קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא יחסי עובד מעביד משווק פרסומות: לנתבעת עסק של פרסום על קירות בניינים. מדובר בקירות ברחבי העיר ירושלים עליהם מתנוססות פרסומות בגודל שבין 100 ל 420 מטר רבוע דוגמאת זה המתנוסס על מלון מגדלי הכנסת. התובעת עסקה בשיווק הפרסומות עבור הנתבעת. השאלה המרכזית אליה נדרש הינה האם התקיים יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין הנתבעת, בזיקה לשיווק הפרסומות כאמור. לטענת התובעת היתה עובדת של הנתבעת מחודש 11/05 ועד 10/06. ענין זה לשיטתה עולה מתוך הסכם ההתקשרות בינה לבין הנתבעת. לשיטתה הן על פי מבחן ההשתלבות הן על פי מבחן הפיקוח והן על פי מבחן הקשר האישי התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין הנתבעת. התובעת סומכה יהבה בין היתר על הסכם ההתקשרות בו נרשם "הסכם עבודה" וכן נרשם בו כי "גלית תעבוד כסוכנת מכירות בחברת הקירות". היא נדרשה לבצע את העבודה באופן אישי היא התקבלה מלכתחילה לתקופת ניסיון כדי לבחון את כישוריה למשך 3 חודשים כפי שנרשם בהסכם ההתקשרות נספח א לכתב התביעה שהוגש על ידה. עבודתה היתה בכפיפות למר קובי מור, עימו קיימה מערכת עבודה שוטפת. היא עסקה בין היתר בגביית שיקים, השגת המלצות מלקוחות, טיפול בהכנת חומר עבודה מול גרפיקאים בפעילות אסטרטגית נוספת לטובת החברה. הנתבעים היו אלה שקבעו לה כיצד תפעל מה שיעור ההנחה שהיא יכולה לתת ומי שסיכם בסופו של דבר כל אחת מהעסקאות היה מר קובי מור מטעם הנתבעת. תובעת קיבלה ציוד מהנתבעת שכלל בין היתר פלאפון, תיקיות, כרטיסי ביקור, והועמד לרשותה גרפיקאי שעבד כגורם חיצוני מטעם הנתבעת. היתה זו עבודתה היחידה במהלך התקופה שהיתה כ 11 חודשים. אכן נכון כי לא קיבלה שכר חודשי קבוע (לא היה בסיס מינימלי) אלא עמלות בלבד עת התקבלו כספים מהמכירות. העמלות היו אפוא שכר העבודה היחיד שקיבלה. לענין זה נאלצה להסכים בלית ברירה הואיל ורצתה את העבודה. היה זה מר קובי מור שהורה לה עם מי מהלקוחות להפגש והפסיק את עבודתה עם חלק מהלקוחות. עת ביקשה לצאת לחופשה, ביקשה אישור ממר קובי מור. הנתבעת פיטרה אותה בניגוד להסכם ולכן ביקשה לקבל פיצויים של עוגמת נפש בגין פיטורים בחוסר תום לב בסך 10,000 ₪ וכן הפרשים בגין עמלות שלא שולמו לה בסך 46,646 ₪. לטענת הנתבעת לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין התובעת לפיכך יש לדחות את התביעה על הסף. לטענת הנתבעת התובעת פתחה תיק עוסק מורשה והיתה משווקת עצמאית עם כינוי מסחרי בשם GO MEDIA . לטענת הנתבע כל הזיקות מצביעות על כי התובעת לא היתה עובדת של הנתבעת ולפיכך לא היה מקום להגיש את התובענה בבית הדין. לאור המבחן המעורב נוטות כפות המאזנים לכך שהתובעת היתה קבלן חיצוני בין היתר בשים לב לאופן בו ראו הצדדים את ההתקשרות. התובעת לא היתה זכאית למשכורת חודשית כפי שמקובל ביחס לסוכנים עצמאים. התובעת לא