קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא טיפול בחמצן בתא לחץ: רקע כללי 1. עניינה של תביעה זו הוא בשאלה, האם טיפול בחמצן בעל לחץ, שניתן כטיפול לנזקי קרינה מאוחרים ברקמת המוח, כלול בסל שירותי הבריאות על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשמ"ד - 1984 (להלן - הסל או סל שירותי הבריאות ו-חוק ביטוח בריאות ממלכתי, בהתאמה). עמדת התובעת, שירותי בריאות כללית (להלן "הקופה") היא, כי הטיפול אינו כלול בסל על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, ואילו עמדת הנתבע והמדינה היא כי הטיפול כלול בסל ולכן על הקופה לממן אותו לנתבע. להלן העובדות הרלוונטיות לעניינינו 2.    הנתבע סובל מ- ACUTE LYMPHOBLASTIC LEUKEMIA וכחלק מהטיפול במחלתו זו עבר טיפולים בהקרנות וטיפולי כימותרפיה. 3. לאחר שהופיעו אצל הנתבע סיבוכים שונים, כגון הפרעות בראייה והפרעות נוירולוגיות אחרות וזאת, ככל הנראה, עקב הטיפולים שעבר, המליצו הרופאים המטפלים לנתבע על טיפול בנזקי הקרינה בחמצן בעל לחץ. הנתבע החל בטיפול בחמצן בעל לחץ כאשר לאחר 30 טיפולים נצפה שיפור קליני במצבו. 4. הנתבע פנה לקופה בבקשה למימון הטיפול בחמצן בעל לחץ וזו דחתה את הבקשה בנימוק כי הטיפול המבוקש לנזקי קרינה מוחיים אינו כלול בסל שירותי הבריאות. 5. הנתבע קבל על החלטתה של הקופה בפני נציבת הקבילות לחוק ביטוח בריאות ממלכתי (להלן "הנציבה") אשר החליטה ביום 20.09.06 כי קבילתו של הנתבע צודקת, וכי על הקופה לממן לנתבע את הטיפול בחמצן בעל לחץ (אלה שכבר עבר והעתידיים) במסגרת סל שירותי הבריאות (להלן "החלטת הנציבה") (צורפה כנספח א' לכתב התביעה). החלטת הנציבה הסתמכה על חוזר מינהל רפואה של משרד הבריאות מס' 27-99 העוסק, בין היתר, בהוריות קליניות לטיפול אלקטיבי בחמצן בעל לחץ ובו נקבע כי במסגרת ההוריות הקליניות לטיפול אלקטיבי בחמצן בעל לחץ יש לטפל ב"נזקי קרינה מאוחרים לרקמה רכה ועצם" (צורף כנספח ב' לכתב התביעה). הנציבה קבעה, כי בהתאם לחוזר זה טיפול בחמצן בעל לחץ כלול בסל הבריאות למספר התוויות, לרבות טיפול בנזקי קרינה מאוחרים לרקמה רכה ועצם. כן ציינה, כי עמדתה ועמדת משרד הבריאות היא כי נזקי רקמה רכה ועצם כוללים גם נזקי קרינה למוח. עוד הוסיפה הנציבה, כי הטיפול בנזקי קרינה נקרוטיים מאוחרים ברקמת המוח באמצעות חמצן בעל לחץ, נחשב למצב מוכר ומקובל לטיפול. 6. לאחר שנתקבלה החלטת הנציבה, הגישה הקופה את התביעה שבפנינו, בה היא מבקשת כי בית הדין יתן סעד הצהרתי לפיו, בהתאם לחוק ביטוח בריאות ממלכתי ובהתאם לסל שירותי הבריאות אין עליה לממן הטיפול בחמצן בעל לחץ לשם טיפול בנזקים שנגרמו למוח הנתבע שכן, הטיפול אינו כלול בסל שירותי הבריאות. עיקר טענות הקופה בתביעתה 7. לטענת הקופה, החלטת הנציבה שגויה מן היסוד ומושתתת על נימוקים לא ברורים אשר בינם לבין החוק המחייב ולפסיקת בתי הדין לעבודה, אין ולא כלום. עוד טוענת הקופה, כי הטיפול שקיבל התובע בחמצן בעל לחץ אינו כלול בסל הבריאות להתוויה של נזקי קרינה במוח שכן, במועד הגדרת "סל השירותים הבסיסי" אשר הוגדר בחוק לא העניקה הקופה את הטיפול לחבריה, הטיפול גם לא התווסף לסל הבריאות והיא אינה מתוקצבת בגינו. 8. לטענתה, בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות מס' 37/99 המפרט את ההוריות הקליניות לטיפול בחמצן בעל לחץ ואשר כלולות בסל שירותי הבריאות נקבע, כי ההוריות הקליניות לטיפול אלקטיבי בחמצן בעל לחץ הינן לנזקי קרינה מאוחרים לרקמה רכה ועצם (כולל: OSTEORADIONEROSIS BADIATION, RADIATION CYSTITIS, BREAST RADIATION INJURY PROCTITID, XEROSTOMIA). לטענתה, מוח הינו רקמה עצבית ואינו רקמה רכה ובוודאי שאינו עצם ולפיכך, הוא אינו כלול בסל שירותי הבריאות ע"פ הנחיות משרד הבריאות עצמו. 9. עוד טוענת הקופה, כי הטיפול אינו בבחינת State Of The Art ואין הוא אלא בבחינת טיפול נסיוני אשר לבטח בשל כך היא אינה חייבת במימונו. הקופה אף טענה בתחילה, כי התובע לא הוכיח כי הנזקים שנגרמו לו הם כתוצאה מההקרנות שעבר. עיקר טענות הנתבע בכתב הגנתו 10. ביום 25.12.06 הגיש הנתבע בקשה למחיקת התובענה על הסף וכתב הגנה. כן הגיש הנתבע בקשה להוספת המדינה (משרד הבריאות) כנתבעת. בבקשה למחיקת התביעה טען התובע, כי יש למחוק את התביעה שכן לא ייתכן שהקופה, אשר פועלת בהתאם לחוק ביטוח בריאות ממלכתי התשנ"ד - 1994, תדרש לממן טיפול למבוטח ע"פ החלטתו של נציב הקבילות ולאחר שניתנה החלטה תדרוש פס"ד הצהרתי ותנסה להתחמק מהתשלום. לטענת הנתבע, ע"פ סעיף 46א' לחוק, היה על הקופה ליישם את החלטת הנציב תוך 21 ימים והיא לא עשתה כן. 11. לטענת הנתבע, בניגוד לטענות הקופה, אובחנה אצלו פתולוגיה על רקע נזק קרינתי לרקמת המוח. לטענתו, נזקי קרינה מאוחרים לרקמה רכה ועצם, כפי שמופיעים בחוזר מינהל רפואה, כוללים גם נזקי קרינה למוח וכי השימוש בתא לחץ לנזקי הקרינה לרקמה הבריאה הינו שימוש מוכר ומוכח. בהחלטתנו מיום 18.02.07 צורפה המדינה כצד להליך. 