קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שווי הוגן של מניות תביעה ייצוגית: מבוא בפני בקשה לאישור תובענה ייצוגית מכוח הוראות חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 (להלן:"חוק תובענות ייצוגיות") לאישור התובענה נושא ת.א. 2419/04 , כתובענה ייצוגית (בש"א 21515/04) (להלן:"התובענה" ו"הבקשה"). הבקשה והתובענה דנות בשווי בו קנה בנק מזרחי המאוחד בע"מ, לימים בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן:"בנק מזרחי") את המניות של טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ (להלן:"בנק טפחות"). בבקשת הייצוג טענו המבקשים, כי בעקבות הצעת הרכש של בנק המזרחי לרכישת מניות בנק טפחות, נרכשו מהם מניותיהם בבנק טפחות במחיר נמוך משמעותית מ"שוויין ההוגן" של המניות. המחלוקת בתביעה זו הינה מהו ה"שווי ההוגן" של מניות בנק טפחות בעת הצעת הרכש המלאה. רקע עובדתי וטענות הצדדים התובעת 1 (להלן:"המבקשת") הינה חברה פרטית בע"מ המאוגדת כדין בישראל אשר הייתה בעלת 500 מניות בבנק טפחות. התובע 2 (להלן: "המבקש") הינו אדם פרטי אשר היה בעל 50 מניות בבנק טפחות. בנק טפחות היה חברה ציבורית שמניותיו נסחרו בבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (להלן: "הבורסה"). לבנק טפחות הון רשום של 65,000,000 ₪, מחולק ל- 65,000,000 מניות רגילות בשווי 1 ₪ למנייה, מהן הונפקו 49,113,542 מניות רגילות (נספח 2 לבקשה לאישור התובענה כייצוגית). בנק טפחות נמחק מהבורסה ביום 1/8/04, אך, הפסקת המסחר בפועל נעשתה ביום 25/7/04 בשל הצעת הרכש בו דנה תביעה זו. המבקשים טוענים כי ביום 25/7/04 בנק מזרחי רכש מהמבקשת 250 מתוך 500 המניות הרגילות אשר החזיקה בבנק טפחות, תמורת 49.50 ₪ למניה. רכישה זו התבצעה לאחר שהמבקשת נענתה לכאורה, כך לדברי המבקשת, להצעת הרכש המלאה אותה פרסם בנק מזרחי. ביום 26/7/04 נרכשו ע"י בנק המזרחי יתרת 250 המניות אשר החזיקה המבקשת בבנק טפחות, תמורת 49.50 ₪ למניה. לטענת המבקשת עסקינן ב"רכישה כפויה" כהגדרתה בס' 337(א) לחוק החברות, התשנ"ט- 1999 (להלן:"חוק החברות") (נספח 3 לבקשה לאישור התובענה כייצוגית). ביום 26/7/04 רכש בנק מזרחי 50 מניות רגילות אותן החזיק המבקש בבנק טפחות, תמורת 49.50 למניה. (נספח 4 לכתב התביעה). המבקש טוען כי מדובר ב"רכישה כפויה" כהגדרתה בס' 337(א) לחוק החברות. המבקשים טוענים כי המניות נרכשו מהם בשווי הנמוך משמעותית משוויין ההוגן של המניות ולכן ביהמ"ש רשאי להפעיל את סמכותו מכוח ס' 338(א) לחוק החברות ולחייב את בנק המזרחי לשלם את ההפרש בין סכום הרכישה לשווי ההוגן של המניות. ברצוני להבהיר, בשלב זה, שלב הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, אין ביהמ"ש נדרש לדון במהות התביעה עצמה ולהכריע במחלוקת, אלא להעריך את סיכויי הצלחתה. לפיכך, אציג את נימוקי הצדדים באשר לשווי ההוגן של המנייה אך לא אכריע בסוגיה זו. טענות המבקשים המבקשים טוענים כי השווי ההוגן של מניה הינו שווי ממשי/ כלכלי וריאלי. המבקשים טוענים כי לאור הקבוע בס' 338 לחוק החברות ובהתחשב בתכליתו של סעיף זה, לא ניתן לקבל את הטענה כי השווי הבורסאי הוא השווי