קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול הענקה לקרובי משפחה: 1. בפני בקשת הנאמן על נכסי החייב (להלן: החייב) להורות על ביטול המשכון שנרשם על זכויות החייב במשק מס' 56 במושב טפחות (להלן: המשק) לטובת חמיו, מר שלמה אלחדד (להלן: המשיב), לפי סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם- 1980 (להלן: הפקודה). 2. העובדות הצריכות לענייננו: א. ביום 22.2.05 ניתן צו לכינוס נכסי החייב לבקשת הנושה קיבוץ משמר העמק (להלן: הנושה), וביום 23.5.05 ניתן צו לכינוס נכסיה של אשת החייב- חנה עזרא (להלן: החייבת), לבקשת אותו נושה (תיק פש"ר 755/04) . ביום 3.5.07 הוכרזו החייבים פושטי רגל, ועו"ד נפתלי נשר, אשר שימש תחילה בתפקיד מנהל מיוחד, מונה כנאמן לנכסיהם. ב. ביום 5.9.01 נערך בין החייב למשיב שטר משכון, לפיו להבטחת החזר הלוואה בסך 250,000 ₪ שלטענתם העניק המשיב לחייב במהלך שנת 01', ימשכן החייב לטובת המשיב את כל המשק אשר בבעלותו, לרבות המכסה לייצור עופות שבתוכו, לולי העופות, מערכות האוכל וההשקיה, מכשירי הריסוס וכיו"ב אביזרים הקשורים במשק. (להלן: שטר המשכון, נספח א'1 לבקשה) ביום 17.10.01 נרשם המשכון ברשם המשכונות (נספח א'2 לבקשה). יצוין, כי על המשק רשום משכון קודם משנת 98' לטובת בנק הפועלים משכן, להבטחת החזר הלוואה שניתנה לחייבים. ביום 19.1.05 הגיש המשיב את שטר המשכון לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל בתל אביב בתיק הוצל"פ מס' 9- 05- 07693- 01 (להלן: תיק ההוצל"פ; נספח ו' לבקשה). ג. אין חולק כי במרץ 96', כארבע וחצי שנים קודם לרישום המשכון לטובת המשיב, משכן החייב חלק מזכויותיו בנכס, לרבות הלול, טרקטור ומכשירי ריסוס שונים, לטובת חברת זנד-טל מכוני תערובת בע"מ (בפירוק) (להלן: חברת זנד-טל). האחרונה נקטה בהליכי הוצל"פ למימוש המשכון (נספח ב' לבקשה), ומשפרע החייב את חובו כלפיה נסגר לבקשתה תיק ההוצל"פ. (נספחים ג' ו-ד' לבקשה). ד. עובר להגשתה של בקשה זו לביטול הענקה שבפניי, ובטרם מונה כונס נכסים על זכויות החייב במשק בתיק ההוצל"פ, ניתן ביום 7.6.07, לבקשת הנאמן, צו מניעה ארעי במעמד צד אחד האוסר על המשיב מלהמשיך ולנקוט בהליכי מימוש המשכון בתיק ההוצל"פ, עד למתן החלטה בבקשה. 3. המשיב לא הגיב בכתב לבקשה, ואילו החייב הודיע לבית המשפט כי תגובתו מוגשת גם בשמו, אולם לא הוגש תצהיר מטעמו של המשיב, אשר אף לא התייצב לדיון הראשון שהתקיים בבקשה במהלכו נחקר החייב. לבקשת ב"כ החייב ולפנים משורת הדין, נקבע דיון נוסף במהלכו העיד המשיב. לאחר שנשמעו עדויותיהם, סיכמו הצדדים טענותיהם בכתב. 4. טענות הנאמן: א. הסכם ההלוואה שהחייב טוען כי נערך בינו לבין המשיב הינו הסכם למראית עין, וככזה דינו להתבטל, מכוח סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973, ומכוח