קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא איחוד יחידות משנה: א. מהות התובענה זוהי תובענה לאיחוד יחידות משנה 570/8 ו-570/9 בגוש 6160 שבגבעתיים, והוצאת הדירה שתיווצר מאיחוד זה, למכירה למרבה במחיר, לצורך חלוקת התמורה בין בעלי הזכויות. ב. עובדות רלוונטיות התובע הוא היורש של המנוחה בתיה קרמר, אשר הלכה לעולמה ביום 4.1.05. (להלן : "המנוחה"). המנוחה הייתה דיירת בשכירות מוגנת של יורשי המנוחה מלכה רוזנבלום, ה"ה דוד אלתר גרייפנר, לאה גופר, גניה גרייפנר וחיה שרה סגל בנכס הידוע כגוש 6160, חלקה 570, שנמצא ברחוב ארלוזורוב 2 בגבעתיים (להלן: "המקרקעין"). ב-24.11.92 הוגשה תביעה לפינוי כנגד המנוחה, ע"י יורשי מלכה רוזנבלום (ת"א (ת"א) 74437/92, להלן: "תביעת הפינוי"). ביום 13.9.93, ניתן תוקף פס"ד להסכם פשרה (להלן: "הסכם הפשרה") שנכרת בין הצדדים לתביעת הפינוי ועקרונותיו פורטו במסגרת פרטיכל הדיון מיום 2.9.93 (להלן: "פסק הדין"). במסגרת הסכם הפשרה משנת 2/9/1993 (נספח ב'2), התחייבו התובעים למנוחה, שיוקנו לה הזכויות הבאות: (א) כסידור חלופי וללא כל תמורה, תינתן לה דירה בשטח של 23 מ"ר כולל מטבח ושירותים ובעלת כניסה נפרדת בבניין שיבנה על המקרקעין. הדירה תירשם על שמה על דרך רישום של חכירה ראשית ל-999 שנה ותימסר לה תוך 3 חודשים מקבלת תעודת הגמר לבניין כולו. כמו כן הוסכם כי בשטר החכירה יפורט כי המנוחה תהיה זכאית לעשות בדירה ככל העולה על רוחה ולנהוג בה מנהג בעלים. הנתבעים 1 ו-2 היו מבין הבעלים של המקרקעין. חב' מפעלי ס.ב.ב. קבלנים בע"מ - נתבעת 3 וחב' ש. שומוביץ בע"מ - נתבעת 4 היו החברות הבונות, עימן התקשרו הבעלים במקרקעין לצורך בניית בית משותף וערבו לחיובי התובעים בתביעת הפינוי. מנהליהם של החברות הנ"ל - מר שבתאי בן בסט (נתבע 5) ומר שמואל שומוביץ - נתבע 6 (אשר היה ביחד עם אחרים בעלים משותפים במקרקעין), ערבו לחיובי התובעים בתביעת הפינוי (נתבעים 1, 2, 4 ו- 6 יקראו להלן: "הנתבעים"). לטענת התובעת, נתבעות 3-1 פעלו בניגוד להיתר הבניה, באופן שדירה שהייתה אמורה על פי ההיתר להיות דירה בת 3 חדרים, פוצלה לשתי יחידות. האחת בשטח של 22.67 מ"ר אשר הועמדה לרשות המנוחה והשנייה בשטח של 39.18 מ"ר. ביום 2.3.95, הוגש כתב אישום כנגד נתבעת 3 (ת"פ 44/95, נספח ה' לכתב התביעה), על "פתיחת דלת נוספת מחדר המדרגות וחלוקת דירה ל - 2 יחידות דיור מהווה סטייה מ"היתר הבנייה" והינה ביצוע עבודה בניגוד להיתר ושלא בהתאם לתוכנית". לאחר הגשת כתב האישום, פעלה הנתבעת 3 לאיחוד 2 היחידות שפוצלו. ביום 21.12.95, ניתן לבניין אישור בהתאם לס' 157 א' לחוק התכנון והבנייה התשכ"א - 1965. (להלן: "חוק התכנון והבנייה"). לטענת התובעת, לאחר קבלת ההיתר לבניין מרשויות התכנון, נתבעת מס' 3 פעלה שוב בשיתוף עם נתבעים 1 ו-2, להפרדת הדירה ל-2 יחידות. ביום 21.6.04 ניתן צו רישום בית משותף בפנקס בתים משותפים באופן שדירת שלושת החדרים בקומה השנייה של הבניין הפכה לשתי יחידות. האחת בשטח של 22.67 מ"ר אשר יוחדה