ההוגן של המניה. המבקשים טוענים כי באם רצה המחוקק לקבוע כי שווי מניה הינו השווי ביום הרכישה היה מציין זאת מפורשות בסעיף. המבקשים מוסיפים כי המחוקק היה מציין מפורשות כי ערך המניות נמדד בשווי שוק ולא ב"שווי הוגן", לשון הסעיף. המבקשים מוסיפים כי אילו המחזיקים במניות היו מוכרים את מניותיהם בשוק הבורסאי היו מקבלים את שווי השוק שלהן, אין מדובר בפיצוי. לטענתם, הסעיף דן במצב דברים של "מכירה כפויה" ועל כן ברור כי נדרש לפצות את בעל המניות אשר "איבד" את מניותיו. מחיר מניה לאור שווי שוק אינו טומן בחובו פיצוי לבעל המניה. המבקשים מציגים כתמיכה לטענתם את חוות הדעת של רו"ח חרפק (נספח 18 לבקשה לאישור התובענה כייצוגית), המומחה מטעמם, אשר טוען כי מחיר מניה בבורסה אינו משקף את שוויה ההוגן של המניה ומפרטים את דברי המלומדים עליהם הסתמך רו"ח חרפק בחוות הדעת שמסר לביהמ"ש (נספחי חווה"ד של רו"ח חרפק). המבקשים טוענים כי הדבר אף עולה מעדותו על חווה"ד של רו"ח פרלמן, המומחה מטעם המשיבים. בעדותו על חווה"ד של רו"ח פרלמן מיום 4/9/07 הציג בפניו ב"כ המבקשים את חווה"ד של שותפו רו"ח סווארי, אשר בחן את מניות אי.די.בי וקבע כי אין להסתמך על שווי בורסאי. אינני מסכימה עם טענה זו. בחקירתו על חווה"ד רו"ח פרלמן חזר ואמר כי הנתונים אינם זהים וכי ייתכן חריג בו לא יסתמכו על שווי בורסאי, אך הוא לא אמר כי זהו הכלל. יתרה מזו, הוא אף ציין כי אינו יכול להשיב על שאלות באשר לחווה"ד של רו"ח סווארי משום שלא קרא את חוות הדעת. ראה לעניין זה דבריו של רו"ח פרלמן (פרוטוקול 4/9/07 עמ' 193): "..ת: כמובן אני לא מתייחס ספציפית להערכת השווי כי לא קראתי אותה, ש: לאי.די.בי בבקשה תתייחס. ת: סליחה, לא קראתי את הערכת השווי של אי.די.בי אבל אתה בא ואומר בהנחה שיש מצב שבו בתקופה הזאת העריכו שווי של חברה למרות שהיא סחירה, ש: ביותר. ת: ביותר, יפה. כפי שאמרתי הכלל הוא ששווי מניה הוא אינדיקציה לערך שלה, לכלל יש יוצא מן הכלל.." המבקשים טוענים כי ההפניה של המשיבים בתגובתם לבקשת אישור התביעה כייצוגית לתקנות השונות אינה נכונה, זאת משום שהצעת רכש מלאה אינה חלק ממהלך העסקים הרגיל, לכן הפנייה לתקנות הדנות במהלך העסקים הרגיל אינה ישימה לעניין זה. המבקשים מציגים את המחלוקת בין המומחים השונים באשר לדרך קביעת שווי המנייה, כאשר לטענתם ידו של המומחה מטעמם על העליונה. המבקשים טוענים כי שיטת הערכת השווי בה השתמשו שני המומחים הינה "היוון תזרים המזומנים העתידי- DCF" כך עולה מחוות דעתם של המומחים. המחלוקת בין שני המומחים, לטענת המבקשים הינה ביישום השיטה. המבקשים טוענים כי רו"ח חרפק לא העריך את המניות לפי שיטת "המכפיל", כפי שטוענים המשיבים. זאת לאור חווה"ד של רו"ח חרפק, בה טען כי פעל לפי שיטת DCF ולאור דבריו בחקירתו על חווה"ד. ראה לעניין זה דבריו של רו"ח חרפק (פרוטוקול 155-157): .."