סעיף 96 לפקודה. ב. מעדויות החייב והמשיב עצמם עולה כי המשיב כלל לא נתן הלוואה כספית לחייב, לא עובר לחתימה על שטר המשכון (5.9.01) וגם לא בתאריך 17.10.01- המועד בו טען החייב, בתצהירים שהגיש בהוצל"פ, כי ניתנה ההלוואה. ג. בנוסף לכך, מהסכם ההלוואה נעדרים תנאים מהותיים, לרבות מועד להחזר ההלוואה ואי ציון הריבית שנקבעה על ההלוואה, אשר בלעדיהם קשה, עד כדי בלתי אפשרי, לראות בהסכם משום "הסכם הלוואה אמיתי". לכך יש להוסיף את העדרו של אירוע מכונן שבגינו אמור היה המשיב לנקוט בהליכי הוצל"פ למימושו של המשכון, וכן את הכחשתו הגורפת של המשיב בדבר פתיחתם של הליכי הוצל"פ נגד החייב ואת הטלת האשם לכך, הן על ידי המשיב והן על ידי החייב, על בנו של המשיב - עו"ד מאיר אלחדד; עוד הצביע הנאמן על השוני המהותי בחתימות של המשיב על גבי שטר המשכון לעומת תצהירים שהגיש להוצל"פ, וכן לעובדה שהחייב לא התנגד לבקשה למימוש משכון שהגיש המשיב או לחישוב סכום החוב שננקב בה מחד גיסא, ומאידך גיסא זנח המשיב את בקשתו ולא המשיך בהליכי המימוש נגד החייב. לטענת הנאמן, כל אלו מלמדים כי הסכם המשכון נועד למטרה אחת ויחידה- ליצירתו של משכון פיקטיבי על זכויות החייב במשק, על מנת להבריחן מנושיו. ד. יתירה מכך, לא זאת בלבד שהמשיב לא נתן הלוואה לחייב, הרי שהלכה למעשה הוא גם לא ערב לטובתו, אלא לטובת חשבונה של בתו בלבד - החייבת. שטר המשכון נערך על ידי בנו של המשיב, שהינו עו"ד, ולדברי החייב נערכו מספר טיוטות שקדמו לנוסח הסופי שנתגבש. לו רצו החייב והמשיב כי שטר המשכון על נכסי החייב יחלוש גם על ערבות שהמשיב יעמיד לטובת בתו, היה עליהם לכתוב זאת במפורש בשטר המשכון. לטענת הנאמן, מאחר שהמשיב ערב למעשה לטובת בתו ולא לטובת החייב, אין לשטר המשכון כל תוקף, שכן החייב לא קיבל מהמשיב הלוואה כלשהי. ה. לחלופין, במועד רישום המשכון לטובת המשיב, לא היה חייב כשר פרעון של מלוא חובותיו לנושיו, גם בלא התחשבות בערך הנכס שמושכן לטובתו, ודי בכך כדי לקבוע כי מדובר בהענקה בטלה מכוח סעיף 96(ב) לפקודה. ו. לטענת הנאמן, החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה, בדבר הענקה בתום לב ובתמורה בת ערך, אינו מתקיים בענייננו. המשיב עצמו הצהיר בחקירתו כי ידע על מצבם הכלכלי הקשה של החייב ובתו, ולפיכך הנאמן יצא ידי חובתו להוכיח כי המשיב לא היה תם לב בעת ההענקה. ז. המשיב אף לא נתן תמורה בת ערך לרישום המשכון על זכויות החייב בזכויות נשוא ההענקה לטובתו. כאמור, אין חולק כי המשיב לא נתן לחייב הלוואה כלשהי, וכי ערב לטובת חשבונה של החייבת, ושהחייב כלל לא היה צד לו. יתר על כן, רישום המשכון לטובת החייב נעשה ביום 17.10.01, בעוד שהערבות הראשונה שניתנה על ידו, לטובת חשבונה של בתו החייבת, נעשתה מספר חודשים קודם לכן, ביום 