קיבלה תלוש שכר, העמלות לא שולמו במועד תשלום השכר, התשלום היה תולדה של מכירות בלבד ועבודתה של התובעת לא השתלבה במסגרת הארגונית של הנתבעת. פגישותיה עם מר קובי מור נערכו אחת למספר שבועות ולנתבעת לא היתה יכולת לפקח עליה. התובעת היתה למעשה קבלן עצמאי לכל דבר וענין. אף בפן השלילי של מבחן ההשתלבות יש לקבוע כי כפות המאזנים נוטות לכך שהתובעת היתה קבלן עצמאי הואיל וסיפקה שירותי שיווק עוד בטרם החלה את ההתקשרות עם הנתבעת וגם לאחר ההתקשרות עם הנתבעת ואף במקביל תוך כדי ההתקשרות עם הנתבעת. דהיינו, לשיטת הנתבעת התובעת ניהלה עסק עצמאי משלה. חלק גדול מהמסמכים שהגישה התובעת נשאו את הלוגו GO MEDIA שהיה המייל העסקי של התובעת עוד בטרם התקשרה עם הנתבעת. דגש מיוחד הדגישה הנתבעת את העובדה שהתובעת בסמוך לתום תקופת ההתקשרות הציעה ללקוח שלו בא למכור מוצר של הנתבעת, מוצר פרסום של חברה אחרת. ענין זה מצביע על כי התובעת היתה למעשה עובדת חיצונית. נציין כי התובעת היתה מיוצגת רק בתחילת ההליך ולפני פרשת הראיות הופסק יצוגה והיא הגישה את ראיותיה כמו גם סיכומיה בעצמה. החקירות התארכו. פסק דין האם התקיימו יחסי עובד ומעביד. היותו של אדם עובד הוא, לענין אותן הזכויות והחובות שהחוק מקנה ושאין לוותר עליהן או להתנות עליהן, דבר הקרוב ל"סטטוס" ו"סטטוס" אין יוצרים בהסכם ואין מבטלים בהסכם (דב"ע לא3-27/ עירית נתניה נגד דוד בירגר, פד"ע 117; דב"ע מד4-21/ ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נגד האפוטרופוס הכללי, פד"ע טו 365, בעמ' 374,מול האות ז. ראה גם דב"ע מו3-128/ , ד"ר בנימין גדרון נגד מדינת ישראל עבודה ארצי כ (2) 175). אין בראיית אדם את עצמו כך או אחרת - מבחינת יחסי עבודה - ולא כלום, ובוודאי שאין "מצג שווא". הענין שבו מדובר נוגע למעמדו (סטטוס) של אדם וזוהי שאלה משפטית מובהקת שעל בית הדין להכריע בה (דב"ע מו3-178/ , עמנואל יהודה נגד המועצה המקומית קרית-מלאכי ואח', פד"ע יט 176, עמ' 179 מול האות ו). באותם המקרים שבהם כינו השניים את היחסים ביניהם אחרת מיחסי עובד ומעביד "נטל השכנוע" חל על מי שטוען, כי על אף הכתוב היחסים הם יחסי עובד ומעביד (דב"ע לו3-48/ , יהושוע גינזבורג נגד "ניסן" השקעות סוכנויות בע"מ, פד"ע 151, בעמ' 160). ראובן העובד בחצרים של שמעון ושמעון הוא בעל הציוד ובעל חומר הגלם ההנחה היא, כי שמעון הוא מעבידו של ראובן. הנחה זו אינה עומדת יותר לראובן אם הוכיח שמעון, כי השכיר את החצרים והציוד ללוי (דב"ע מא3-129/ , אברהם כהן נגד דוד משניוב). לכאורה מי שמקבל תלושי שכר הוא עובד, ועל מי שנתן תלושי שכר להוכיח, כי היחסים בין הצדדים לא היו יחסי עובד ומעביד (דב"ע נז3-47/ אברהם אלמליח נגד מושב כסלון, עבודה ארצי ל (2) 49). השאלה בדבר עצם קיום יחסי עובד ומעביד שנויה, לעיתים קרובות, במחלוקת בתובענות בין עובד או חליפיו למעביד או חליפו. המחוקק הישראלי לא הגדיר