ש: האם נכון שמכפיל ההון על פיו חישבת את שווי בנק טפחות הוא 33.5? ת: שוב פעם, אני חישבתי את שווי הבנק לפי תזרים המזומנים, לא לפי שיטת המכפיל.." המבקשים מציגים את בסיס המחלוקת בין חוות הדעת השונות באשר לשלבים והנתונים בהם יש להשתמש כאשר מעריכים שווי מנייה. בשלב זה של ההליך, קרי, אישור הבקשה כתובענה ייצוגית, אין ביהמ"ש צריך להכריע בין המומחים השונים ולהיכנס לבסיס המחלוקת, על כן לא אציג את המחלוקת באשר לאופן החישוב עצמו ולא אכריע בשיטת החישוב הנכונה במקרה זה. המבקשים טוענים כי תביעתם הוגשה בתום לב וכי נטל ההוכחה בדבר טענת חוסר תום הלב מוטלת על המשיב המעלה את הטענה, כך לאור האמור בפסיקה. המבקשים טוענים כי במסגרת תגובתם לטענת חוסר תם הלב אשר הוגשה לביהמ"ש ביום 28/5/06 הוכיחו כי טענת חוסר תם הלב שהעלו המשיבים משוללת יסוד. תום הלב של המבקש, מר עצמון המבקשים טוענים כי הטענה כי המבקש הינו "תובע סדרתי הפועל בדפוס פעולה קבוע" חסרת בסיס, שכן, המבקש כלל לא נענה להצעת הרכש משום שסבר כי המחיר אינו הוגן ומניותיו נרכשו בכפייה ולכן פנה לביהמ"ש. המבקשים טוענים כי התנועות שביצע המבקש במניות משכן שונות מהתנועות שביצע במניות טפחות ועל כן אין להשוות בין המקרים. המבקשים מוסיפים כי התביעה נגד בנק הפועלים אותה הגיש המבקש לא מעלה או מורידה לעניין זה, שכן, פעל לאור זכותו בדין. לטענתם, המבקש נקלע לשני מצבים דומים, אך אין הדבר מצביע על תובע סדרתי, כפי שחפצים המשיבים להציגו. המבקשים טוענים כי אחיו של המבקש, מר דן עצמון והתביעות אותן הגיש, אינם קשורים לעניין זה. המבקש טוען כי רכש את המניות לצורך השקעה ורווח בתום לב מלא וללא קשר לתובענה הייצוגית שהוגשה בתיק זה, המבקשים מוסיפים כי טענה זו לא נסתרה בעדותו. המבקשים מוסיפים כי העובדה כי טרם הצעת הרכש נרכשו רק 2 מניות בלבד וכי יתר 48 המניות נרכשו לאחר הצעת הרכש אינה רלוונטית, זאת משום שכמות המניות לא קשורה לשאלת הזכות של המבקש לתבוע בתביעה ייצוגית. המבקשים מסתמכים על תצהירו של מר עצמון אשר קובע כי מר עצמון לא ידע כי קיימת הצעת רכש למניות בנק טפחות. המבקשים מביאים כראייה את דפי החשבון אשר צורפו בהתאם להחלטה בבש"א 10277/06 , אשר הורתה על גילוי המסמכים. מעיון בדפי החשבון עולה כי מר עצמון רכש מניות נוספות, חלקן נרכשו ממנו בכפייה והוא לא הגיש תביעה ייצוגית. תום הלב של המבקשת, תאוצה המבקשים טוענים כי העובדה שהמבקשת נענתה להצעת הרכש באופן חלקי לא מלמדת על חוסר תום לב. המבקשת מציינת כי נהגה להחזיק במניות טפחות לסירוגין החל מיום 22/1/04, טרם פרסום הצעת הרכש. המשיבה מדגישה כי חולף זמן בין פרסום פורמאלי של הצעת רכש לבין המועד בו הניצעים יודעים על ההצעה. מכאן כי ביום 24/6/04 הניצעים טרם ידעו על קיומה של הצעת הרכש והמבקשת פעלה כחלק ממדיניותה. טענות המשיבים המשיבים טוענים כי אין זה נכון כי הם מבססים את עמדתם על הטענה כי שווי בורסאי הוא שווי הוגן. על כך ניתן ללמוד מהעובדה כי רכישת המניות הייתה בסכום גבוה מהסכום בו נסחרו בבורסה וכי רו"ח פרלמן לא טען לזהות הכרחית בין המחיר הבורסאי לשווי הוגן, אלא טען כי מחיר הבורסה מהווה אינדיקציה לשווי הוגן. המשיבים טוענים כי הסכום בו נרכשו המניות במסגרת הצעת הרכש גבוה ב- 19.68%-19.25% ממוצע שער הנעילה הגבוה ביותר ושער הנעילה הנמוך ביותר של מניות בנק טפחות בכל אחד מששת החודשים אשר קדמו לתאריך המפרט. הדבר אף עולה מדבריו של רו"ח חרפק בחקירתו על חוות דעתו. ראה לעניין זה דבריו של רו"ח חרפק (פרוטוקול 30/4/07 עמ' 41): "..