לנתבעים 1 ו-2 כחלקת משנה 570/8 והועמדה לרשות המנוחה והשנייה, בשטח של 39.18 מ"ר שיוחדה אף היא לנתבעים 1 ו-2 כיחידת משנה 570/9. ביום 23.6.04 רשמו הנתבעים הערת אזהרה לזכות המנוחה. ביום 5.8.04 פנה התובע באמצעות בא כוחו, אל נתבעים 1 ו-2 ואל מר דוד אלתר גרייפנר, תוך ציון כי היחידה 570/8 שניתנה למנוחה, הינה ממ"ד שנגזר מיחידת משנה 570/9 וכי חלק זה אינו יכול להוות ממכר בפני עצמו ועל כן, הוצע להם לתקן את רישום הבית המשותף, בדרך של איחוד חלקות המשנה 570/8 ו 570/9 ולהוציא למכירה, את הדירה שתיווצר כתוצאה מהאיחוד, תוך חלוקת התמורה בין המנוחה לבין נתבעים 1 ו-2, בהתאם לחלקיהם היחסיים בדירה. ביום 11.8.04 השיב נתבע מס' 1 (בשמו ובשם אשתו - הנתבעת מס' 2), כי מר דוד אלתר גרייפנר נפטר וכי הוא דוחה את כל טענות התובע, תוך שהוא מפנה את התובע לקבלן סבי (שבתאי) בן בסט (הנתבע 5). ביום 22.8.04, שוב פנה התובע אל נתבע מס' 1 והתריע בפניו על מעשיו ומחדליו בכל הנוגע לרישום וכן על העמדת ממכר פגום בידי המנוחה, ע"י מעשה ו/או מחדל. לאחר מכך התקשר התובע עם עוה"ד עופרה קיים, שביצעה את רישום הבית המשותף כדי להגיע לפשרה בין הצדדים. ביום 20.12.04 שלח התובע מכתב אל עוה"ד עופרה קיים, בו שב וחזר על השתלשלות הפרשה, אך לטענתו לא קיבל כל מענה ועל כן הגיש תובענה זו בדרך של המרצת פתיחה אשר לאחר מכן הועברה לפסים של תביעה רגילה. ביום 16.12.08 הגיש התובע בקשה (בש"א 22949/08) למתן פסק דין כנגד נתבעים 3 ו-5 וזאת עקב אי הגשת כתב הגנה מצידם. ביום 24.12.08 התקבלה בקשת התובע וניתן פסק דין כמבוקש כנגד הנתבעים 3 ו-5. (החלטתו של הרשם א. אורנשטיין). ג. הפלוגתאות בין הצדדים מכתבי הטענות עולות הפלוגתאות הבאות בין הצדדים : האם פסק הדין שניתן כתוצאה מהסכם הפשרה, הופר? האם התביעה התיישנה? האם הנתבעים לתובענה זו הם הנתבעים הנכונים? האם זכויותיה של המנוחה במקרקעין הוגבלו לימי חייה בלבד? ד. האם פסק הדין הופר? 1. ההסכם בהסכם הפשרה עליו התבסס פסק הדין שבין הצדדים בנוגע למקרקעין הסכימו הצדדים לתנאים הבאים: "הנתבעת תקבל כסידור חלוף ללא כל תמורה, דירה בשטח של 23 מ"ר, כולל מטבח ושירותים ובעלת כניסה נפרדת, שתהיה בקומה א' מעל החנויות בבניין שיבנה. הדירה החלופית תירשם על שם הנתבעת על דרך של רישום חכירה ראשית ל- 999 שנים" . (נספח ב'1 ו-2 מתאריך 2/9/93). 2. טענות הצדדים התובע טוען, כי היחידה שקיבלה המנוחה אינה עונה להגדרה של "דירה". היחידה נבנתה בניגוד מוחלט להיתר שניתן לבניין, כאשר בה חדר מגורים אחד בלבד, בשטח של 8 מ"ר ולפיכך גם אינה מקיימת את הוראות תקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל 1970 (תוספת שנייה) (להלן: "התקנות"), הדורשות שגודלו המינימאלי של חדר מגורים בדירה בת חדר מגורים אחד, יעמוד על 14 מ"ר (תקנה 2.04 (2) לתקנות). מנגד, טוענים הנתבעים, כי עד לפטירת המנוחה, לא הייתה לה מעולם כל טרוניה ו/או תביעה על כך שלא קיבלה את מה שסוכם בהסכם הפשרה ושאת החלוקה בתוך הדירה, ביצעה המנוחה