12. ביום 27.06.07, הגיש הנתבע כתב תביעה שכנגד, בו חזר וטען, כי לא ייתכן שיידרש לשלם עבור טיפולים שאושרו בהחלטת הנציבה. עוד טען, כי הוא מופלה לרעה ללא צידוק חוקי על ידי רשות ציבורית וכי נזקיו הכוללים הינם בסך 54,440 ₪. 13. בדיון שנערך ביום 19.09.07, חזר בו התובע מהבקשה למחיקת התביעה על הסף. עמדת המדינה בכתב הגנתה 14. עמדת המדינה - משרד הבריאות (להלן "המדינה"), כפי שפורטה בהודעתה מיום 20.05.07, היא כי חוק הבריאות אינו מטיל מגבלות פורמליות על מסגרת ההתוויות של הטיפול בחמצן היפברברי ("תא לחץ"). המדינה טוענת, כי סעיף 6(ג)6 לתוספת השנייה לחוק הבריאות אשר קובע כי טיפול "בחמצן בעל -לחץ" כלול בטיפולים שיש לספק במסגרת סל הבריאות, אינו מוגבל למחלות ספציפיות דווקא או לטיפול שנהג במועד הקובע (קרי- 1.01.1994) שכן גם במועד הקובע ניתן טיפול זה לכלל המצבים שהיו חלק מה - Practice Good medical אותה שעה. מכאן, ההתוויות המחייבות עשויות להכיל מצבים נוספים שלא היו קיימים בעבר והם בגדר פרקטיקה רפואית מקובלת שכן הפרקטיקה הרפואית עשויה להשתנות מעת לעת. 15. בנוסף טוענת המדינה, כי הנתבע סובל מנזקי קרינה מאוחרים למוח. רקמת המוח היא חלק מהרקמות הרכות בגוף. היותה רקמה עצבית אינה סותרת הגדרה זו שהרי גם רקמת שריר, עור, שומן וכיוצ"ב כולן נחשבות לרקמות רכות. 16. המדינה טוענת, כי חמצן בעל לחץ נחשב לטיפול מקובל בנזקי קרינה מאוחרים לרקמה רכה וכי קיימים מצבים רפואיים ייחודיים ונדירים, כדוגמת המקרה שבפנינו, בהם לא תהא קיימת אפשרות לערוך מחקרים מבוקרים בהקפי חולים גדולים אך אין זה אומר שחולים הזקוקים לטיפול לא יהיו זכאים לקבלו בשל כך. דיון והכרעה 17. מסיכומיה של הקופה עולה, כי הקופה זנחה את טענותיה בדבר היותו של הטיפול בתא לחץ בנזקי קרינה מאוחרים לרקמה רכה ועצם במוח טיפול נסיוני. כן זנחה הקופה את טענתה, לפיה, הנתבע לא הוכיח כי הנזק שנגרם לו הינו כתוצאה מטיפולי הקרינה שעבר. 18. מסיכומיה של הקופה עולה כי היא טוענת שתי טענות חילופיות. האחת, כי סל הבריאות במתכונתו הנוכחית אינו כולל זכאות לקבלת טיפול בחמצן בעל לחץ לטיפול בנזקים מוחיים וכי המדינה מעולם לא נתנה לקופות החולים תקציב לטיפול בנזקי קרינה למוח באמצעות חמצן בעל לחץ. עוד טוענת הקופה בהקשר זה, כי סל הבריאות קובע זכאות ל"טיפול היפרברי" (הכוונה לטיפול בתא לחץ) כחלק מהטיפולים המהווים "טיפול נמרץ" ואינו מפרט מהן ההתוויות בהן זכאי המבוטח לקבלת הטיפול בחמצן בעל לחץ. לטענתה, הדרך היחידה המותרת על פי חוק לעריכת שינויים בסל הבריאות ע"פ הוראות סעיף 8 לחוק ביטוח בריאות שקבע: "שר הבריאות רשאי בצו, לערוך שינויים בסל שירותי הבריאות המפורט בתוספת השנייה והשלישית ובלבד שלא יעשה שינוי הגורע מן הסל או המוסיף לעלותו". לפיכך לטענתה, כל עוד לא בוצע שינוי אקטיבי של סל הבריאות בדרך הקבועה בחוק אין קופות החולים חייבות במתן טיפולים בחמצן בעל לחץ לנזקי קרינה מוחיים. 19. הקופה אף טענה כי ע"פ סעיף 7 לחוק הבריאות, סל הבריאות משמעו כל הטיפולים הרפואיים שניתנו על ידי קופת חולים במועד הקובע, קרי, המצב שהיה קיים ערב חקיקת החוק. לטענתה, בעת חקיקת החוק לא ניתן טיפול בתא לחץ כטיפול לנזקי קרינה ועל כן אין החוק מקנה זכאות לטיפול זה. 20. הטענה השניה אותה מעלה הקופה היא, כי בחוזר מינהל רפואה מס' 37/99 אשר הוציא משרד הבריאות בשנת 1986 ושוב בשנת 99' ואשר בו פורטו ההתוויות הכלולות בסל הבריאות (לגרסתו של משרד הבריאות) נקבע, כי מבוטח זכאי לקבל את הטיפול בחמצן בעל לחץ לנזקי קרינה מאוחרים לרקמה רכה ועצם. ע"פ סיווג רקמות גוף האדם, אשר נעשה על פי מקורם העוברי, המוח אינו מסווג כרקמה רכה. לפיכך, לטענת הקופה, על פי קביעת המדינה עצמה, נזקי קרינה מאוחרים למוח אינם נכללים בהתוויה לקבלת טיפול בחמצן בעל לחץ. 21. בתמיכה לטענותיה, הגישה הקופה את חוו"ד של פרופ' ז'ואל ברנהיים, מנהלת המכון לפתולוגיה במרכז רפואי מאיר (סומנה ת/1). פרופ' ברנהיים ציינה בחוות דעתה כי רקמת המוח אינה "רקמה רכה" והבהירה: "גוף האדם מורכב מרקמות שונות מסודרות באברים. הצורה הרפואית-פתולוגית המקובלת לחלוקת הרקמות השונות המרכיבות את גוף האדם היא לפי המקור האמבריולוגי (עוברי) שלהן. קיימות אצל העובר שלוש שכבות "עובריות ראשוניות" הנקראות - ,ectoderm, endoderm mesoderm ומהן נוצרות כל הרקמות של גוף האדם." פרופ' ברנהיים ציינה כי מהאקטודרם מתפתחים העור וטפולתיו, העיניים, הרירית הפנימית של האף, הפה ומערכת העצבים הכוללת את המוח, חוט השדרה ומערכת העצבית הפריפרית. מהאנדודרם מתפתחים כל דרכי העיכול, כולל לבלב וכבד, אוזן הפנימית והתיכונה, בלוטת התריס, בלוטת יותרת התריס, טימוס, דרכי