עו"ד ארצי: השאלה האחרונה שלי הייתה, שאלתי אותך לגבי העובדה שמניית בנק טפחות נסחרה בשנים 2002-2004 בטווח מחירים שבין 36 ₪ ועד השיא של 49 ₪, האם הנתון הזה הוא נכון? ת: כן. ש: המנייה נרכשה מהתובעים במסגרת הצעת הרכש באיזה סכום, אתה זוכר? ת: אני לא זוכר את הסכום המדויק, ש: קרוב ל-50, נכון? ת: 50, ש: 49.5 ₪. האם נכון לומר, שמניית בנק טפחות מעולם לא נסחרה לפני הצעת הרכש בסכום של 49.5 ₪? ת: היא לא נסחרה.".. המשיבים טוענים כי לאור הפסיקה, השווי ההוגן של המנייה הוא השווי אשר שילם עבורה בנק מזרחי בעת הרכישה, זאת משום ששווי המנייה היה נמוך משווי התמורה. המשיבים טוענים כי המכפיל הון עצמי של רו"ח חרפק הינו גבוה משמעותית מהנהוג בשוק, המשיבים מציגים לעניין זה את חווה"ד של רו"ח פרלמן (עמ' 3 לחווה"ד). המשיבים מדגישים כי הייתה היענות של 82% להצעת הרכש, כך שרוב בעלי המניות סברו כי המחיר אשר הוצע היה מחיר הוגן. המשיבים מדגישים כי חלק ממחזיקי המניות הינם גופים מוסדיים אשר מתמחים בשוק ההון (תגובת הבנק ס' 230-228). המשיבים טוענים כי חווה"ד של רו"ח חרפק רצופה בטעויות מהותיות, כך לדוגמא הערכת השווי של בנק טפחות לאור חווה"ד של רו"ח חרפק הינה 17 מיליארד. המשיבים טוענים כי זהו שווי הגבוה משוויו של בנק פועלים- הבנק הגדול במדינה. המשיבים טוענים כי רו"ח חרפק אינו מומחה בתחום שכן לא סיים תואר ראשון בכלכלה וחשבונאות. המשיבים טוענים כי הערכת שווי מחייבת השכלה כלכלית, בעיקר לאור העובדה כי המבקשים מסתמכים רק על חווה"ד של רו"ח חרפק. ראה לעניין זה את דבריו של רו"ח חרפק (פרוטוקול 30/4/07 עמ' 6-8): "..ש: תאמר לי, מה אתה למדת באוניברסיטה, מהי השכלתך? ת: אני למדתי חשבונאות וכלכלה ולא סיימתי תואר ראשון. ש: לא סיימת תואר ראשון. האם סיימת איזשהו תואר? ת: לא תואר אקדמי.." "ש: ...לא מצאת לנכון לספר לביהמ"ש הנכבד שאתה בא ונותן חווה"ד כלכלית שתומכת בתביעה על 2 מיליארד ₪, שמעולם לא נתת הערכת שווי לבנק ושמעולם לא קיבלת תואר,אפילו לא ראשון, בכלכלה? ת: יש עוד הרבה דברים שלא כתבתי לגבי, אני חושב שאני צריך בחווה"ד לתת את העקרונות המשמעותיים ששימשו אותי ואת הכלים שהיו לי בשביל להכין את חווה"ד." המשיבים מוסיפים כי עולה מתוך העדות שנתן רו"ח חרפק בחקירה על חווה"ד כי כלל לא הכיר את מאמרי המלומדים ומאמרים אשר ציין בחווה"ד שהגיש. ראה לעניין זה דבריו של רו"ח חרפק (פרוטוקול 30/4/07 עמ' 64-66): "ש: אני רוצה, אני חושב שבחווה"ד שלך נפלה טעות בסיסית, אני אומר את זה עכשיו בלי ציניות, אני חושב שמה שאתה עשית מנוגד למה שמי שבא להעריך שווי של חברה צריך לעשות. מה שאומרת הספרות, ובוא אני אתן לך לקרא את הקטע זה, מה שאומרת הערכת, הספרים שעוסקים בהערכת שווי הם אומרים, אז בוא ננסח את זה בלשון עדינה, העברה פחות מעניין אותנו, מעניין אותנו מה יקרה בעתיד. בוא תקרא את המשפט הממורקר. ת: אם ככה, אני חושב שגם הערכת השווי של מר פרלמן היא לא רלוונטית. ש: אני חושב שאתה טועה, ת: גם הוא מסתכל על העבר. ש: לא, מר פרלמן ניתח את העתיד, ת: הוא לא ניתח, אי אפשר לנתח את העתיד, עם כל הכבוד." המשיבים טוענים כי מר חרפק השתמש בפועל בשיטת המכפיל. המשיבים טוענים כי לא יכול היה לפעול בשיטה המקובלת ה- DCF משום שלא בדק את מגמות העתיד ועל כן לא יכול היה להתבסס עליהן. ראה דוגמא לעניין זה מדבריו של רו"ח חרפק (פרוטוקול 30/4/07 עמ' 66-68): "..