוק בישראל; (4) נתמלאו בו תנאי ההסכם". בין ישראל לבין ארה"ב אין הסכם להכרה בפסקי חוץ אחת של השנייה ולפיכך, המסלול להכרה בפסק החוץ יהיה מסלול של הכרה אגבית על פי ס' 11 (ב) לחוק אכיפת פסקי חוץ. "11. (ב) אגב דיון בענין הנמצא בסמכותו ולצורך אותו ענין רשאי בית משפט או בית דין בישראל להכיר בפסק חוץ, אף אם סעיף קטן (א) אינו חל עליו, אם ראה שמן הדין והצדק לעשות כן". סמכות ההכרה בפס"ח ע"פ ס'11(ב) לחוק קיימת כאשר ההכרה היא אגב דיון בעניין הנמצא בסמכות ביהמ"ש ולצורך אותו עניין ( ר' ע"א 970/93 - היועץ המשפטי לממשלה נ' איריס אגם פ"ד מט(1), 561 (להלן : פס"ד אגם)(. ביהמ"ש העליון קבע כי ממצא בפסק דין זר עשוי להקים השתק פלוגתא בהתדיינות בישראל (ר' ע"א 490/88 ד"ר אנבא בסיליוס נ' אחמד מוחמד מחמוד עדילה, פ"ד מד (4) 397 (להלן : פס"ד בסיליוס), ר' ע"א 53/74, בריסטול מאיירס קומפני נ' ביצ'ם גרופ לימיטד, פ"ד כט (1) 372 (להלן: "פס"ד בריטסול מאיירס")). טוענים המשיבים כי ההנחה הראשונית היא שתנאי ההכרה מתקיימים למעט אם הצד המתנגד להכרה העלה טענות כנגד ההכרה וכי דבר זה ניתן ללמוד מפס"ד בסיליוס הקובע: "הליך ההכרה בפסק הדין הזר אינו חייב שייעשה, בכל מקרה ומקרה, תוך בדיקת כל תנאי ההכרה, ובדיקה אשר כזאת לקיומו של תנאי, או לקיומה של הגנה כנגד ההכרה תיעשה על-פי טענות הצד המתנגד להכרה" מנגד, פסק הדין הנ"ל גם קובע כי: "לא כל פסק זר יוכר, על-כן, בבית-משפט ישראלי, וההכרה כפופה, כאמור בסעיף, לכך שמן הדין והצדק לעשותה. אם יצליח המתנגד להכרה להעלות הגנה טובה מפני ההכרה, כך שלא יהיה זה עוד מן הדין ומן הצדק להכיר בפסק, לא יוכר הפסק, וממילא לא יוכל לשמש השתק פלוגתא". אינני מקבלת טענה זו של המשיבים. על פי טענת המשיבים שלעיל, משהתנגדו המבקשות להכרה לא ניתן להניח את החזקה שתנאי ההכרה מתקיימים בצורה אוטומטית. התנאים להכרה אגבית של פסק חוץ: (1) לצורך אותו עניין בלבד; (2) מן הדין ומן הצדק. אף אם נקבל את התנאי הראשון ונקבע כי פסקי הדין שהוכנסו לתשובה, כולם היו באותו עניין של הטעיית הצרכנים, נראה כי לא מתקיים התנאי השני של מן הדין ומן הצדק. "כאמור, התנאי היחיד בו מותנית ההכרה לפי סעיף 11 (ב) לחוק הנ"ל הוא, שבית המשפט השתכנע, כי מן הדין והצדק לעשות כן. בע"א 221/78 הנ"ל, בעמ' 296, נאמר, שיש לפרש את המלים "מן הדין והצדק" לפי משמעותן המקובלת בלשון בני אדם, וכן אין הן באות לייצג תחום נפרד של המשפט והמוסר, כמסגרת כללית הדברים מקובלים עלי (ולראיה אף הצטרפתי אליהם שם), אך בד בבד יש למלא מסגרת זו תוכן יותר ספציפי, כאשר הנושא העומד לדיון מצריך זאת (ראה: ע"א 472/64, בעמ' 650; ע"א 603/75 , בעמ' 787)" (פס"ד בן דיין). "את הפתרון למצב זה ניתן היה למצוא אילו סברנו כי את המונח "דין" שבסעיף 11(ב) לחוק האכיפה יש לפרש, לפי הגדרתו בפקודת הפרשנות [נוסח חדש] , ככולל את סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, על ההפניה למשפט המקובל שבו או אז, היו כללי ההכרה