20.6.01. על פי ההלכה הפסוקה משכון שניתן להבטחת חוב עבר הינו בגדר הענקה אסורה, הנכנסת לגדרו של סעיף 96(ב) לפקודה, ואין לראות את מקבל השעבוד כנותן תמורה בעלת ערך למעניק. לפיכך, בענייננו, אף אם תאמר כי המשכון לטובת המשיב נועד להבטחת החזר הלוואה שקיבל ממנו החייב בעבר או להבטיח ערבות שהעמיד המשיב בעבר, קודם לעריכת המשכון, לבתו, הרי שדינם של אלו להתבטל מכוח סעיף 96 לפקודה. ח. החייב הצהיר כי ההסכם בא להבטיח את המשיב בגין ערבות שנתן וכן בגין כספי מזומן שקיבל ממנו. משמע, בין אם השטר נעשה להבטחת ערבות שהמשיב העמיד לחייב בעבר ו/או כספים שהוא נתן לו בעבר (קודם לרישום המשכון), הרי שפעולה זו הפכה את המשיב לנושה מובטח ואף היא בטלה כלפי הנאמן. ט. לחלופין ולמען הזהירות טוען הנאמן כי לכל היותר יש לקבוע כי המשכון שנרשם לטובת המשיב תופס אך ורק לגבי הערבות המאוחרת שנעשתה ביום 20.12.01. הואיל והבנק זיכה את חשבונה של החייבת בסך של 207,768 ₪, והואיל ומדובר בשתי ערבויות, כל אחת על סך של 100,000 ₪, יש לקבוע כי המשכון יתפוס רק לגבי מחצית הסכום, היינו 103,884 ₪ בלבד. 5. טענות החייב והמשיב א. דין טענת הנאמן כי הסכם המשכון הינו הסכם פיקטיבי, להדחות מכל וכל. באשר לנסיבות עריכתו של שטר המשכון, טוען החייב כי משנזקק בשנת 01' למימון בסך 200,000 ₪ לצורך שיפוץ הלולים אשר ניהל במקום מגוריו במושב טפחות, פנה בבקשות לקבלת הלוואה הן לבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן: הבנק) והן לחמיו- המשיב. לגרסתו, בסופו של דבר הוסכם כי הבנק הוא אשר ייתן את ההלוואה, וכי המשיב יחתום על ערבות לפיה ישעבד את חסכונותיו להבטחת החזר ההלוואה. לפיכך, ביום 20.6.01 חתם המשיב על ערבות מוגבלת להבטחת פירעון חובם של החייבים לבנק עד לסך של 100,000 ₪, וביום 20.12.01 חתם על ערבות נוספת כאמור, המוגבלת אף היא לסך של 100,000 ₪ נוספים. ב. כספי ההלוואה שימשו את החייבים לשיפוץ הלולים והכשרתם, שלאחריו מכר החייב סחורה ללקוחות בסכום העולה על מיליון ₪, אולם החייבים נפלו קורבן לעוקץ של נושיהם, השיקים שקיבל מנושים שונים בסוף שנת 02' חוללו, והתמורה בגין הסחורה שסיפק להם לא שולמה לו עד היום. לו היה החייב מקבל את התמורה של השיקים שחוללו היה מצבו הכלכלי טוב. נוכח האמור, התדרדר מצבם הכלכלי של החייבים, ומשלא עמדו בהחזר ההלוואה שנטלו מהבנק, מימש הבנק את הערבויות שניתנו על ידי המשיב בסכום של 207,000 ₪. בעקבות דרישת הבנק למימוש הערבויות, והלחץ שהפעיל בטרם פרע את חסכונותיו של המשיב פתח בנו, עו"ד במקצועו, בהליך מימוש משכון נגד החייב. ג. טענת הנאמן כי מדובר בשעבוד שניתן להבטחת חוב עבר דינה להדחות, באשר הערבות השנייה של המשיב נחתמה ביום 20.12.01, ואילו המשכון נרשם חודשיים קודם לכן ביום 10.9.01. כך שבטרם