ש: בתוך ה-15 שנים שאתה בדקת, ובזה כבר עסקנו בהתחלה, היה גל עליה של 1.5 מליון תושבים שנוספו למדינת ישראל, דבר שלדעתי אמור להיות לדעתך או לא? ת: א. היו כל מיני שינויים לטובה ולשלילה. אני חושב שגל העלייה גם מגדיל את גודל האוכלוסייה. גודל האוכלוסייה מצביע על זוגות צעירים נוספים, על אנשים שבאים, שעלו וקנו דירות קטנות ואח"כ מחפשים לשדרג את עצמם לדירות יותר גדולות, ש: ניתחת את זה אצלך? ת: לא, אני חושב, ש: פנית ללשכה המרכזית לסטטיסטיקה לבדוק מה קצב הגידול? ת: לא.". המשיבים טוענים כי הדרך והנתונים עליהם התבסס רו"ח חרפק בחווה"ד אינם נכונים ואינם מדויקים. המשיבים מפרטים את הנתונים הללו. כפי שציינתי לעיל, בשלב זה, אין ביהמ"ש צריך להכריע במחלוקת אלא להעריך את סיכויי התביעה בלבד. לכן, אציג דוגמא לטענה זו. המשיבים טוענים כי המכפיל בו השתמש רו"ח חרפק הוא על תזרים מפעילות שוטפת במקום מכפיל על הרווח הנקי, זוהי טעות גסה, לטענת המשיבים, זאת משום שמכפיל זה אינו מביא בחשבון פרמטרים אשר משפיעים על הערכת שווי כלכלי, כגון: הוצאות בגין חובות מסופקים ואבודים, ריביות בגין חובות וכדומה. חוסר תום הלב של המבקש, מר עצמון המשיבים טוענים כי ניתן ללמוד על חוסר תום ליבו של מר עצמון מהעובדה כי רכש את מרבית מניות טפחות לאחר פרסום הצעת הרכש, 48 מתוך 50 המניות שהיו ברשותו. המשיבים מדגישים כי את שתי המניות שרכש טרם פרסום הצעת הרכש, רכש מר עצמון לאחר הפרסום בעיתונות על כוונת בנק מזרחי לרכוש את בנק טפחות (תצהירו של מר גל ס' 17). מתצהירו של מר עצמון עולה כי רכש את כל המניות טרם פרסום הצעת הרכש, מידע אשר התברר כלא אמין במהלך הדיון. עובדה זו, כי מר עצמון הסתיר מידע זה מביהמ"ש ואף הציג מידע לא נכון בתצהירו, מספיקה בכדי לקבוע כי הוא אינו כשיר לשמש כתובע ייצוגי. המשיבים טוענים כי טענתו של מר עצמון שלא ידע על הצעת הרכש אינה סבירה, זאת משום שהוא היה בקיא בשוק ההון, כפי שעולה מחקירתו. ראה דוגמא לעניין זה מדבריו של מר עצמון (פרוטוקול 1/5/05 עמ' 108-110): "..ש: האם אתה, האם נכון יהיה לומר שבזמנים הרלוונטיים, שזה שנת 2004, היית בקיא בשוק ההון? ת: במידה מסוימת כן. ש: במידה מסוימת כן, אז מה התשובה? ת: כן. ש: היית בקיא? ת: בקיא." יתרה מזו, המשיבים טוענים כי מתצהירו השני של מר עצמון (הוגש במסגרת התגובה לטענת חוסר תום הלב) ניתן ללמוד כי כאשר רכש את 48 המניות הנוספות ידע על הצעת הרכש, מידע אשר לא גילה במסגרת תצהירו הראשון. המשיבים מוסיפים כי ניתן ללמוד מפסק הדין אשר הוגש ע"י מר עצמון נגד בנק פועלים, שם רכש מר עצמון מניות לאחר הפרסום, כפי שעשה במקרה דנן, כי כב' השופט ישעיה קבע כי מדובר בחוסר תום לב. ראה לעניין זה את דבריו של כב' הש' ישעיה בבש"א 6479/02 דן עצמון נ' בנק פועלים בע"מ : .."