בעצמה. טוען התובע, כי חכירה על שם המנוחה לא נרשמה מעולם וזאת מכיוון שהנתבעים בנו את דירת המנוחה בניגוד להיתר ולא רצו כי דבר זה יתגלה ולכן, במקום לרשום חכירה, הסתפקו התובעים ברישום הערת אזהרה. לטענתו, אין בפעולה זו כדי להקנות למנוחה את הזכות שהוקנתה לה מכוח פסה"ד. כתוצאה מכל האמור, נותרה המנוחה כשבידיה יחידה שאינה מהווה דירה ושאין כל אפשרות ממשית למכרה מבלי לעבור על החוק ומבלי להסתכן בתביעה שעתידה להיות מוגשת ע"י קוני הדירה. מנגד טוענים נתבעים 1 ו-2, כי כבוד השופטת ח. שרון, אשר אישרה את הסכם הפשרה ונתנה לו תוקף של פסק דין, ועוה"ד של שני הצדדים לתביעת הפינוי, הם אלו אשר הגו את הרעיון להקצות למנוחה דירת חדר בחכירה. היתר הבניה מיום 5.8.92, היה מונח בפני ביהמ"ש והיה ידוע לכל הצדדים. מאחר וביהמ"ש ועורכי הדין ידעו שאין אפשרות מעשית לרשום בבניין דירת חדר, הוחלט שדירה אחת תפוצל. ה. ד י ו ן במקרה דנן, מדובר במנוחה אשר הייתה דיירת מוגנת במקרקעין שבו הנתבעים היו שותפים. אומנם הנתבעים לא היו חלק מהסכם הפשרה אליו המנוחה הגיעה אך ברור כי לפחות לנתבעים 1 ו-2 היה אינטרס ישיר שהמנוחה תפונה. ניתן לראות בהסכם הפשרה, אשר קיבל תוקף של פסק דין, מעין הסכם שבו המנוחה קונה דירה חדשה ומשלמת על ידי ויתור זכויותיה במקרקעין. הפרשנות לחוק המכר (דירות) תשל"ג - 1973 (להלן: "חוק המכר"): "לפי ס' 4(א)(1) סיפא, המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה אם הדירה או כל דבר שבה שונים מן האמור בתקן רשמי או בתקנות הבנייה. המונח "תקן רשמי" מוגדר בס' 1 באמצעות הפניה לחוק התקנים, תשי"ג-1953, ו”תקנות הבניה” מוגדרות כ”תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר,תנאיו ואגרות), התש"ל - 1970”" (ר' א.זמיר בספרו "פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג.טדסקי, חוק המכר (דירות) תשל"ג- 1973 (להלן: "זמיר") בעמ' 341). "...חוק מכר דירות אינו מסתפק בקביעת הנחה פרשנית מעין זו, אלא מטיל על המוכר חיוב קוגנטי לספק דירה שכל מרכיביה תואמים את התקנים החקוקים הרלוונטיים" (ר' זמיר עמ' 343). מכאן נראה שבניית חדר מגורים בשטח של 8 מ"ר ולא 14 מ"ר כדרישת התקנות, יש בו אי התאמה לתקנים ובכך יש לכאורה משום הפרה של הסכם הפשרה ופסק הדין. יחד עם זאת, המנוחה גרה בדירה ואת החלוקה בה ביצעה המנוחה בעצמה, ובמשך כל חייה לא באה בטענות על מהות הדיור שניתן לה. מהפסיקה לעיל ניתן להסיק שקיימת חובה לספק דירה על פי התקנים, וזאת ללא קשר לבקשה, לטרוניות ו/או לפעולות "הסכמה" אחרות של הדייר הפוטנציאלי. בית-המשפט שאישר את הסכם הפשרה, לא אישרו בניגוד לחוק אלא בכפוף כל דין. מכאן שעל הנתבעים הייתה מוטלת החובה לדאוג לשינוי ההיתר עם הגורמים המוסמכים או לחילופין, משידעו הנתבעים 1 ו-2 כי לא הייתה אפשרות מעשית לרשום בבניין דירת חדר, לא היו צריכים להסכים שהדירה אשר נרשמה על שמם, היא זו שתפוצל. "במה עוזרת למערער לעניין זה הכנסת הנכס האמור לגדר הגדרת "דירה" בחוק הנזכר כבר בעת