בפסקי-חוץ, בהתאם למשפט הבינלאומי הפרטי האנגלי, חלק מן הדין המקומי, כל עוד לא היה עומד בסתירה לחוקי המדינה. על פרשנות כזאת עמדו פרופ' שפירא, במאמרו הנ"ל, בעמ' 513, שנכתב לפני חקיקתו של חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, והמשנה לנשיא השופטת בן-פורת בע"א 499/79 [6] הנ"ל, בעמ' 105, לאחר חוק יסודות המשפט. אולם בעא 490/88 [2] הנ"ל, בעמ' 405, הועלה הספק "אם כיום, לאחר חוק יסודות המשפט, יש עוד מקום לפרש את המונח 'דין' שבסעיף הנ"ל דרך צינור קליטה לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי האנגליים" (פס"ד אגם) בפועל, אין תשובה ברורה כיום בפסיקה כיצד יתפרשו כללים אלה להכרה בפסק חוץ. המשיבים טוענים כי תכליות הבאת פסקי החוץ הן ביסוס השתק פלוגתא והוכחת ההטעיה ע"י המבקשות, אך לא הראו כל סיבה טובה וברורה מדוע יהיה זה "מן הצדק" להכיר בפסקי החוץ. בוודאי שהדבר אינו הוגן כלפי המבקשות כאשר מדובר בהחלטות שניתנו במערכת משפט בה מושבעים הם אלו המכריעים בנושא וכתוצאה מכך יכולים להתקבל אף פסקי דין סותרים. שיקול נוסף המחזק את דעתי שלא לאפשר הבאת פסקי-הדין על-ידי המשיבים לצורך השתק פלוגתא, הוא חוות דעתו של המומחה לדין הזר, אשר במידה ויוגש כדין, עולה ממנו, כי ישנם פסקי דין שונים מפסקי הדין שצוינו ע"י המשיבים בתשובה, אשר הוכרעו לטובת מרק; וכי חלק מפסקי הדין שהוצגו ע"י המשיבים וביניהם פס"ד מקדרבי, יידונו בערעור בביהמ"ש העליון של ניו גרזי (ר' ס' 10 לחוות דעתו של המומחה לדין הזר) וכי אף אחד מפסקי הדין שהוצגו יוצר השתק שימנע מהם להתדיין כנגד תובעים חדשים בעתיד (ס' 15 של המומחה לדין הזר). (במאמר מוסגר אציין, כי חווה"ד של המומחה הזר צריכה להיות מוגשת עפ"י הוראות הדין (סעיף 30 לפקודת הראיות (נוסח חדש, תשל"א-1971)). נראה שאף אילו היינו מאפשרים הבאת פסק החוץ, לא היתה מתקיימת השתק פלוגתא בענייננו מהסיבות שיפורטו להלן: על מנת שפסק דין זר שהוכר בישראל יקים השתק פלוגתא, עליו לקיים את התנאים להשתק פלוגתא בדין הזר (ר'פס"ד בריסטול מאיירס, כמו כן ר' דנ"א 1558/94 - ויקטוריה נפיסי נ' סימנטוב נפיסי פ"ד נ(3), 573). את הדין הזר יש להוכיח אחרת תחול חזקת שוויון הדינים. "אלא שהצדדים דכאן לא טענו ולא הוכיחו את כללי הדין של האזור בסוגיה זו, ומשכך - לא נותר אלא להשתמש בחזקת שוויון הדינים ולהניח שכללי השתק פלוגתא באזור זהים לכללינו שלנו, כאשר המשמעות המעשית לכך היא שבדיקתנו תצטמצם ממילא לדין הישראלי בלבד" ( ר' פס"ד בסיליוס, כמו כן ר' ע"א 352/87 - גרייפין קורפוריישן נ' כור סחר בע"מ ו-3 אח' . פ"ד מד(3), 45, ע"א 169/94 (ע"א 169/94 (בש"א 4152/94) - מרסל ורנר נ' CORTICIERA AMORIM L.D.A ואח' . פ"ד נ נראה כי לא ניתן לומר שמתקיימת חזקת שוויון הדינים וזאת גם בהתבסס על חוות דעתו של המומחה לדין הזר, אשר מלמדת אותנו כי התהליך הפרוצדוראלי שהתקיים בארה"ב שונה לגמרי מאשר השיטה בישראל כאשר שם, מושבעים הם אלו אשר פוסקים לטובת איזה צד יוכרע