התובע הודה כי את מרבית המניות של משכן (58 מתוך ה-78 שהיו באחזקתו), אם לא את כולן, כפי שטוען ב"כ הנתבע, רכש לאחר פרסום הצעת הרכש ולאחר שנודע לו על כך. כך על אף שסבר כי המחיר שהוצע ע"י הנתבע במסגרת זו היה נמוך ובלתי הוגן. אף את יתרת 20 המניות שהחזיק, רכש התובע ביום פרסום ההצעה, אך לדבריו, בטרם נודע לו עליה(ב-26.11.01). אף אם אקבל גרסה זו של התובע, ואין אני משוכנע בנכונותה לגבי רכישת 20 המניות בטרם נודעה לו ההצעה, יש בה, כשלעצמה, כדי להצביע, לכאורה לפחות, על רכישת המניות שלא בתום לב ע"י משקיע בבורסה, הרוכש בדרך כלל מניות, משיקולים ענייניים שבבסיסם הרצון להשביח את השקעתו הספציפית, אלא על מנת "ליצור" עילת תביעה אישית, כבסיס לבקשה עתידית להכיר בה כתובענה ייצוגית..." (הדגשה שלי צ.ב.) חוסר תום הלב של המבקשת, תאוצה המשיבים טוענים כי המבקשת רכשה את כל המניות לאחר פרסום הצעת הרכש (המניות נרכשו ביום 27/6/04, ראה נספח מש/6 לתגובה לטענת חוסר תום הלב), לא הביאה את העניין לידיעתו של בית המשפט, זאת בדומה למר עצמון. המבקשת אף לא ציינה כי היא חברה אשר עוסקת בשוק ההון ומכאן כי היא מבינה היטב במסחר ועוקבת אחרי הפרסומים השונים. המצהיר מטעם תאוצה, מר ברזל, טען כי המניות נרכשו מבלי ידיעה על הצעת הרכש וכחלק ממדיניות החברה, טענה זו נסתרה במהלך חקירתו (ראה לעניין זה פרוטוקול 1/5/05 עמ' 83-88). העובדה כי המצהיר מטעם תאוצה, מר ברזל, אשר הינו אדם אשר מתמצא ובקיא ביותר בשוק ההון לא ידע על הצעת הרכש אינה הגיונית. אדם העוקב אחרי העיתונות הכלכלית באופן יומיומי, בודק את שערי המניות וכדומה. ראה לעניין זה את דבריו של מר ברזל (פרוטוקול 1/5/05 עמ' 74-76): .."ש: כשאתה מחליט להשקיע במניה, קנית את מניית בנק טפחות, על יסוד איזה בסיס אתה משקיע, איזה מידע אתה אוסף על אותה חברה? ת: באופן כללי אני עוקב אחרי השוק ואחרי החברות, ש: איך אתה עוקב אחרי השוק? ת: דרך העיתונות, דרך, ש: האם נכון יהיה לומר שאתה קורא את העיתונות הכלכלית היומית? ת: בדרך כלל, ש: את עיתון, את אתרי האינטרנט דה-מרקר, לוק אתה עוקב אחריהם במשך היום? ת: בדרך כלל.".. המשיבים טוענים כי המבקשים מושתקים מלטעון נגד המחיר בו נרכשו מהם המניות, זאת לאור העובדה כי רכשו את המניות לאחר פרסום המחיר, כפי שפורט לעיל. המבקשים בחרו לקנות את המניות לאחר שידעו מהו מחירן, מכאן נובע כי חשבו כי מחיר זה הינו "שווי הוגן" של המניה. המשיבים מדגישים כי העובדה שחברת תאוצה אשר מכרה מרצון מחצית ממניותיה מוכיחה כי היא אכן חשבה כי מדובר ב"מחיר הוגן". דיון והכרעה סעיף המטרה של חוק תובענות ייצוגיות, ס' 1 לחוק, קובע כי מספר מטרות עיקריות: "(1) מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים; (2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו; (3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין; (4) ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות." למעשה, התובענה הייצוגית הינה הכלי המרכזי והיעיל ביותר לקידום מטרות אילו, אך, ניתן ללמוד מדברי הפסיקה כי ישנן סכנות רבות אשר נובעות משימוש בתובענה הייצוגית. ראה לעניין זה את דבריו של כב' השופט ברק (כתוארו