שהיחידה נבנתה כמחסן, שרק עבורו ניתן היתר. יתכן שלצורך הגדרות על-פי חוקים אלה תיקרא היחידה "דירה"; אך כבר בהיתר הבנייה המקורי אובחן במפורש, כי יחידה זו למחסנים נועדה, להבדיל מ- 8 דירות מגורים שלהן ניתן היתר בתור כאלה; אילו ביקש המערער, כעבור שנים רבות מאז בנה את הבית, היתר להפוך את המחסנים לדירת מגורים, חזקה על רשויות התכנון והבנייה, כי מלבד תנאים ושיקולים אחרים היו מתנים מתן ההיתר בקיום תקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) ובעמידה בהן. המערער, כאמור, מעולם לא ביקש היתר כזה..." (ר ע"א 5/87 - דוד ליפשיץ נ' שושנה לוי, פ"ד מב(2), 177). מכאן שצודק התובע כי פסק הדין הופר עקב אי רישום חכירה לטובת המנוחה. בד בבד, גם ברור שחכירה זו לא יכולה הייתה להירשם, שכן הנתבעים, לקחו חדר אשר היה מיועד להיות ממ"ד בדירה אחת, פיצלו אותו מדירה זו והפכו אותו לדירה בפני עצמה, כל זאת בניגוד להיתר שקיבלו מעיריית גבעתיים. לאחר שהוגש כתב אישום איחדו הנתבעים את הדירה, מבלי שקיבלו לכך היתר משום גורם, ו"דאגו" לרישומה בפנקס הבתים המשותפים, בדרך של הערת אזהרה. משפעלו הנתבעים בדרך זו, ברור כי לא יכלו לרשום חכירה לטובת המנוחה שכן אז פעולותיהם הלא חוקיות היו נחשפים. מכל הדברים שלעיל, נראה כי הסכם הפשרה הופר ומכוח הפרה זו, גם הופר פסק הדין. ו. האם התביעה התיישנה? טוענים הנתבעים, כי אין מדובר בתביעת מקרקעין בענייננו, שכן הסעד המבוקש בתביעת התובע הינו כספי ומכאן שהתביעה התיישנה. סעיף 5 לחוק ההתיישנות- תשי"ח 1958 קובע: "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת ההתיישנות) היא - (1) בשאינו מקרקעין - שבע שנים; (2) במקרקעין - חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) - עשרים וחמש שנה". סעיף 6 לחוק קובע את תחילת ההתיישנות באומרו: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". "סיווג ההליך כתובענה בשאינו מקרקעין או כתובענה במקרקעין מכריע בשאלת אורך תקופת ההתיישנות. בענייננו, אם ימצא כי התביעה היא במקרקעין, כי אז תידחה טענת ההתיישנות, שכן אין חולק כי לא חלפו 15 שנים מהמועד המוקדם ביותר שממנו ואילך ניתן למנות את תקופה ההתיישנות... ...תביעה במקרקעין לצורך מנין תקופת ההתיישנות עניינה הליך שמטרתו לדון ולהכריע בזכויות במקרקעין. הגדרת "מקרקעין" בחוק ההתיישנות היא - "קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע, וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה. החוק הבהיר, אפוא, כי "מקרקעין" לצורך סיווג התובענה לענין התיישנות נוגע לזכויות במקרקעין עצמם, ולזכויות וטובות הנאה במקרקעין, שהן בבחינת זכויות קנייניות בקרקע או בכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע, וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה. החוק מדבר, אפוא, בזכויות קנייניות במקרקעין, העולות כדי בעלות ממש, או זכויות קנייניות במקרקעין, הפחותות מבעלות, הטעונות רישום". (ר' ע"א 9382/02 בולוס ובניו, חברה לאירוח ותיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ ). במקרה דנן, מדובר בזכויות קנייניות במקרקעין הטעונות רישום, קרי: חכירה ל-999 שנה הנחשבת באופן מעשי לבעלות. לטענת התובע, העדפתו העיקרית היתה ועודה קבלת דירה בת 23 מ"ר כפי שנקבע בפסק הדין. למרות האמור ומאחר ועפ"י הוראות התקנות אין אפשרות של ממש לקיום הוראות פסה"ד באופן שיאפשר מכירת הדירה מבלי שיהא בכך משום ביצוע עבירה, ולכן טוען התובע, שמכיוון שזכויותיו אלה לא נרשמו, כתוצאה ממעשיהם של הנתבעים, אזי באה התביעה הכספית, שהינה משנית, שכן אם זכויותיו בקרקע היו מתקיימות בהתאם לפסק הדין, לא היה צריך לבקש את הסעד הכספי. מקבלת אני טענה זו. משנקבע כי עניינה של תביעה זו היא במקרקעין, לא פסק מרוץ ההתיישנות לגביה ועל כן טענת הנתבעים נדחית. ולענין הסעד הכספי: פסה"ד שזיכה את המנוחה בדירת החדר ניתן ב-13/9/03 והעניק לה זכויות קנייניות בנכס. זכויות אלה לא התיישנו ובצדק סבור ב"כ התובע, שאם לא ניתן לממשם מבחינה קניינית, אזי היעדר מימוש זה ניתן להמירו בתשלום. במובן זה אין המדובר בתביעה כספית, אלא בשווה ערך שניתן תמורת תביעה קניינית. ו. האם הנתבעים לתובענה זו הם הנתבעים הנכונים? 1. טענות הצדדים טוענים הנתבעים כי דין התביעה להידחות בגין חוסר עילה ו/או חוסר יריבות עם התובע, המבסס את תביעתו על הסכם הפשרה שקיבל תוקף פסק הדין. הנתבעים 1 ו-2 לא היו צד לתביעה שבגינה הגיעו הצדדים להסכם הפשרה, לא חתמו על הסכם הפשרה ולא התחייבו כלפי המנוחה במאומה ולכן דין התביעה נגדם להידחות על הסף. הנתבעים היו, יחד עם אחרים שנגדם לא טרח התובע להגיש תביעה, בעלים משותפים של קרקע שעליה לא היו דיירים מוגנים ולכן לא הם הגישו את תביעת הפינוי, לא הם שחתמו על הסכם הפשרה כבעלים ולא הם שהיו חייבים לתת למנוחה דיור חלופי. לקרקע היו 14 בעלים במשותף ומכולם, בחר התובע להגיש את תביעתו דווקא נגד הנתבעים והתעלם לחלוטין מהבעלים האחרים ובמיוחד מאותם בעלים שהתחייבו בפסק הדין כלפי המנוחה. התובע מתעלם לחלוטין מכך שבנספח ג' שצירף לתביעתו, נסח מיום 2.6.02. בעמ' 4 של אותו נסח רשומה הערת אזהרה לטובת המנוחה על החלקים של גרייפנר גניה וגופר לאה ולא על חלקם של הנתבעים. נתבע מס' 6 (אשר הגיש את סיכומיו בשמו ובשם נתבעת מס' 4 אותה הוא מנהל) טוען כי היה ערב להסכם הפשרה, מאחר והיו בינו לבין נתבע 5 (מנהלה של נתבעת 3) דיבורים שיבנו בשותפות את הבניין ובסופו של דבר נתבע 5 בנה את הבניין לבדו. לטענת התובע, הסכם הפשרה בוצע דווקא ביחידותיו של מי שלא היה מן התובעים בתביעת הפינוי, אשר טוען כי אין לו כל קשר לדבר על אף ששיתף פעולה באופן מלא, הסכים להיות בעלים בדירה שאינה עונה על דרישות החוק, חתם על המסמכים לצורך "הכשרת השרץ" ואף יאפשר פתיחה וסגירה של דלת לאחר שהדירה כבר הייתה מאוכלסת. די בכך כדי להעיד עד כמה היה נתבע זה מעורב בהליכים לשלילת זכיותיה של המנוחה. 2. ד י ו ן חלוקת הדירות בדרך של רישום בית משותף היא: "...