הנשימה, דרכי השתן, ערמונית וכד'. ומהמזודרם מתפתחות הרקמות מזנכימליות שהן רקמות רכות הכוללות רקמת שומן, רקמת חיבור(גידים, ליגמנטים, קרומים עוטפי שריר, שרירים למיניהם, כלי דם, סחוס וכו'). לטענתה, מאחר ומקורו האמבריולוגי של המוח הינו האקטודרם בעוד שמקורן של הרקמות הרכות הינו המזודרם: "ברור שרקמת מוח אינה רקמה רכה". פרופ' ברנהיים אף ציינה בחוות דעתה, כי אף אחד מספרי הפתולוגיה העוסקים בפתולוגיה של רקמות רכות אינו עוסק במוח. 22. לטענת הנתבע, לא ייתכן לקבוע כי סל הבריאות "הוקפא" בשנת 1994, במובן זה שהשירותים הכלולים בו ולהם זכאים מטופלים, אמורים להינתן אך ורק על פי הידע הרפואי והפרוצדורות שהיו נהוגות בשנת 1994. כן טען, כי על פי הפסיקה יש צורך והכרח לפרש את הוראותיו באופן תכליתי ובגמישות, ובהתאם להתפתחויות הטכנולוגיות והתפתחויות הידע המדעי- רפואי. הנתבע הפנה לפסק הדין בעניין ישעיהו קפצן [ע"ע 1557/04 ישעיהו קפצן נ' שירותי בריאות כללית (ניתן ביום 29.12.05)] וכן לפסק הדין בעניין עדה בן צבי [ע"ע 1507/02 מכבי נ' עדה בן צבי, פד"ע לט, 112,126]. 23. באשר לשאלה האם המוח מוגדר כ"רקמה רכה", הגיש הנתבע את חוו"ד של פרופ' א. אריאל, מנהלת היחידה לפתולוגיה פרינטלית במרכז הרפואי הדסה (סומן נ/3). פרופ' אריאל ציינה בחוות דעתה כי היא מסכימה עם פרופ' ברנהיים שכלי דם הם רקמה רכה, אולם לדעתה, המסקנה מכך היא שהפגיעה הפתולוגית במערכת העצבים המרכזית של הנתבע עקב ההקרנה, אשר נגרמה בראש ובראשונה ע"י פגיעה בכלי הדם היא נזק הנגרם לרקמה רכה. לטענתה, חוות דעתה של פרופ' ברנהיים המבססת את מובן המושג "רקמה רכה" על המוצא העוברי משכבת המזודרם מנוגדת לידע מבוסס מדעית הקיים כיום לפיו ידוע כי אותה שכבה היוצרת את מערכת העצבים (הנוירואקטודרם) יוצרת גם שריר ועצם ורקמות אחרות בגוף ולמעשה לכל תאי הגוף מטען גנטי שווה (למעט תאי המין) וההתמיינות של התאים לרקמות נקבעת ע"י ביטוי הגנים השונים בתא. פרופ' אריאל ציינה כי ידוע מזה זמן רב שתוך כדי התקופה העוברית, וגם לאחריה, תאים אפיתליאלים יכולים להפוך לתאים מזנכימלים ולהיפך לצורך נדידתם למקומות אחרים בגוף או כתגובה לנזק. פרופ' אריאל ציינה כי פרופ' ברנהיים טועה בקביעתה לפיה התמיינות הרקמות הרכות המזנכימליות בגוף היא אך ורק מהמזודרם שכן גם הנוירואוקטודרם אשר ממנו נוצרת מערכת העצבית המרכזית (והמוח) תורם גם תרומה נכבדה ליצירת שרירים ורקמות רכות אחרות וגם עצמות באיזור הפנים והצוואר ואפילו ליצירת המערכת הקרדיו- וסקולרית. 24. עמדתה של פרופ' אריאל היא, כי המונח רקמה רכה תלוי בקונטקסט בו הוא מוזכר, וכוונת החוזר במינוח זה היא לכלל הרקמות הרכות בגוף, להבדיל מהרקמות הקשות כגון עצם או סחוס. לשיטתה, הטיפול בנזקי קרינה למוח כלול בחוזר משרד הבריאות בהיות המוח, לצורך העניין, רקמה רכה. 25. בנוסף לחוו"ד פרופ' אריאל הגיש הנתבע את חוו"ד של ד"ר יהודה מלמד, מנהל היחידה לרפואה היפרברית בבתי החולים רמב"ם ואלישע אשר ממנה עולה, כי הנזק הקרינתי למוח נגרם בעיקר מהפגיעה בכלי דם (בנוסף לנזק הישיר אשר נגרם לתאי רקמת מוח). ד"ר מלמד ציין, כי הקרינה פוגעת בציפוי הפנימי של דופן נימי הדם ועל כן יש זליגה של פלסמה מתוך נימי הדם לרקמות המוח באזור, תהליך המביא לבצקת מקומית כפי שקרה לנתבע. (סומן כ נ/2). 26. עמדת המדינה, כפי שפורטה בהודעתה מיום 20.05.07, ובסיכומיה, היא כי הפרקטיקה הרפואית עשויה להשתנות מעת לעת וההתוויות המחייבות עשויות להכיל מצבים נוספים שלא היו קיימים בעבר. לטענתה, הטיפולים הכלולים בסל שלא צויינו לגביהם התוויות ספציפיות אינם ניתנים לפרשנות "סטטית" כי אם "דינמית" ככל שהפרקטיקה הרפואית מתפתחת, גם אם לא נהגה ערב החוק. על בסיס האמור, גיבש משרד הבריאות את העקרונות לעניין הטיפול בתא לחץ כאשר החוזר משקף את הידע הרפואי העדכני הקיים בתחום הטיפול באמצעות תא לחץ במחלות שונות ומבטא את נקודת האיזון המתאימה מבחינת שיקול הדעת הרפואי הסביר ואיכות השירות הסבירה שיש לתת לפי סעיף 3(ד) לחוק, לרבות לפי שיקולים הקשורים למידת התימוכין המקצועיים שיש להתוויה ושיקולי עלות/תועלת. 