את המונח "עובד" ועל כן לא נותר אלא לפסוק לאור עקרונות משפט העבודה (דב"ע ל/3-1 רון שמואל נגד נציבות הבית המשותף ברחוב הפורצים 3, ירושלים, פד"ע א 42, בעמ' 53. ראה גם: בג"צ 94/1583 סרוסי חי יוסף נגד בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מט, חלק שלישי 496 בעמ' 474 מול האות ו'). יכול שיהיו יחסי עובד ומעביד בין ראובן ללוי, ובמקביל ישרת ראובן את שמעון כעצמאי. אמנם יש וממהות יחסי עובד ומעביד משתמע איסור לעבוד בו זמנית בשירות מעביד אחר או לבצע "עבודה פרטית", זהו איסור העולה מיחסי עובד ומעביד אבל אין ב"עבירה על האיסור" כדי לקבוע בסיווג היחסים. אין כל מניעה לכך שאדם יועסק בו בזמן כעצמאי - על ידי המעסיק וכעובד - על ידי המעסיק וכעובד - על ידי המעביד כשהמעסיק והמעביד זהים. משקיימים יחסי עובד ומעביד בין השניים - אין לשנות מהותם של יחסים אלה על ידי אקט חד צדדי. הלכה פסוקה ומושרשת, לענין דיון במעמדו של אדם כעובד או כמפרנס עצמאי. שאין להגיע למסקנה, אלא על פי מכלול הסממנים והעובדות, הנותנים במצטבר תמונה כוללת ושלמה. השאלה, אם שמעון הינו או אינו עובד של לוי, היא מסקנה משפטית שניתן להסיקה על סמך עובדות המקרה. המבחנים העיקריים למציאת פתרון הם: מבחן ההשתלבות, מבחן הפיקוח, שהוא המסובב הנוח לזיהוי ההשתלבות ובמידה פחותה במקצת - מבחן השרות האישי. החובה לבצע אישית את העבודה היא רק מסימני ההיכר לכך שמתקיים הדרוש למבחן ההשתלבות. במקרים קשים - ולא רק במקרים כאלה - כאשר קצרו ידיהם של כל המבחנים מלתת תשובה חדה וברורה לשאלה שבחלוקת; על בית הדין להכריע שאלה שבחלוקת עיקר על יסוד הערכה כוללת של הנסיבות העובדתיות. אזי נזקקים, למעשה, למבחן המעורב שהמרכיב הדומיננטי בו הוא מבחן ההשתלבות. במקרים קשים הופכים המבחנים, שנקבעו בפסיקה, ממבחנים בעלי משקל מוחלט למבחנים יחסיים. את התשובה, לשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד, לומד בית הדין ממשקלם המצטבר של מכלול המבחנים. משקלו של כל סממן, כשלעצמו, איננו זהה בהכרח למשקלו של סממן אחר. את משקלו היחסי של כל אחד מהסממנים נותן בית הדין - לאור נסיבות המקרה - בהתחשב בתכלית החקיקה בגינה נדרש הסיווג, ובשים לב לתכלית הכלכלית של העיסקה בה התקשרו הצדדים. ( דב"ע נב3-254/, פריץ חיים ואח' נגד מפעל הפיס ואח', פד"ע כו 373, בעמ' 385, בעמ' 380, מול האות ה', ראה גם דב"ע נב3-158/ , רות יאיר נגד אהרון גליברמן, פד"ע כה 31, בעמ' 35 מול האות ב'; מ. גולדברג "עובד ומעביד - תמונת מצב" - עיוני משפט יט 19, בעמ' 27; דב"ע נב0-136/ , יצחק אשכנזי נגד המוסד לביטוח לאומי ואח', פד"ע כו 156). נציין כי בפסיקה ביחס לסוכני מכירות דוגמת התובעת אנו מוצאים כי כל מקרה הוכרע לגופו על יסוד מצבור הסממנים שהתקיימו באותה מקרה ובהסתמך על ההערכה הכוללת בשים לב לסך כל המבחנים. במקרה דנן כפי שנראה להלן מכלול הסימנים והמבחנים