הדרך המבטיחה לבעלים המשותפים חלוקה מוחלטת של הדירות מאחר והיא מעניקה לכל אחד מהם את זכות הבעלות בדרך שיוחדה לו. דרך זו אפשרית רק כאשר ניתן לרשום את הבית כבית משותף ובתנאי שכל השותפים הסכימו לחלוקת הדירות ביניהם". (ר' א. איזנשטיין בספרו "יסודות והלכות בדיני מקרקעין", חלק שלישי - בתים משותפים, התשס"א - 2001, הוצאת בורסי, בעמ' 82. (להלן: "איזנשטיין")). "כאשר חלקה הינה בבעלות משותפת, והבעלים מעוניינים לרשום את הבית העומד על החלקה בפנקס הבתים המשותפים לחלק ביניהם את הדירות, הם יכולים לבצע את החלוקה בשתי אפשרויות: ...אפשרות ב' - חלוקת הדירות בין השותפים תבוצע במסגרת רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים. הבעלים שמגישים למפקח על רישום מקרקעין את הבקשה לרישום הבית המשותף יצרפו גם בקשה לייחוד דירות חתומה בידי כולם".(ר' איזנשטיין, עמ' 53) לאחר הדברים שלעיל, תישאל השאלה - מדוע נתבע מס' 1 קיבל לבעלותו דירה אשר מתוכה פוצלה היחידה שנמסרה למנוחה? נראה שאין לנתבעים 1 ו-2 על מה להלין, שכן, כל הבעלים במקרקעין היו חייבים להסכים מראש, לפני רישום הבית המשותף, לחלוקת הדירות ביניהם ועל כן ידעו מראש כי הם עתידים להיות הבעלים הרשומים של הדירה ביחידות. את הבקשה לייחוד הדירות לפי תקנה 58 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) הגישו בין היתר נתבעים 1, 2 ו-6, כך שברור כי נתבעים 1 ו-2 שיתפו פעולה להנצחת המצב הבלתי חוקי של יחידות המשנה, בניגוד להיתר שניתן. (ר' נספח ט 3 לבקשת התובע). מכאן, שבהתנהלותם לרישום הבית כבית משותף, אימצו הנתבעים 1 ו- 2 בהתנהגותם את הסכם הפשרה שנחתם בהיעדרם. באשר לנתבעים 4 ו-6: ס' 11 להסכם הפשרה קובע : "הסכם זה מותנה בערבותם של חברת מפעלי ס.ב.ב. (קבלנים) בע"מ וחברת ש.שומוביץ בע"מ וכן על ידי מנהלי שתי החברות הנ"ל אישית, ה"ה שבתאי בן בסט ושמואל שומוביץ". ס' 1 (א) לחוק הערבות תשכ"ז (1967) קובע: 1. (א) "ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי... מעקרון ההפטר נובעת חובתו של הנושה לנסות לגרום לקיום החיוב העיקרי טרם פנייה לחייב המשני. קיום כזה ייתר את הצורך של הנושה בקיום החיוב המשני". (ר ד"ר ר. בר-קהן בספרו "ערבות" הוצאת שירז, עמ' 180-179) התחייבות של ערב הינה חיוב משני לחיוב העיקרי. אך משהחייבים העיקרים להסכם הפשרה יצאו מהתמונה ולא הם אלו אשר יכולים לבצע את ההתחייבות אשר הוסכם עליה, אין מניעה מלתבוע את ביצוע ההסכם או את הפיצוי כתוצאה מהפרתו, ממי שערבים לו. לסיכום: לשאלת זהותם של התובעים בתביעת הפינוי לא הייתה חשיבות משהוברר כי נתבעים 1 ו-2 הם בעלי הזכויות בדירה ממנה הופרדה היחידה והם אלו אשר פגעו ביודעין בזכויות המנוחה, ע"י חלוקה מעין זו. הנתבעים בתביעה זו הם הנתבעים הנדרשים וכוללים את הקבלנים שחתמו כאחראים לקיום פסק הדין ואת נתבעים 1 ו-2, שהם הגורם הדרוש לצורך תיקון הפגם הרשום בדירה. ז. האם זכויותיה של המנוחה עוברות בירושה? 