27. לטענת המדינה, רקמת המוח הינה חלק מהרקמות הרכות בגוף והיותה רקמה עצבית אינה סותרת הגדרה זו. המדינה הפנתה לכותרתו של מאמר רפואי בנושא בה צויין מפורשות: "Effectiveness of hyperbaric oxygen therapy for the treatment of soft tissue radio necrosis of the brain" לטענתה, כותרת זו מבהירה כי ניתן לראות ברקמת המוח רקמה רכה. 28. באשר לטענות הקופה לעניין החובה לשקול שיקולים תקציביים, טוענת המדינה, כי הקופה לא הביאה כל ראיה בדבר העלויות התקציביות הכרוכות במתן הטיפול בתא לחץ לנזקי קרינה למוח. 29. בסיכומיה, התייחסה הקופה לטענת מומחי הנתבע כי יש לקבוע כי הפגיעה העיקרית שנגרמה לנתבע הינה בכלי הדם שמסביב לרקמת המוח ואין חולק כי כלי דם הינם רקמה רכה. הקופה ציינה כי מדובר בטענה אבסורדית מאחר וכל רקמות הגוף נכנסות להגדרה זו שכן כל רקמות הגוף מרושתות בכלי דם אשר נפגעים מקרינה וכוונת מינהל הרפואה הייתה להכניס לגדר הסל רק טיפול לנזקי קרינה ברקמה רכה ועצם. בחינה משפטית -הוראות החוק וההנחיה המינהלית 30. אין חולק, כי תכליתו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי הינה לספק לכלל תושבי המדינה את שירותי הבריאות הטובים ביותר שניתן, במסגרת המשאבים המוקצבים לסל הבריאות" (ע"ע 1396/00 שירותי בריאות כללית - ענת יהל, פסק הדין מיום 20.7.03). בהקשר זה נפסק -   "חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 הוא חוק במסגרת דיני הבטחון הסוציאלי בישראל (ר' חלק ב' לאמנת ארגון העבודה הבינלאומי בדבר תקנים מינימליים לביטוח סוציאלי, 1952 (אמנה מס' 102), כתבי אמנה, כרך 7, עמ' 423; ר' גם צבי בר-ניב: העבודה במשפט העמים, עמ' 215). חוק הבריאות, כמו חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 המעניק גימלאות גבייתיות למבוטחים, בא להבטיח שירותי בריאות לתושבי ישראל, על פי חובת ביטוח ותשלום דמי ביטוח שנקבעו בחוק. הגימלאות הגבייתיות על פי חוק הביטוח הלאומי אינן מכסות את כל צרכיו של אדם, אלא את צרכיו המינימליים אשר "החברה רואה לחובה ולאפשרי לספקם" (דב"ע לג/0-24 יגאל חבר - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ד 415, 419). אף מסגרת ביטוח הבריאות על פי חוק הבריאות אינה באה לכסות את כל השירותים הרפואיים להם נזקק אדם, אלא את אותם שירותים אשר המסגרת החברתית- כלכלית רואה לחובה ולאפשרי לתתם" (דב"ע 97/5-7 ירמה מדזיני - קופת חולים הכללית, פד"ע לג 193).   31. סעיף 6(א) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי קובע כי שירותי הבריאות יינתנו על פי סל שירותי הבריאות בתחומים המפורטים באותו סעיף. סל שירותי הבריאות מוגדר בסעיף 7 לחוק: "(א) בחוק זה "סל שירותי הבריאות" - הפירוט שבסעיף 7א ושבתוספות השניה והשלישית של שירותי הבריאות שיינתנו למבוטח בכל תחום מהתחומים המנויים בסעיף 6 ובתוספת הראשונה בכפוף לאמור בסעיף 8." 32.   בסעיף 8 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי נקבע המנגנון לשינוי סל הבריאות או להוספת טיפולים נוספים בסל שירותי הבריאות. ככל שמדובר בהוספת שירות לסל שירותי הבריאות, נקבע העיקרון כי אין להוסיף שירות ללא שנמצא לכך מקור מימון נוסף על המקורות לפי סעיף 13 לחוק או מקור שהתפנה עקב ביטול שירות או התייעלות. 33. סעיף 6 לתוספת השניה שכותרתו "פעולות אבחון וטיפול נוספות" קובע בס"ק (ג) שכותרתו "טיפול נמרץ" "כגון (1) פעולות החייאה במצבי חירום כגון בדום לב, טראומה כשלון לב-ראות (2) השתלות קוצב טרנסטורקלי (3) אינטובציה אנדוטרכאלית (4) טיפול נמרץ לילוד ולפג כולל ניטור מדדים חיוניים והזנה מלאכותית (5) טיפול נמרץ כללי כולל סיוע נשימתי (6) טיפול היפרברי (7) דיאליזה - המודיאליזה, דיאליזה פריטונאלית, דיאליזה ביתית." (ההדגשה הוספה) 34. אין חולק, כי בחוזר מס' 37/99 של "מדינת ישראל - משרד הבריאות החטיבה לענייני בריאות מינהל רפואה" מיום 23.8.1999 , המופנה למנהלי בתי החולים הכלליים, מנהלי האגפים הרפואיים - קופות החולים, שכותרתו "הוריות קליניות לטיפול בחמצן בעל לחץ HYPERBARIC OXYGEN THERAPY" נאמר, בין השאר כדלקמן:- "1. כללי בהמשך לחוזרנו מס' 32/86 מיום 31.3.86, בו הוגדר הטיפול בחמצן בעל - לחץ...ופורטו ההוריות הקליניות כפי שנקבעו בזמנו ע"י ה- (U.M.S) UNDERSEA MEDICAL SOCIETY , הננו להביא בזאת, לידיעתכם הגדרה ורשימה הוריות קליניות מעודכנות על בסיס העמדה המעודכנת של ה- UNDERSEA and HYPERBARIC MEDICAL SOCIETY והחברה הישראלית לרפואה ופיזיולוגיה היפרברית וצלילה. מידע זה מועבר אליכם לנוכח העובדה, שהטיפול כלול ב"סל שירותי הבריאות הבסיסי" בהתאם לחוק ביטוח בריאות ממלכתי ונדרשנו לפרט את ההוריות הכלולות ב"סל".   2. הגדרה 2.1 טיפול בחמצן בעל-לחץ: טיפול הכולל מתן 100% חמצן למטופל בתוך תא טיפולי בו הלחץ מגיע לפחות ל- 1.4 אטמוספרות מוחלטות. הערות: 1) הטיפול יכול להינתן בתא לאדם בודד או בתא רב מקומי. 2) נשימה של 100% חמצן בלחץ של אטמוספירה אחרת או חשיפה של אברים בודדים של הגוף ל100% - חמצן אינו מהווה טיפול בחמצן בעל - לחץ. 2.2 טיפול דחוף בחמצן בעל-לחץ: טיפול בחמצן בעל לחץ הניתן במצב רפואי שדחייתו מעל ל-24 שעות עלולה לגרום לנזק בלתי הפיך למטופל.   