המשפט. גם אם נחיל את חזקת שוויון הדינים, לא תחול טענת השתק פלוגתא שכן, לא מדובר בהתדיינות בין אותם הצדדים. לנושא זה התייחסה כבוד השופטת א' פרוקצ'ה ב רע"א 6830/00 - אריה ברנוביץ נ' משה תאומים ו-2 אח' פ"ד נז(5), 691: "גישה זו של בית-משפט קמא מעלה את השאלה אם, בשונה מהשתק עילה, משעולה טענה של השתק פלוגתא ניתן וראוי לסטות מכלל ההדדיות ולהכיר בהשתק גם מקום שאין זהות בין הצדדים, ובלבד שמדובר בטענת הגנה כנגד בעל-הדין שהיה צד להליך הראשון. הגישה המכירה בסטייה מכלל ההדדיות במקרה זה הולכת ומשתרשת בהלכה הפסוקה (ראה רע"א 7830/99 צוריאנו נ' צוריאנו (להלן - פרשת צוריאנו [27]) וכן ע"א 8265/96 רמט בע"מ נ' בריברום [28]). עם זאת הסטייה מכלל ההדדיות לצורך השתק פלוגתא כפופה לסייגים שונים. היא עשויה להישמע מפי צד זר כלפי בעל-דין שהיה לו יומו בבית-המשפט כאשר היא נטענת כלפיו כטענת הגנה להבדיל מטענת התקפה". על פי הדברים שלעיל, תימחק טענת ההשתק מתשובת המשיבים. המשיבים טוענים כי פסקי הדין הזרים שהובאו לא רק כדי לשמש השתק פלוגתא, אלא גם כדי לשמש אסמכתא לכך שטענות של הטעיה ע"י מרק התקבלו כבתי-משפט ברחבי העולם ומכאן תמיכה שיש אפשרות סבירה שהן (השאלות המשותפות לחברי הקבוצה) "יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה" כדרישת ס' 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות. ס' 33 לפקודת הראיות (נוסח חדש, תשל"א - 1971) קובע: "(א) תעודת אישור של נציג דיפלומטי או קונסולרי ישראלי בשטח ארץ פלוני, תהא ראיה מספקת לכל אחת מהעובדות האלה: (1) כי תעודה ציבורית פלונית הודפסה בידי המדפיס הרשמי של אותו שטח ארץ; (2) כי חותם או חתימה פלונית הם חותמו וחתימתו הרשמיים של הפקיד הנחזה כבעל החותם או החתימה; (3) כי חותם פלוני הוא חותמו הרשמי של המוסד הנחזה כבעל החותם. (ב) תעודת אישור של נציג דיפלומטי או קונסולרי ישראלי, כי לפי מיטב ידיעתו ואמונתו תעודה ציבורית פלונית נמצאת במשמורתו הרשמית של פקיד פלוני או של מוסד פלוני, תהא ראיה מספקת לדבר". מבלי להתייחס בשלב זה לתיזה שהועלתה לענין סעיף 8(א) לחוק התובענות הייצוגיות ואף שחלק נכבד מפסקי הדין הזרים אינן חלוטים וחלק מהתביעות כנגד המבקשות בארה"ב וקנדה נדחו, מוצאת אני כי יש טעם לפחות לציין את ההכרעות שניתנו בפסקי דין. (במאמר מוסגר אציין, שרצוי לבדוק גם את מהות הדין שהוביל לתוצאות אלה). 3. טענות חדשות שהועלו ע"י המשיבים המבקשות טוענות כי, המשיבים מעלים לראשונה בכתב התשובה טענות בנוגע לשיווק התרופה בישראל ובארצות הברית (ס' 140-139, 310-292 לתשובה) וכי דברים אלו לא עלו כלל בבקשה המקורית. כל שנטען במסגרת הבקשה היה כי הFDA (משרד הבריאות האמריקאי) שלח מכתב למרק שעסק בנושא דרכי שיווק. הטענה היתה לעצם קיומו של המכתב ולטענות המופיעות בו. המשיבים לא הביאו שום ראיה משלהם וסמכו לחלוטין על האמור במכתבו של הFDA. כמו כן לא ברור מה הרלוונטיות של טענות המשיבים בכל הנוגע לשיווק התרופה בארה"ב שכן