1. טענות הצדדים טוענים הנתבעים כי אין ביניהם לבין התובע כל יריבות, מאחר וזכויות החכירה בהתאם להסכם הפשרה אינן עוברות בירושה ועל כן אין לתובע כל זכות ו/או עילת תביעה. מאחר והמנוחה הייתה ערירית, ניתנה לה האפשרות למכור בחייה את הדירה, על מנת שבמידת הצורך יתאפשר לה להיכנס לבית אבות או למוסד סיעודי ולבעלים הרשום ניתנה זכות ראשונים לרכוש את הדירה במחיר שיציע קונה מרצון. המנוחה קיבלה זכות חכירה בדירה ולא בעלות. זכות זו הוגבלה רק לתקופה שהמנוחה הייתה בחיים ובמכוון לא נאמר ולא נקבע שלמנוחה זכות להוריש את זכויותיה בדירה. התובע מכחיש את טענות הנתבעים וטוען, כי זכויותיה של המנוחה בדירה לא הוגבלו לתקופת חייה ועל פי הסכם הפשרה, זכויות אלה הינן כזכויות בעלים לכל דבר. משהפרו הנתבעים את פסק הדין כשלא נרשמה החכירה וזאת למרות החיוב לרשמה, נפתחה הדרך בפני הנתבעים כיום לטעון לטענות לפיהן זכותה של המנוחה הוגבלה לימי חייה. 2. ד י ו ן ס' 6 להסכם הפשרה קובע : "בשטר החכירה יפורט כי הנתבעת תהיה זכאית לעשות בדירה ככל העולה על רוחה ולנהוג בה מנהג בעלים" ס' זה אינו מותיר שום ספק בקשר לפרשנותו. הכוונה בלנהוג מנהג בעלים הינה שלמנוחה תהיה הזכות לעשות בנכס ככל העולה ברצונה, על כל המשתמע מכך, כאשר הורשת הנכס היא אחת הפעולות שבאות בגדר זכויות אלה. אילו הייתה כוונה להגביל את החכירה לתקופת חייה של המנוחה, לא היה צורך ברישום חכירה ל-999 שנה. "כך הדבר ביחס לדירה של הלפרין, שנחכרה על ידי ברושי לתקופה של 999 שנה. חכירת הדירה על ידי ברושי מהווה למעשה קנייתה של הדירה, שכן חכירת דירה "ובמיוחד לתקופה כה ממושכת - קרובה במהותה לבעלות יותר מאשר לשכירות ותכונות אלה מוענקות לה בדרך כלל בהתחייבויות חוזיות" (רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס פ"ד נ(1) 517, 526)". (ר' ע"א 1858/05 - אברהם שנרך נ' נועם פלס ואח', ). אף חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, רואה חוכר לדורות כבעל דירה. ס' 52 בפרק ו' לחוק זה (בתים משותפים) קובע : "בפרק זה, וכן בסימן ד' לפרק ט' ... "בעל דירה" - לגבי דירה שהוחכרה לדורות - החוכר לדורות או חוכר המשנה לדורות, לפי הענין, זולת אם נקבע בחוזה החכירה שלענין פרק זה לא יראו אותם כבעלי דירה". מהדברים שלעיל, נראה כי תקופת ההחכרה ל-999 שנים משמעה מתן בעלות בפועל ומשכך, זכאית המנוחה להוריש את זכויותיה בנכס. ח. הסעדים התובע עותר לביהמ"ש: ליתן פסה"ד המצהיר על היות היחידות 570/8 ו-570/9 (להלן: "יחידות המשנה") בגוש 6160, יחידות שהופרדו שלא כדין ובניגוד להיתר הבנייה שניתן. ליתן פס"ד הצהרתי המצהיר כי נתבעים 1, 2, 4 ו-6, מנעו מאת המנוחה את הזכות לדירה כמפורט בהסכם הפשרה ואת זכותה לעשות בה מנהג בעלים ככל העולה על רוחה. למנות את ב"כ התובע ככונס נכסים ליחידות המשנה ולצורך כך לאפשר לב"כ התובע, לתקן את צו הבית המשותף, על דרך של איחוד יחידות המשנה ופינוין מכל מחזיק. לחילופין, ביהמ"ש מתבקש להורות לכונס הנכסים, להוציא את הדירה שתיווצר מאיחוד יחידות המשנה, למכירה למרבה במחיר, לצורך חלוקת התמורה ביחס שבין בעלי הזכויות, בניכוי כל מס והיטל