3. הוריות קליניות לטיפול דחוף בחמצן בעל-לחץ: 1) תסחיף אויר או גז; 2) מחלת הדקומפרסיה; 3) הרעלת גז (GAZ GANGRENE) 4) הרעלת חד תחמוצת הפחמן (כולל שאיפת עשן והרעלת ציאניד) 5) איסכמיה חבלתית חריפה (כולל: CRUSH INJURY 6) איסכמיה פריפרית חריפה למרות ציר וסקולרי פתוח; 7) חסימה חריפה של עורק הרשתית (סיכויי עדיף להצלחת הטיפול במידה וניתן תוך 12 שעות מהאבחנה); 8)          אנמיה קיצונית שלא ניתן לטפל באמצעות עירוי דם; 9)        שתלי עור ומתלים במצוקה (COMPROMISED SKIN GRAFTS AND FLAPS); 10)       MUCORMYCOSIS ACTINOMYCOSIS (בהערת שוליים בתחתית החוזר "הדחיפות לטפול בהתאם למצבו הקליני של החולה). 11) נמק שרירי וזיהומים מפושטים של הריקמה הרכה NECROSIZING FACHHITS (בהערת שוליים בתחתית החוזר "הדחיפות לטפול בהתאם למצבו הקליני של החולה) 3. הוריות קליניות לטיפול אלקטיבי בחמצן בעל-לחץ: פצעים קשיי ריפוי (בעיקר, על רקע היפוקסיה ריקמתית כגון: אי ספיקה ווסקולרית או סכרת) שלא הגיבו לטיפול מקובל במשך חודשיים; נזקי קרינה מאוחדים לרקמה רכה ועצם (כולל: OSTEORADIONECROSIS, XEROSTOMIA RADIATION CYSTITIS, RADIATION PROCTITIS, BREAST RADIATIO INJURY 3) כטיפול משולב עם כירורגיה משקמת לאחר טיפול בקרינה; 4)         זיהום בעצמות שאינו מגיב לטיפול.   למען הסר ספק, הוריות אלה כפופות לשיקול דעת קליני של הרופא המטפל בחולה. הואילו להעביר חוזר זה לידיעת כל הנוגעים בדבר במוסדכם". (ההדגשות לא במקור) (להלן-חוזר משרד הבריאות) 35. על החוזר חתום ד"ר י. ברלוביץ, ראש מינהל הרפואה, ועותקים מהחוזר נשלחו ל- 42 מכותבים, בין השאר, למנהל הכללי של משרד הבריאות, לסמנכ"ל לכלכלת בריאות וביטוח רפואי, לסמנכ"ל לתכנון תיקצוב ולתימחור, לנציב קבילות הציבור ע"פ חוק ביטוח בריאות ממלכתי, למנכ"לי קופות החולים, למנהלי האגפים הרפואיים בקופות החולים, לרכז הבריאות באגף התקציבים - משרד האוצר. על יסוד האמור בחוזר קבעה הנציבה כי הנתבע זכאי למימון הטיפולים בתא הלחץ. 36. האמור בחוזר מנהל רפואה מהווה, למעשה, הנחייה מינהלית, מטעם הגורם המוסמך במשרד הבריאות. בית המשפט דחה את הטענה כי קביעת הנחיות מינהליות, ללא סמכות מפורשת לכך בחוק, אינה חוקית, וחזר ואישר במספר רב של פסקי דין, את חוקיותן. (רענן הר זהב, המשפט המינהלי הישראלי, עמ' 129 והאסמכתאות שם). "לא זו בלבד שמותר לרשות מינהלית לקבוע הנחיות להפעלת סמכותה, אלא אפשר שבעניין מסויים תהיה עליה חובה לקבוע הנחיות, כתנאי להפעלת הסמכות. הכיצד? אפשר שלא ניתן יהיה להפעיל סמכות מסויימת באופן שוויוני, הוגן וסביר אלא אם הסמכות תופעל לפי מבחנים ברורים, ענייניים וידועים לכל. כך פסק בית המשפט, לראשונה, לגבי מתן מענקים מקופת המדינה כתמיכה במוסדות ציבור למיניהם. מענקים כאלה נסמכים, בדרך כלל על סמכות הממשל הכללית ועל חוק התקציב המקצה סכום למתן המענקים...הצורך בקביעת מבחנים בולט במיוחד כאשר הרשות המינהלית נדרשת להקצות משאבים מוגבלים...שאין בהם לספק את הביקוש...מה המקור של חובת הרשות לקבוע הנחיות? בית המשפט לא ציין את מקור החובה. בהעדר אסמכתא בחוק, נראה כי אין מקור אחר לחובה זאת אלא עקרונות היסוד. אפשר לומר כי החובה נובעת מן המעמד של הרשות כנאמן הציבור, ואפשר לומר כי היא נובעת מערכי השוויון, ההגינות והמינהל התקין...הגמישות של ההנחיה מקנה לה יתרונות גדולים...היא תורמת לבטחון המשפטי ומפחיתה את המקריות המינהלית; היא מחזקת את השוויון במקרים הרגילים ומאפשרת לסטות מן הכלל במקרים מיוחדים; בדרך כלל היא עושה את ההחלטה המינהלית מבוססת וסבירה יותר; והיא מייעלת את הביקורת על ההחלטה, בין ביקורת שיפוטית ובין ביקורת אחרת, ובמיוחד את הביקורת על החלטות הסוטות מן ההנחיה. בסיכום ההנחיה היא מכשיר בעל חשיבות מן המדרגה הראשונה...". ( יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב', עמ' 779-781, 789, והאסמכתאות שם).   כב' השופט חשין אף קבע:  "הנחיות פנימיות, כמוהן - כחוק או כתקנות - נועדו הן להדריך את הרשות המוסמכת כיצד תפעל, ומעמידות הן את הנדרשים לרשות - ומראש - על דרכי עבודתה של הרשות ועל הכללים שיחייבו אותה בפעילותה. קביעתן של נורמות פעולה מראש הינה אמצעי בדוק למניעת שרירות, והרי היא אחת הדרכים לבדיקת השאלה אם שלטון החוק הוא המכריע או אם שלטון האדם." (ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, דינים עליון, כרך לו עמ' 924, בעמ' 23 לפסק הדין). כן נקבע:              "ההנחיה המנהלית מגובשת לאחר בדיקת הנתונים הרלוואנטיים על ידי אנשי מקצוע בתחום שאליו מתייחסת ההנחיה, הממונים על קביעת מדיניות הרשות. הרשות עצמה בוחרת את החלופה שבעיניה היא הדרך הראויה. בחירת החלופה אינה נעשית בלחץ הנסיבות של מקרה פרטיקולרי, אלא בגדרה של מדיניות. ההנחיה היא כללית, והיא משקפת את סטנדרט ההתנהגות הראוי (בעיני הרשות) במקרים דומים, ובכללו את האיזון הראוי בין אינטרסים שונים שיש לקחת בחשבון. אמנם ההנחיה אינה קובעת נורמה משפטית, אך היא מתקרבת ליצירת נורמה. (בג"צ 1440/01 ועד ההורים ביה"ס בארי ואח' נ' עיריית חיפה, דינים עליון, כרך נט, עמ' 928 בעמ' 