המשיבים לא טענו כי התגוררו בארה"ב ו/או רכשו שם את התרופה ו/או היו חשופים למאמצי השיווק שנעשו שם ולכן לא ברור מה הרלוונטיות והבסיס ל"הטעייתם" כביכול על ידי אופן שיווק התרופה. נראה כי נכונה טענת המשיבים כי כבר במסגרת התובענה, פורטו טענותיהם ביחס לשיווק של מרק (ס' 45-44, 49-48 לבקשתו של ג'והן נפתלי (להלן: "בש"א 20561/04)). כמו כן אני מקבלת את טענותיהם כי משטענו המבקשות כי במסגרת הליכי השיווק גילו את כל המידע הרלוונטי לציבור הרופאים ולציבור בכללותו, רשאים המשיבים להצביע על גילויים המוכחים אחרת. עם זאת, סעיפים אלו וכן ס' 310-292 מבוססים על ציטוטים וראיות מתוך פס"ד מקדרבי אינן מהווים הוכחה לתוכנם (ר' ס' 2 בעמ' 15 לפס"ד זה) ולכן כפי שנקבע מקודם, סעיפים אלו ימחקו מהתשובה. לטענת המבקשות, הרחיבו המשיבים את מסגרת טיעוניהם בנוגע למחקר ה- VIGOR: הטענה כי מרק לא ערכה מחקרים למרות שהיה עליה לעשות כן (ס' 162-156), כי המבקשות הסתירו את תוצאות מחקר ה- VIGOR (ס' 174-179), כי המבקשות הטעו את הרשויות הרגולטוריות ואת ציבור הרופאים בנוגע לתוצאות המחקר (ס' 195-180); ואף סלפו את תוצאותיו של המחקר (ס' 231-219). טענות אלו לא הוזכרו במסגרת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית. באשר לס 162-156: הצורך בעריכת מחקר נוסף כבר עלה בבקשה לאישור התובענה הייצוגית (ס' 29 ו 48 בבש"א 20561/04). למרות שנראה כי המשיבים מרחיבים מסגרת טיעוניהם, אני מקבלת את גרסת המשיבים שכן הסעיפים הנ"ל משיבים לקו ההגנה של המבקשות. באשר לס' 179-174: בס' 122 לתגובה, מודות המבקשות כי לקח שבועיים מיום גילוי התוצאות ועד הדיווח הטלפוני ל FDAולכן אין להם להלין על המשיבים בנושא זה. באשר לס' 195-180: סעיפים אלו מהווים תגובה לקו ההגנה שפיתחו המשיבים בתגובתם לתובענה, אשר טוענים כיצד פעלו בגילוי נאות אך גם כאן, מדובר על ציטוטים וראיות מפס"ד מקדרבי ולכן ימחקו מכתב התשובה. באשר לס' 231-219 : סעיפים אלו נוגעים למאמר שנכתב ופורסם ע"י כתב עת אמריקאי. בשונה מציטוטים שנלקחו מפס"ד מקדרבי אשר לא מהווים הוכחה לתוכנם, מאמר זה נכתב ע"י עורכי כתב העת עצמו, בקשר להתנהלותה ופעולותיה של מרק והבאתו באה להפריך את טענת ההגנה, לפיו גילתה בזמן אמת את כל המידע שהיה ברשותה ולכן לא ימחק אך תינתן תשומת לב באשר למשקלו, במידה ויתקבל כראיה. לטענת המבקשים, המשיבים טוענים לראשונה בכתב התשובה כי המבקשות הסתירו מידע מהFDA בנוגע לסיכונים הלבביים הטמונים בתרופה (ס' 209-196), היטו מאמרים בכתבי עת רפואיים (ס' 251-232), והטעו בפרסומים מחקרים נוספים (ס' 263-252). באשר לס' 196 -209: אין פסול בס' אלו שכן מטרתם היא להפריך את טענת ההגנה של המבקשות לפיהן נהגה בגילוי מלא ובתום לב בכל מגעיה עם הFDA וציבור הרופאים. באשר לס' 251-232: סעיפים אלו עוסקים במאמרים מכתבי עת רפואיים אך אלו אינם מהווים מאמרים רפואיים, אלא שמדובר במאמרים העוסקים בפעולותיה של מרק, מאמרים אלו מספרים על עובדות מסוימות אך לא מהווים