שיוטל על מי מהצדדים לזכויות. להורות לכונס הנכסים, לרשום הערת אזהרה בדבר זכויות הצדדים בדירה בזמן איחוד +החלקות. ליתן לכונס הנכסים כל הוראה נוספת או אחרת כפי שייטב בעיני ביהמ"ש לתיתה. ביהמ"ש לא ייתן ידו להכשרת בנייה אשר מנוגדת להיתר ולחוק; עם זאת, שאלה אשר צריכה וראויה להישאל היא : מדוע המנוחה התגוררה בדירה שנים רבות ואף פעם אחת מרגע כניסתה לדירה ועד שנת 2004 (במשך כ- 10 שנים), לא העלתה כל טענה ביחס לגודל חדר המגורים בדירה וביחס לכך שלא נרשמה חכירה לטובתה? האם זה שיהוי מצד המנוחה ו/או התובע, אשר לא תבעו לממש את זכותם במשך זמן כה רב, על כל הנובע ברך כלל ממנו? בהקשר זה יש להעיר, כי כשהחל תהליך הרישום וכשהוברר שזכויות המנוחה אינם לפי הסכם הפשרה, ובהיותה עדיין בחיים, נדרש הנתבע מס. 1 לעמוד בפסה"ד (ר' נספחים י"א ו-י"ב לתיק המוצגים). "הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי מוטל על הטוען לכך, קרי הנתבע. (ע"א 206/75 סלון 100 בע"מ נ' פנטריסה בע"מ [14]; פרשת ליברמן [13], בעמ' 756; ע"א 167/51 ברסקי נ' סגל [15]; ע"א 118/75 עזבון מחמד שריידי נ' מנסור [16], בעמ' 664; ע"א 554/84 החברה לשכון עממי בע"מ נ' מימון [17], בעמ' 810; ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן [18]; ע"א 5634/90 פינטו נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים [19])".(ר' בע"א 99 /6805, תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5), 433). במקרה דנן, הנתבעים כלל לא העלו טענה של שיהוי ולכן טענה זו לא תידון. ברמה העקרונית אציין שאפילו היתה נטענת טענה זו, ספק רב לי, אם היא היתה מתגברת על פעולות שביצוען הוא הפרת חוקי התכנון והבניה ע"י דרישה לפעולות שתיעשינה בפועל, בניגוד לחוק, ע"י מי מהנתבעים. נראה לי שהסצנריו הנכון היה שהמנוחה ו/או התובע, לא היו מודעים להפרת זכויותיה בגין רישום החכירה, עד אשר לא נרשם הבית בפנקס הבתים המשותפים, שם הוברר שחכירה ראשית מעולם לא נרשמה לטובת המנוחה. משגילה זאת התובע, דאג לפנות לצדדים וכשאלה סרבו, הגיש את התובענה. הפועל היוצא הוא, שאני ממנה בזאת את עוה"ד ברא"ז ככונס הנכסים ליחידות 570/8, 570/9 בגוש 6160, כדי שהנ"ל יפעל לתיקון צו בתים משותפים, עפ"י הסכם הפשרה וזכויות הצדדים במקרקעין, על דרך איחוד חלקות משנת 570/8 ו- 570/9, ומכירת הדירה שתיווצר ושהיתה אמורה להיות דירת המנוחה עפ"י הסכם הפשרה, למרבה במחיר ולחלוקת התמורה בין כל הזכאים, בניכוי כל מס והיטל שיוטלו על מי מהצדדים לזכויות. הכונס ירשום הערת אזהרה בדבר זכויות הצדדים עם איחוד החלקות. במידה ולא ניתן יהיה, מסיבה תכנונית, לתקן את צו הבתים המשותפים, זכאי יהיה הכונס להזמין חוו"ד שמאי באשר לערך הזכויות של המנוחה והתובע בדירה והנתבעים יחוייבו להמיר את הזכויות הקנייניות בכסף ולשלמו לתובע. הנתבעים 1 ו-2 ישאו בשכ"ט התובע בסכום של 20,000 ₪ +מע"מ ביחד ולחוד, הנתבעים 4 ו- 6 ישאו גם כן בשכ"ט התובע בסכום של 20,000 ₪ + מע"מ ביחד ולחוד. יחידת דיור