מצביעים על כי התובעת היתה למעשה עובדת הנתבעת והתקיימו יחסי עובד ומעביד ביניהם. במקרה דנן אין ספק שהתובעת ועבודתה משתלבים בחברה. הנתבעת כחלק מפעילותה צריכה למכור ללקוחות שונים את המוצר אותו מוכרת החברה - קירות פרסום - לשם כך עליה לבצע שיווק מתאים. התובעת אכן עסקה בצדדים שונים של השיווק והכל בכפיפות למר קובי מור שהיה זה שניהל את התובעת. התובעת עסקה גם בגביית שיקים מלקוחות (פרוט' עמ' 34 ש' 22-25) התובעת דאגה לקבל מהלקוחות המלצות לצורך הצגתן בפני לקוחות פוטנציאלים אחרים (פרוט' עמ' 35 ש' 5-6). התובעת באופן שוטף כעולה מהנספחים והמיילים עדכנה את קובי מור המנהל, אודות פעילותה ואף טרחה לקבל ממנו אישורים על ההצעות שהגישה. למר קובי מור היו הערות ונראה מתוך התכתובות שהוגשו כי היה קשר שוטף בין התובעת לבין מר קובי מור, קשר שחלקו התקיים באמצעות מיילים וטלפון נייד וחלקו בפגישות שנערכו במשרדי הנתבעת. התובעת טיפלה בהדפסת מדבקות (מדבקות דוגמת נספח 9 לתיקיית הנספחים שהגישה) התובעת עמדה בקשר עם גרפיקאים, שהנתבע העמיד לרשותה, (כפי שהעיד מר פול סגל פרוט' עמ' 21 ש 7-8). הגרפיקאים יצרו את התמונות/הפרסומות שהוצגו ללקוח וזה רכש אותן במסגרת ההתקשרות עם הנתבעת. במקרה אחד התובעת הביאה טלפונים סלולרים שהיו חלק מתשלום עבור עסקה למשרדי הנתבעת ואף טיפלה לאחר מכן בהפעלתם של הטלפונים (פרוט' עמ' 35 ש' 5). כחלק ממבחן ההשתלבות יש לבדוק כמובן קיום חוזה ובמקרה דנן בחוזה (נספח א לכתב התביעה) שהוגש על ידי התובעת, נרשמו בכותרתו: "הסכם עבודה בין ע. מור הסעות (מור פרסום) לבין גלית גולן" בסעיף 1 להסכם נרשם כי גלית תעבוד כסוכנת מכירות בחברת הקירות. ויודגש כי במקרה זה לא הופיע "סעיף גדרון" ואף לא נרשם כי ההתקשרות הינה במסגרת יחסים שבין קבלן למזמין עבודה. את העבודה צריכה היתה התובעת לבצע באופן אישי כאשר מלכתחילה התקבלה לתקופת ניסיון שנועדה לבחון את כישורי המכירות שלה (פרוט' עמ' 28 ש' 1-8 וכפי שגם עולה מההסכם נספח א לכתב התביעה). התובעת לא היתה רשאית לבקש מאדם אחר שיבצע את העבודה במקומה וכשהיא נעדרה לא בוצע שיווק (פרוט' עמ' 28 ש' 23). נציין כי מבחינת הנתבעת כפי שעולה מהדברים שמסר מר מור היתה התובעת מחויבת לעבוד רק איתו ראה (פרוט' עמ' 29 ש' 23) שם הוא אומר: "הפסקתי את ההתקשרות איתך "כי היה לך חברה חדשה לשווק". על כורחך מר קובי מור ראה בשיווק חברה אחרת איסור ופגם שהצדיק את פיטורי התובעת. כחלק מהפן החיובי של מבחן ההשתלבות נבחן גם הקשר האישי והכפיפות. אין חולק כי עבודתה של התובעת התקיימה בהתאם להוראותיו של מר קובי מור. זה האחרון קיבל עדכון שוטף כפי שציינו וציפה לעדכונים קבועים (פרוט' עמ' 30 ש' 8). הנתבעת שלחה את התובעת ללקוחות מסוימים כאשר מר קובי מור סייע לה לקשור ולהשלים את העסקאות. חלק מהפגישות של התובעת היו יחד מר עם קובי מור (פרוט' עמ' 33 ש' 9-6). הצעות ללקוחות