3 לפסק הדין)       37. מכתב התביעה ומסיכומיה של התובעת עולה כי היא אינה חולקת על עצם הוצאת ההנחייה המנהלית, אלא על דרך פרשנותה. בכתב התביעה טענה הקופה כי הטיפול אינו כלול בסל שירותי הבריאות להתוויה ממנה סובל הנתבע - נזקים במוחו. (ראה סעיף 27(א)). בסיכומיה טענה בסעיפים 24-25: "העדר הפירוט בסל הבריאות של המקרים בהם קיימת זכאות לקבלת טיפול היפרברי, לא נעלם ממדינת ישראל, אשר הוציאה, באמצעות משרד הבריאות, בשנת 1986 (ואחר כך בשנת 1999) חוזר מינהל רפואה, אשר מגדיר במפורש את מטרתו והיא: - פירוט ההתוויות הכלולות בסל הבריאות לטיפול בחמצן בעל לחץ. קובע חוזר המינהל באופן ברור ומפורט, באלו מקרים ובהתקיימות אלו תנאים, זכאי מבוטח לקבלת טיפול בחמצן בעל לחץ מאת קופת החולים בה הנו מבוטח. במסגרת פירוט זה, התנאי הרלוונטי לענייננו, הנו זכאות לטיפול בחמצן בעל לחץ ל: "נזקי קרינה מאוחרים לרקמה רכה ועצם...". 38. מכאן, שהמחלוקת בין הצדדים היא בעיקרה, הפרשנות שיש ליתן למושג "רקמה רכה ועצם" כפי שמופיע בחוזר מינהל רפואה בסעיף 3(2). מעבר לכך, טוענת הקופה, כאמור לעיל, כי אין להרחיב את סל הבריאות בדרך של פרשנות בפרט, כאשר לטענתה ב"מועד הקובע" בו נחקק הצו אשר קבע את סל הבריאות, לא היה קיים טיפול מסוג "תא לחץ" כטיפול לנזקי קרינה מאוחרים וכי לא קיבלה מימון תקציבי לטיפול זה. 39. אין בידנו לקבל טענת התובעת לפיה, יש לבחון את סל הבריאות ב"מועד הקובע" ולהקפיא את המצב נכון לאותו היום. הקביעה לפיה יש לקבל פרשנות מאוחרת על פי הטכנולוגיה הנוכחית מעוגנת בפסיקה: "מקובל עלינו, שאין לתת לתוספות לסל הבריאות פרשנות הקובעת כי יש לפרש כל מונח בתוספת על פי הטכנולוגיה הרפואית הספציפית שהיתה קיימת במועד הקובע - יום 1.1.94. פרשנות תכליתית של המונחים בתוספת לחוק עשויה לחייב, לעתים, התאמה לשינויים טכנולוגיים ולשינויים אחרים. כך למשל, כאשר כלול בסל שירותי הבריאות שירות של "אבחון" מחלה מסוימת, יהיה מקום לפרש מונח זה ככולל גם שיטות אבחון שלא היו קיימות ביום 1.1.94." עב 5360/01 גיל אייל דקל נ' שירותי בריאות כללית , עבודה אזורי כרך יג', 908. וכן: "לטעמנו, יש ליתן לשירותי הבריאות שבסל הבריאות פרשנות גמישה ודינאמית, בין היתר בשים לב לשינויים שחלו באותם שירותים מוכרים וטכנולוגיות מאושרות בחלוף הזמן, מאז "המועד הקובע" שבחוק, ה- 1 בינואר 1994. זאת, כמובן, במסגרת כלל השיקולים הצריכים לעניין, ובהם ההיבטים הרפואיים-המקצועיים של קבילות השימוש בטכנולוגיה הנדונה וההשלכות הכלכליות הנובעות מהכרה בטכנולוגיה כחלק מסל השירותים של הקופה. על הפרשנות הגמישה והדינאמית של דבר חקיקה, עמד פרופ' אהרן ברק בספרו על פרשנות החקיקה בדבריו אלה: "  ... פירוש החוק על פי תכליתו נעשה על פי מה שמתבקש בהווה ולא רק על פי מה שהתבקש בעבר. מבין התכליות שעמדו ביסוד חקיקת החוק בעת חקיקתו, נבחרת תכלית המשרתת את צורכי ההווה... פרשנות החוק צריכה להיות דינמית, כלומר, על רקע הנתונים החברתיים והמשפטיים של ההווה... המשפט הוא מערכת נורמטיבית ותכליתית, והחוק הוא יצירה תכליתית. בדרך כלל פניהם של תכליות אלה לעתיד ולא לעבר. הן באות לפתור בעיות של אנשים בחיים בהווה" (א' ברק פרשנות במשפט (כרך שני: פרשנות חקיקה) 266-270). …  דברים אלה נכוחים וראויים אף לעולם הרפואה שאינו שוקט על שמריו. הידע הרפואי מתפתח כל העת, וכתוצאה מכך מתחוללים אף שינויים ושיפורים של ממש בתוצאות הטיפול שניתן להפיק משידרוג טכנולוגיות הכלולות בסל. ודוק. פרשנות גמישה ודינאמית, "[ה] פרשנות [ה] מרחיבה " כמאמרו של חברי הנשיא אדלר אדלר בעניין בן צבי (עע 1507/02 מכבי שירותי בריאות - עדה בן צבי , פד"ע לט 112, 119) נכונה וראויה במיוחד לטכנולוגיות הכלולות בשירותי הבריאות שבסל שירותי הבריאות ש"הוקפאו" בתוספת השנייה ובתוספת השלישית, בדמותם של הטיפולים כפי שנעשו לפני למעלה מעשור שלם. … נמצא, כי פרשנות גמישה ודינאמית ל"מסגרת הגנרית" שבסל שירותי הבריאות הולמת את ההתפתחויות המדעיות שחלו מאז כניסת החוק לתוקף והשלכותיהן הכלכליות. בבחינת הטכנולוגיה החדישה תבורר, בין היתר, השאלה האם בכלל ועד כמה מהווה הטכנולוגיה החדישה חלק אינטגראלי מן הטכנולוגיה הקיימת בתוספת השניה; ייבחנו מִגְבָּלוֹת השימוש באותה טכנולוגיה במסגרת שירותי הבריאות הניתנים בקופה; ויישקלו ההשלכות התקציביות של "אימוץ" הטכנולוגיה החדישה כחלק מסל השירותים הבסיסי. כל זאת, במסגרת חובות הקופה כלפי מבוטחיה, לאור מטרתו של חוק ביטוח בריאות ותכליתו. …מתן פרשנות דווקנית לטיפולים שבתוספת השניה ככתבם, כלשונם וכהווייתם עובר לחקיקת החוק עלולה לגרום להסתגרות בדל"ת אמותיהם של אותם טיפולים והקפאתם, ללא אפשרות לעליית מדרגה במקרים המתאימים. זאת, בעוד אשר מתחיבת שמירת האצבע על דופק התנועה המתמדת בעולם הרפואה, תוך בחינת התאמתם של השינויים לטיפולים המאושרים שבסל. כזאת ייעשה בדרך הפרשנות הגמישה והעדכנית אותה יש להחיל גם בענייננו, בבחינת הטיפול המשולב כמשקף את ההתפתחויות שחלו בכל אחת מן הטכנולוגיות המאושרות המרכיבות אותו. …  סל הבריאות הוא במקרים מסוימים מיטת סדום, שקשה לזוז ממנה ימין ושמאל, אך כחוק סוציאלי הדעת נותנת שאם קיים נקב קטן כקוף של מחט, יש לנסות לעיל בו דברים רחבים מאותו נקב במידת גמישות סבירה, העשויה לחסוך בדמים (דיני נפשות) על חשבון דמים (ממון). [עע 1557/04 קופת חולים כללית נ' ישעיהו קפצן ואח' ניתן ביום 29.12.05]. 