הוכחה לתוכנם ולכן תהיה לכך התייחסות למשקלם, במידה ויתקבלו כראיה. באשר לס 263-252 : כאן מדובר על תכתובות מיילים שהוצאו מפסקי דין שהוכרעו בארה"ב וכפי שנקבע כבר קודם לכן, ראיות וטענות אשר לא הובאו באופן עצמאי ע"י המשיבים אלא נלקחו מפסקי דין בארה"ב ובקנדה, לא יתקבלו וימחקו מכתב התשובה וכך ייעשה במקרה זה. 4. בעניין טענת המבקשות לפיה הטענות הרפואיות שהוצגו בתשובה לא תמכו בחוות דעת רפואית: בצורה שבה הוצבו "הטענות הרפואיות", מקבלת אני את טענת המשיבים כי המאמרים אינם מהווים "עניין שברפואה" אלא טענות עובדתיות. כך באשר למאמרם של ד"ר פסטי וד"ר קרונמל בכתב העת JAMA , בו מדובר על השאלה האם הניתוח אודות התמותה הוסתר מהFDA . מאמרם של רוס, היל ואיגלמן בכתב העת JAMA, עוסק בשאלה האם שילמה מרק כסף לחוקרים אשר יציגו עצמם ככותבי המאמרים שפרסמה וכך גם מאמר המערכת של JAMA עוסק באותו עניין. מאמרו של ד"ר איגלמן, מפרט אמירה של נשיא מעבדות המחקר של מרק, ד"ר סקולניק. הדו"ח של פרופ' וקסמן עוסק בהנחיות של מרק לאנשי השיווק שלה. כפי שכבר צוין בס' 3, משקלם של מאמרים אלו יקבע לנוכח העובדה שאינם מהווים הוכחה לתוכנם, במידה ויוגשו כראיה. לעומת זאת, מאמרו של פיטר ג'וני (ס' 311 לתשובה), הינו מאמר המעלה "עניין שברפואה", והטענה בו היא טענה אשר גם נטענה ע"י המומחה הרפואי - בנימין ברנר אשר מסתמך בין השאר על מאמר זה להכנת חוות דעתו ולכן אין מניעה מלהגישו. 5. בעניין טענת המבקשות באשר למחיקת חוות דעת המומחה הרפואי מטעם המשיבים: נראה כי נכונה טענת המשיבים כי הבקשה לאישור לא כללה טענות שברפואה ולכן לא היתה צריכה להיתמך בחוות דעת מומחה בזמנו. אלא שכעת חוות דעת המומחה מוגשת במסגרת התגובה רק כדי להדוף את הטענות הרפואיות שהעלתה מרק במסגרת תשובתה ולפי פעלה, כביכול, לפי עמדות רפואיות נכונות. הצורך בפנייה למומחה רפואי הועלה ע"י המשיבים כבר בסמוך לאחר קבלת תגובת המבקשות בבקשה להארכת מועד שהוגשה ביום 7.9.05 אך כאן הסכימו המבקשות להארכת המועד מבלי שהועלתה טענה כלשהיא בנוגע לצורך בצירוף חוות דעת רפואית ולכן, לא תימחק חוות-דעת המומחה הרפואי. 6. בעניין טענת המבקשות בקשר לאי הגשת תצהיר ע"י המשיבים: פסקי דין הם תעודות ציבוריות אשר אינן זקוקות לתצהיר ולכן כפי שנקבע בס' 2 לפסק דין זה אני מתירה למשיבים להגישם בצירוף אישור מגורם מוסמך על פי ס' 33 לפקודת הראיות, אך קבלתן לא תהווה ראיה לאמיתות תוכן הראיות והטענות אשר הוצגו שם. המשיבים הודיעו כי מוכנים הם להצהיר שמסמכים אלו הוצאו מ"חדר המידע" של המבקשות וכך ייעשה. אין בכך כדי להפחית מכל דרישה ראייתית עפ"י הדין להגשת מסמכים. שאר המסמכים יחויבו בתצהיר ע"י המשיבים למעט מסמכים, דו"חות ותכתובות אשר לא הגיעו באופן עצמאי למשיבים אלא הוצאו מתוך פסקי דין אשר ניתנו בחו"ל - כל אלו ימחקו. לחילופין ביקשו המבקשות להתיר להן להגיב על כתב התשובה: זו פרוצדורה שאינה מוכרת, ולכן נדחית. השתק פלוגתאמשפט בינלאומידין זרהשתק / דיני מניעות