שהכינה התובעת הועברו קודם למר מור שהעיר עליהם (פרוט' עמ' 33 ש' 28 - עד עמ' 34 ש' 1 וכפי שגם עולה מהנספחים שבנספח 4). בחלק מהמקרים הנתבעת הכינה לתובעת תיקיות לצורך הפגישות (פרוט' עמ' 33 ש' 9-6). בסופו של דבר כל העסקאות שנחתמו נחתמו על ידי מר קובי מור כאשר הוא זה שקבע את גובה ההנחה ואת המחיר הסופי (כעולה מנספח 3 ומהמסמך נ/6). נציין כי מר מור היה זה שהחליט בחלק מהמקרים עם מי התובעת תפגש וכן עם מי על הנתבעת להפסיק להפגש על פי שיקוליו (פרוט' עמ' 43 ש' 2). כשבקשה התובעת לקחת חופשה פנתה וקיבלה את הסכמתו של המנהל מר מור(פרוט' עמ' 38 ש' 28). ענין זה מצביע כמובן על כפיפותה ויחסי המרות ששררו בינה לבין מר מור. נציין כי היתה זו עבודתה היחידה של התובעת במהלך 11 החודשים בהם עבדה עם הנתבעת. לתובעת היתה למעשה תלות בנתבעת והיא לא היתה רשאית להתקשר עם אחרים כפי שעולה מהעובדה שמר קובי מור פיטר אותה, בשל כך ש:"היה לך חברה חדשה לשווק ונאלצתי לומר לך די (פרוט' עמ' 29 ש' 23). כפי שעולה מהקבלות נספח ב' לכתב התביעה הרי שהתובעת עבדה כל התקופה רק עם הנתבעת (מדובר בקבלות עם מיספור נומרי רץ) וכל הכנסתה היתה מהנתבעת בלבד. יש כמובן לבחון את הפן השלילי במבחן ההשתלבות כאן נזכיר כי מדובר ברשימה של סממנים. העובדה שהתובעת הוציאה חשבוניות מס היתה כן עולה, פועל יוצא של דרישת הנתבעת ואין בכך כדי למנוע מלהכיר בה כעובדת. התובעת ניסתה כחצי שנה לפני שהתקשרה עם הנתבעת להקים עסק אך הענין לא צלח. היא סגרה את העוסק מורשה שלה ברשויות המס ופתחה אותו מחדש לדרישת הנתבעת כדי שתוכל להתקשר בהסכם נספח א (פרוט' עמ' 6 ש' 16, עמ' 7 ש' 1). כן ראוי לתת את הדעת לכך שהתובעת למעשה לא נשאה בעלויות שונות שהיו קשורות לעבודתה - עלות שכירת הקירות ביטוח התקנת השלטים וכיוצ"ב. אכן שכרה היה נגזרת של היקף המכירות. יחד עם זאת כפי שהעידה הרי שהיא נאלצה בלית ברירה, להסכים לענין, לא היו סיכונים של הפסד שאותם נטלה התובעת על עצמה והיא אף לא נדרשה להוציא הוצאות בקשר לעבודה - הגרפיקאי ושאר הציוד שנדרש לה הועמד כאמור לרשותה על ידי הנתבעת. נציין כי התמורה ששולמה לתובעת לא היתה גבוהה (בסך של פחות מ 50,000 ₪ עבור 11 חודשי עבודה ופחות מ 10% מהתמורה שהתקבלה מהמפרסמים) ולא הצביעה על כי ההסכם היה על בסיס קבלני. תמורה בגובה מה ששולם לה נמוכה ממה שמקובל, כך נראה, כתמורה המשתלמת לקבלן עבור עבודתו. כאמור התובעת צריכה היתה לעשות את העבודה באופן אישי ולא היתה רשאית להעסיק אחרים. התובעת לא קיבלה תשלום ישירות מהמפרסמים להם הצליחה לשווק את המוצר של הנתבעת, אלא רק מהנתבעת. לסיכום ביניים נאמר כי הגענו למסקנה שהתקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין הנתבעת ועלינו לבחון אפוא את זכויותיה של התובעת בהתאם לכך. לטענת התובעת נותרו עסקאות ופרסומות ששיווקה ולא שולמה לה בגינן תמורה בסך של סך 46,685 ₪. התובעת הפחיתה את הסכום הנתבע בכתב התביעה המתוקן ל- 36,685 ₪. העסקאות שעשתה פורטו בכתב ידו של המנהל מר קובי מור נ/4 שהוגש ואף צורף לתביעתה. מר מור אישר לאחר שהוצג לו נספח זה:"הכל בכתב ידי" (פרוט' עמ' 36 ש' 13). אין חולק שהשורה האחרונה בנ/4 נכתבה על ידי התובעת. התובעת תבעה כאמור הפרשי שכר שנבעו מהעמלות שהגיעו לה ממכירת פרסומות. הואיל וקיבלה שיק בסך 10,000 ₪ שחולל וביחס אליו התנהלו הליכי גביה בהוצל"פ, הפחיתה את התביעה ב 10,000 ₪ . נציין כי מהקבלות שהוציאה לנתבעת נספח ב' לכתב התביעה עולה כי שולם לה סך של 49,200 ₪, במהלך כל תקופת עבודתה. עם סיום עבודתה ישבה עם מר מור ויחדיו ערכו רשימה של עסקאות ותשלומים. לטענתה היו לה 9 לקוחות ו 14 עסקאות. ברשימה שנכתבה על ידי מר מור קובי (נ/4) אכן רשומים 9 לקוחות. לטענת התובעת יש להוסיף עיסקאות המשך שנעשו על ידי הלקוחות כך לגבי מדיק ליזר כך לגבי שופרסל דיל. בענין זה נאמר כי לא נמסרו לנו ראיות ברורות מתי התבצעו עסקאות ההמשך ולא ברור מה הסכום ששולם בגינן ולא ברורה זכותה של התובעת לעמלה בגין עסקאות ההמשך. ענין זה שנותר סתום פועל לחובתה. כל שניתן לאמר הינו שהתובעת זכאית לעסקאות שנרשמו על ידי מר קובי מור בכתב ידו (נ/4) בהם פירט מה הסכום של העמלה המגיעה לה. פירוט זה הינו בבחינת הודית בעל דין. נציין כי השורה האחרונה שבה נרשם "שופרסל דיל" המשך עיסקה נרשמה על ידי התובעת לאחר הפגישה עם מר מור. סך כל העמלות שהגיעו לה לשיטתו של מר מור (כעולה מנ/4) מגיעות לסך של 69,500 ₪. הסכום ששילם לפי הקבלות שצורפו כנספח ב' לכתב תביעתה הינו 49,200 ₪, דהיינו לזכות התובעת מגיע שכר עבודה שנובע מהפרשי עמלה בסך של 20,300 ₪. התובעת מבקשת פיצוי על עצם הפיטורים. יש לזכור כי פיטוריה נבעו בין היתר, כפי שמסר מר קובי מור, לאור העובדה שהיא מכרה ללקוח פוטנציאלי של הנתבעת (המכללה) מוצר פרסומי של חברה אחרת. בנסיבות אלה אין לאמר כי מצאנו פגם בפיטוריה במועד זה. נציין כי מערכת היחסים בינה לבין מר קובי מור, עוד קודם לפיטוריה, כבר לא היתה במיטבה בכל אופן לא מצאנו שבמקרה זה יש הצדקה לפסוק לה פיצויים על עוגמת נפש בזיקה לפיטורים. אציין כי תביעה לפיצוי פיטורים לא הוגשה לנו ולכן לא דנו בתביעה כזו. סוף דבר התביעה מתקבלת בחלקה כאמור. הנתבעת תשלם לתובעת תוך 30 יום מיום שיומצא לה פסק הדין את הסכומים הבאים: הפרשי שכר עבודה הנובעים מעמלות בסך 20,300 ₪. הוצאות משפט בסך 1,000 ₪. הסכומים הנ"ל ישאו ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום 1.11.06 ועד התשלום בפועל. לא ישולמו תוך המועד הנ"ל ישא הסכום הנ"ל בס"ק א בפיצוי הלנה בשיעור המירבי הקבוע בחוק הגנת השכר מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל. הצדדים רשאים להגיש ערעור על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 ימים מיום המצאתו. יחסי עובד מעבידפרסומת