40. באשר לטענת הקופה כי אין להכליל את הטיפול בסל בגלל הנימוק התקציבי, הקופה לא הגישה כל תחשיב אשר יש בו כדי להוכיח את עלותו של הכללת טיפול זה בסל הבריאות. בהקשר זה ראוי לציין, כי קביעה כי הטיפול נכלל בסל שירותי הבריאות, אין משמעותה כי כל מי שזקוק לטיפול בתא לחץ יהיה זכאי אוטומאטית לקבלו שכן בהתאם לסעיף 3(ד) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, שירותי הבריאות הכלולים בסל שירותי הבריאות ניתנים "לפי שיקול דעת רפואי" ו"באיכות סבירה". 41.   ביהמ"ש העליון בשבתו כבג"צ התייחס לנושא העלויות של תרופות או שירותים וקבע: "גם עלות השירותים והטכנולוגיות שאין מחלוקת על כך שהם כלולים בסל, עשויה להשתנות, הן כלפי מעלה והן כלפי מטה. כך למשל, ידוע שמחירי תרופות יורדים במידה משמעותית מספר שנים לאחר הכנסת התרופות לשימוש, כאשר פג הפטנט. כמו כן, עשויים לחול שינויים בעלויות עקב תחרות בין חברות שונות המספקות את השירותים או התרופות. כשם שעקב הוזלת שירותים או תרופות אין מבוטחים יכולים לתבוע קבלת שירותים שאינם כלולים בסל הבריאות, כך אין הקופה יכולה לטעון שאינה חייבת לספק שירות או תרופה מסוימים, שעלותם גבוהה יותר מהעלות בה תוקצבו. הקופה חייבת למבוטחים את השירותים והתרופות הכלולים בסל שירותי הבריאות ללא תלות בעלותן." (ראו: בג"צ 2344/98 מכבי שירותי בריאות נ' שר הבריאות, פ"ד נד (5) 729) 42.   בע"ע 141/07 פלוני נ' שירותי בריאות כללית ואח' אשר יצא לאחרונה מלפניו של בית הדין הארצי ציין כב' הש' רבינוביץ בהקשר לשיקול התקציבי: "אציין, כי לעניין השיקול התקציבי, ייתכנו מקרים בהם לשיקול התקציבי יהיה משקל מועט במכלול השיקולים כמו לדוגמא במקרה של קדושת חיים."   [ניתן ביום 4.11.08.]. 43.   הובהר בפנינו כי מס' החולים הזקוקים לטיפול כדוגמת זה נשוא התביעה אינו גבוה שכן, תוחלת החיים של רבים מהחולים הסובלים מגידולי מוח ראשוניים או מגרורות במוח קצרה. (ראה סעיף 20 לעמדת משרד הבריאות מיום 20.05.07). זאת ועוד, הטיפולים בעניינו של הנתבע הוכחו כאפקטיביים ומועילים. לנוכח האמור, לשיקול התקציבי שלא הוכחה עלותו, ושמן הסתם אינו גבוה בנסיבות הקיימות, משקל מועט במכלול שיקולינו. 44. סיכומם של דברים , דוחים אנו את טענות הקופה כי התוספת השניה לחוק קופאת על שמריה ליום בו נקבעה בשנת 1994. כמו כן, איננו מקבלים את טענת הקופה כי אין לחייבה להעניק את הטיפול משיקולים תקציביים. 45. השאלה הנוספת הדורשת הכרעתנו היא, כיצד יש לפרש את ההוריות הקליניות שמופיעות בחוזר המינהל בכל הנוגע לטיפול בחמצן בעל לחץ כטיפול אלקטיבי לנזקי קרינה מאוחרים לרקמה רכה ועצם. הצדדים כאמור, חלוקים בשאלה כיצד יש לפרש את המונח "רקמה רכה ועצם". התובעת מסתמכת על חוות דעתה של פרופ' ז'ואל ברנהיים ואילו הנתבע והמדינה מסתמכים על חוות הדעת של ד"ר יהודה מלמד ופרופ' א. אריאל כמפורט לעיל. 46. ד"ר יהודה מלמד ופרופ' ברנהיים נחקרו על חוות דעתם. התובעת לא ביקשה לחקור את פרופ' אריאל על חוות דעתה. 47. לאחר שבחנו את חוות הדעת שהוצגו בפנינו ואת עדויות המומחים, אנו סבורים כי לא עלה בידי התובעת להוכיח כי תאי המוח אינם בגדר "רקמה רכה" שבחוזר. יתרה מכך, התרשמנו כי הפגיעה העיקרית אשר נגרמת עקב הקרינה היא פגיעה בכלי דם אשר אין חולק כי הם נכללים בהגדרת "רקמה רכה" ועל כן, אף מסיבה זו יש לקבוע כי הנתבע נכנס להגדרת מי שנפגע מנזקי קרינה מאוחרים לרקמה רכה ועצם. 48. בחקירתו הנגדית חזר ד"ר מלמד על עמדתו לפיה, הפגיעה העיקרית שנגרמת עקב הקרינה היא בכלי הדם. ד"ר מלמד ציין: "... ציינתי שיש למעשה 3 מנגנונים מההיבט הפתולוגי הקרינתי. שני המנגנונים קשורים בכלי הדם והמנגנון השלישי, קשור בפגיעה בתאיי המוח עצמם. ש.         יש איבר שנפגע. ת.         הפגיעה הראשונית היא בכלי הדם הקטנים. זה תלוי בסוג הקרינה, ובעוצמת הקרינה. שאנו מדברים על נזק של ריקמה ריפויית, 5% מאותם החולים שהם מוקנים טיפולית יש נזק לריקמה הבריאה שבסמוך לגידול. הפתולוגיה מאוד תלויה בעוצמת הקרינה, במשך וכן הלאה. הפתולוגיה הראשונית הם בדפנות המאוד עדינים של כלי הדם. אחד המנגנונים הטיפולים של המינון הגבוה של החמצן בטיפול ההיפרבארי, הוא מינון גבוה מאוד והמנון הגבוה בין השאר גורם לחידוש של כלי הדם הקטנים. עיקר ההשפעה היא על כלי הדם. " גם פרופ' אריאל ציינה בחוות דעתה (אשר לא נסתרה) כי הפגיעה הפתולוגית במערכת העצבים המרכזית עקב ההקרנה נגרמת בראש ובראשונה ע"י פגיעה בכלי הדם. פרופ' אריאל ציינה כי הפגיעה במערכת כלי הדם המיוחדת של מערכת העצבים המרכזית blood brain barrier קשה יותר מאשר פגיעה ברשתות כלי דם באיברים אחרים. 