אז) ברע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ פ"ד מט(5) 744, 787-786 (1996): "בתובענה הייצוגית טמונות מספר סכנות. שימוש לא נכון בה עלול לפגוע הן ביחידי הקבוצה המיוצגים והן בנתבעים ובמשק כולו. אכן, התובענה הייצוגית היא רבת עוצמה. היא עלולה לפגוע (כמעשה בית דין) ביחיד שכלל לא ידע עליה. לעתים היא עלולה לבוא כקנוניה שבין התובע הייצוגי לבין הנתבעים. כן יש להיזהר בתובענות ייצוגיות המוגשות ממניעים פסולים, כגון סחיטה, תחרות, השתלטות עוינת או קנטרנות. התביעה הייצוגית - אף אם אין בה כל ממש - עלולה לדחוק נתבעים להתפשר עם תובעים, ובלבד שלא יצטרכו לשאת בעלויות הרבות הכרוכות בהגנה מפניה (ראה גולדשטיין, 'תביעת-ייצוג-קבוצתית - מה ועל שום מה?', משפטים ט 428 ,416 (התשל"ט)). תובענות ייצוגיות המוגשות ממניעים פסולים מזיקות אף למשק בכללותו. כרוך בהן בזבוז משאבים. הן גוררות לעתים גידול בפרמיות הביטוח של תאגידים ונושאי משרה בהם. דיני התביעה הייצוגית מבקשים להגשים את שיקולי הפרט והכלל המונחים ביסודה. הם מבקשים להגן בפני ניצולה לרעה של התובענה הייצוגית. הם כוללים, אפוא, בחובם איזון בין הסיכויים לסיכונים." (הדגשה שלי צ.ב.) הסיכונים הטמונים בכלי זה הובילו את המחוקק לקבוע כי יש צורך באישור טרם תכנס התביעה לשלב הוכחות המקרה לגופו. השופט נדרש לבחון את מהות התביעה העומדת בפניו ולתהות על קנקנו של התובע הייצוגי ותום ליבו. יפים לעניין זה דבריו של כב' הנשיא ברק (כתוארו אז) ברע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ , (14/12/06): .."אנו מצויים בשלב הנוגע להליך האישור המקדמי, שהינו כעין "מסננת" לאיתורן של תביעות אשר המסגרת של תובענה ייצוגית מתאימה לבירורן"..(הדגשה שלי צ.ב.) ס' 8 לחוק תובענות ייצוגיות מלמד כי השלב הראשון בבחינת אישור התובענה כייצוגית, הינו, קיומם של סיכויים להצלחת התביעה. 8. אישור תובענה ייצוגית בידי בית המשפט (א)   בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה: (1)   התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; (הדגשה שלי צ.ב.) במקרה שפני, אבחן האם השווי בה רכש בנק מזרחי את מניות בנק טפחות מהמבקשים ומשאר בני הקבוצה אותה הם מבקשים לייצג הינו "שווי הוגן" כפי שמציין ס' 338 (א) לחוק החברות? אני סבורה כי התשובה על כך הינה שלילית. חוק החברות והפסיקה אינם מגדירים מהו אותו "שווי הוגן" המופיע בסעיף. השופט במקרים אילו נדרש לבחון למעשה את עובדות המקרה הניצב לפניו ולפסוק, האם במקרה הנדון אכן ישנו "שווי הוגן" או שמא לא. ניתן ללמוד גם מדבריו של כב' השופט ישעיה בניסיונו להגדיר מהו שווי הוגן כי אין להסתמך על שיטות החישוב השונות אותן מציגים הכלכלנים, אלא לבחון כל מקרה לגופו. ראה לעניין זה את דבריו של כב' השופט ישעיה בבש"א 6479/02 דן עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ : .."משהסמיך המחוקק את בית המשפט לקבוע מהו שוויה ההוגן של מניה, לצורך הענקת הסעד לפי סעיף 338, הדעת נותנת כי הוא לא ציפה, ואף לא יכול היה לצפות, שביהמ"ש יבחן הערכות שווי שונות המבוצעות ע"י מומחים שונים בשיטות חשבוניות שונות ויכריע ביניהן. אין לביהמ"ש הכלים, ואף לא הכישורים המקצועיים, לעשות כן. גם מומחה מטעמו לא ייתן, תמיד, מענה נכון ואמיתי לשאלה זו, שהרי כל מומחה או מעריך ושיטותיו, או השקפותיו המקצועיות ולא תמיד ניתן יהיה להעדיף הערכה אחת על פני האחרת, כאשר כל אחת מתבססת ומושפעת מנתונים חשבוניים אחרים וגישות מקצועיות שונות. בנסיבות אלה, ובהעדר קריטריונים ברורים וספציפיים יותר בחוק, בעזרתם ניתן היה, אולי, לקבוע בקלות ובשקיפות יתר, את שוויין ההוגן של מניות המיעוט הנרכשות בהצעות רכש, יש ליתן למונח זה את משמעותו הלשונית הרגילה והמקובלת בקרב הציבור הרחב."(הדגשה שלי צ.ב.) "שווי הוגן" הינו מחיר אשר משקף את ערכה של המניה כפי שהיה מקבל המחזיק באם היה מוכר את המניה בשוק הבורסאי וכן פיצוי מסוים משום ה"מכירה הכפויה". אני סבורה כי המשיבים אכן הוכיחו שהמנייה נקנתה בשווי גבוה מערכה הבורסאי בחצי השנה האחרונה וכי ניתן לראות כי אכן מדובר ב"שווי הוגן". המבקשים טענו כי בסיס המחלוקת בינם ובין המשיבים הינו בחישוב שווי מנייה, האם לאור שוויה הבורסאי או שמא לאור חישוב ממשי/ כלכלי וריאלי. אינני סבורה כי זהו בסיס המחלוקת, אני מסכימה עם המשיבים כי לא ייתכן שהינם סבורים ששווי הוגן נמדד לאור שווי בורסאי משום שבנק מזרחי קנה את המנייה בשווי הגבוה משוויה הבורסאי בחצי השנה האחרונה. אינני מקבלת את טענת המבקשים כי לא ידעו על הצעת הרכש. המבקש הינו אדם אשר מבין ועוסק בקנייה ומכירה של מניות באופן תדיר, ככזה, אני סבורה כי הוא אכן מתעדכן במתרחש בשוק וקורא ידיעות כלכליות. לכן איני מקבלת את טענתו כי לא ידע על הצעת הרכש טרם קנה את 48 המניות הנותרות. אני מסכימה עם המשיבים כי העובדה שהמבקש והמבקשת קנו מניות לאחר שפורסמה הצעת הרכש והם ידעו מהם תנאי הרכישה מלמדת על הסכמתם למחיר הקנייה של המנייה. המבקשת הינה חברה אשר עוסקת במסחר במניות ומתמחה בתחום, על כן אינני מקבלת את טענת המצהיר מטעמה, מר ברזל, כי לא ידעו ולא קראו על פרסום הצעת הרכש בעיתוני הכלכלה. ברצוני להדגיש כי אני אף מסכימה עם המשיבים כי העובדה שהמבקשים רכשו את המניות לאחר פרסום הצעת הרכישה מלמדת כי הם אכן הסכימו למחיר אותו הציע הבנק, משכך, מדובר בשווי הוגן. סיכומם של דברים: הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נדחית. ברצוני להוסיף, כי למרות שאין דרישה להמשיך ולדון בשאר תנאי החוק לצורך אישור התובענה ברצוני להדגיש כי אני סבורה שאין מדובר בתובעים ייצוגיים תמי לב אשר יכולים היו לייצג את הקבוצה. המבקש, דן עצמון, רכש 48 ממניותיו בבנק טפחות לאחר פרסום הצעת הרכש ואף לא הצהיר על כך במסגרת הבקשה אותה הגיש, הדבר מלמד על חוסר תום לב בשל אי גילוי מידע חיוני להליך. המבקשת, תאוצה, רכשה 250 ממניותיה בבנק טפחות לאחר פרסום הצעת הרכש ואף היא לא גילתה עובדה זו בתצהירו של מר ברזל מטעמה במסגרת הבקשה לאישור התובענה. המבקשים ישלמו ביחד ולחוד למשיבים ביחד הוצאות משפט כפי שהוצאו בפועל. הוצאות אלה ישאו ריבית והפרשי הצמדה מיום הגשת התובענה ועד ליום התשלום בפועל. כמו כן ישלמו המבקשים ביחד ולחוד למשיבים ביחד שכ"ט עו"ד בסך 75,000 ₪ בתוספת מע"מ. דיני חברותתביעה ייצוגיתמניות