49. מכאן, שגם אם היינו מקבלים את חוות דעתה של פרופ' ברנהיים לעניין אופן חלוקת הרקמות בגוף, ניתן לומר כי הפגיעה העיקרית שנגרמה לתובע היא בכלי הדם ולפיכך מדובר בפגיעה ברקמה רכה. 50. אולם, ומעבר לכך, בחקירתה הנגדית חזרה פרופ' ברנהיים על דעתה לפיה, על פי חלוקת הרקמות כרקמות עובריות, המוח התפתח מתוך האקטודרם בעוד שרקמות רכות כגון שריר, גיד, מה שעולה מסביב לשריר, כליה ועוד מתפתחים מהמזודרם ועל כן המוח אינו רקמה רכה. בתשובה לשאלה אישרה פרופ' ברנהיים כי גם העצם מתפתחת מהמזודרם מכאן, שעל פי הגדרתה, למעשה גם העצם מוגדרת כרקמה רכה. פרופ' ברנהיים נשאלה בשנית האם עצם מבחינה הגדרתית מוגדרת כרקמה רכה, והשיבה: "לשאלת בית הדין עצם היא מבחינה הגדרתית כרקמה רכה אני משיבה שלפי ההגדרה שלי גם העצם היא רקמה רכה. " 51. לעניין הגדרת המושג "רקמה רכה" העדפנו לקבל את חוות הדעת של פרופ' אריאל וזאת מכמה סיבות. על פי חוות דעתה של פרופ' אריאל המונח "רקמה רכה" ניתן לפירוש במספר מובנים בהתאם לקונטקסט בו משתמשים. פרופ' אריאל הביאה דוגמאות התומכות בקביעתה כי המינוח רקמה רכה משמש הן בשפת היום יום והן במינוחים רפואיים לתיאור רקמה שאינה רקמה קשה כדוגמת סחוס או עצם. כאמור לעיל, מעדותה של פרופ' ברנהיים עולה, כי לשיטתה גם עצם מהווה "רקמה רכה". מעבר לקושי לקבל כפשוטה פרשנות שכזו, הרי שאם לחלוקה זו היו מכוונים רופאי משרד הבריאות אשר כתבו את חוזר המינהל, לא נדרשים היו אלה לציין כי תא לחץ מיועד לטיפול בנזקי קרינה ברקמה רכה ועצם שכן, ולגירסתה של פרופ' ברנהיים, עצם כלולה בהגדרת "רקמה רכה". קריאת החוזר כפשוטו אינה מתיישבת עם פרשנותה של פרופ' ברנהיים. 52. זאת ועוד, בניגוד לחלוקה שערכה פרופ' ברנהיים על פי המקור העוברי של הרקמות, גם פרופ' אריאל וגם ב"כ המדינה הביאו דוגמא למאמרים רפואיים בהם צויין כי חלוקת הרקמות בגוף ע"פ המקור העוברי שלהן אינה מקובלת היום שכן ידוע כי תוך כדי התקופה העוברית וגם לאחריה, תאים שמקורם באקטודרם (תאים אפיתליאלים) יכולים להפוך לתאים מזנכימלים (שמקורם העוברי במזודרם) ולהיפך וזאת לצורך נדידתם למקומות אחרים בגוף. פרופ' אריאל כלל לא נחקרה על עמדתה זו, חוות דעתה לא הופרכה ויש לאמצה. 53. מנגד, פרופ' ברנהיים ציינה כי אינה מכירה מאמרים המתייחסים למוח כרקמה רכה על אף שבתגובת המדינה הוזכר מאמר רפואי בנושא יעילות הטיפול ההיפרברי לנזקי קרינה לרקמות רכות במוח. 54. מסקנתה של פרופ' אריאל עולה בקנה אחד אף עם קביעת הנציבה, שנעשתה במסגרת הסמכות שהוענקה לה בחוק לפרש את חובת הקופה בהענקת שירותי הבריאות. סמכות זו חוזקה עם תיקון החוק (הוספת סעיף 46א) שקבע מנגנון אכיפה להחלטת הנציבה. ככל שלקופה השגות על קביעתה, עליה להתכבד ולפנות בתביעה למתן סעד הצהרתי, כפי שנעשה בענייננו. לא מצאנו כי החלטת הנציבה "שגויה מן היסוד" או "מושתתת על נימוקים בלתי ברורים" כפי שטענה הקופה בתביעתה. 55. לנוכח האמור, קובעים אנו כי הטיפול ההיפרברי בעניינו של הנתבע לטיפול בנזקי הקרינה המאוחרים שנגרמו לו כתוצאה מהטיפולים הכימותרפיים שעבר, נכלל בסל הבריאות ועל התובעת להחזיר לתובע עלות הטיפולים בהם נשא, כפי שנתבע על ידו, בסך של 30440 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד כל תשלום בהתאם לקבלות שצרף הנתבע לתביעתו הנגדית. 56. בכתב התביעה שכנגד תבע הנתבע גם פיצוי בגין עוגמת נפש, עלות התייעצות עם עו"ד והחזר הוצאות נסיעה לטיפולים במונית בסך 5000 ₪. בסיכומיו זנח הנתבע את תביעתו לפיצוי בגין עגמת נפש.   57. הנתבע לא ביסס תביעתו וזכאותו להחזרי נסיעות לטיפולים ההיפרבריים. למעלה מן הצורך, אף לא הוכיח בקבלות שיעור ההוצאות שתבע. תביעתו ברכיב זה נדחית על כן.   58. לסיכום, תביעת הקופה נדחית. תביעת הנתבע מתקבלת בחלקה. התובעת-הקופה תשלם לנתבע, אשר הגיש חוות דעת מטעמו, הוצאות משפט בסך 5,000 ₪ וכן תשלם לכל אחד מהנתבעים שכ"ט עו"ד בסך של 7500 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. בפסיקת ההוצאות הבאנו בחשבון את התנהלות התובעת אשר מהודעתה מיום 7/2/08 ו-10/2/08 עולה כי נדרשת חקירתה של פרופ' אריאל, אולם לאחר שזו התייצבה לדיון הודיעה ב"כ הקופה כי אינה מבקשת לחקור אותה על חוות הדעת כך, שהופיעה לחינם. 59. באפשרות הצדדים לערער על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים וך 30 יום מקבלתו. רפואהשאלות משפטיותמימון תרופות / טיפולים