הסכים המשיב לחתום על הערבות השנייה הבטיח עצמו ברישום המשכון לטובתו. ד. גם הטענה לפיה החייב משכן את המשק לטובת המשיב להבטחת הלוואה שקיבלה אשתו החייבת, נעדרת כל בסיס. כפי שעולה מהראיות שהוגשו לבית המשפט, ההלוואה נתקבלה מהבנק, לצורך שיפוץ הלולים, לחשבון הבנק שהיה משותף לשני החייבים. ה. החייב אינו מכחיש כי היה מסובך בחובות בשנת 01', אולם לטענתו יש לדחות את טענת הנאמן כי בעת רישום המשכון לא היה החייב בעל כושר פרעון לפרוע את חובותיו. לטענת החייב, ארעה קריסתו הכלכלית בשנת 03'. עד אז המשיך לנהל את המשק באופן פעיל ושוטף, ופרע חובותיו לנושיו. גם חשבון הבנק של החייבים היה פעיל, והוגבל רק בסוף שנת 02', לאחר שחוללו השיקים שנמסרו לו על ידי נושיו. מכל מקום, אפילו ייקבע כי החייב היה חסר כושר פרעון בשנת 01', הרי שכשנה לאחר מכן מכר תוצרת בסך של מיליון ₪ ללקוחות שונים, ואלמלא חוללו השיקים היה מצבו הכלכלי טוב, שכן אין חולק כי חובותיו אינם עולים על סכום זה. ו. יתירה מכך, במקרה שבפנינו חל החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה, בדבר הענקה בתום לב ובתמורה בת ערך. המשיב, אב ל- 7 ילדים, נכה 100% על כיסא גלגלים, חתם בתום לב על ערבויות להבטחת החזר ההלוואה שנתן הבנק לחייב, והכספים להם ערב שימשו לשיפוץ הלולים. המשיב נתן תמורה בעד שעבוד המשק לטובתו בדרך של מתן ערבות להלוואה שקיבלו החייב ואשתו מהבנק, ואשר מומשה בסופו של יום. החייב מבקש לאבחן את עניינו מרע"א 6795/06 עו"ד קוטלר נ' רו"ח גולן ואח' , שם בוטלה ההענקה משלא ניתנה תמורה נוספת עם עריכת השעבוד. בענייננו, לאחר עריכת השעבוד נתן המשיב תמורה נוספת בדרך של חתימה על ערבות נוספת ביום 20.12.01 המאוחרת למשכון. לאור כל האמור לעיל מבקשים החייב והמשיב לדחות את בקשת הנאמן. 6. ביום 31.8.09 הודיע הכנ"ר לבית המשפט כי הוא מצטרף לעמדת הנאמן, מטעמיה. הכנ"ר הדגיש כי מדובר בהוכחת יסוד שלילי המצוי בידיעתם המיוחדת של החייב ושל המשיב, וכי כמות ההוכחה הנדרשת מהנאמן על מנת לצאת ידי חובת הראייה היא קלה. דיון המסגרת הנורמטיבית 7. הסמכות לדון בסוגיית ביטול ההענקה יוחדה לבית המשפט הדן בהליכי פשיטת הרגל, והיא מעוגנת בסעיף 96 לפקודה, הקובע כדלקמן: "(א) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן. (ב) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן, אם לא הוכיחו התובעים מכוח ההענקה כי בזמן שנעשתה ההענקה היה המעניק כשר פרעון של כל חובותיו מבלי להזקק לנכס הכלול בהענקה וכי משנעשתה ההענקה עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה. (ג) "הענקה", לענין סעיף זה - לרבות כל העברה, אך למעט הענקה - (1) בשל נישואין ולפניהם; (2) לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך; (3) לאשת המעניק או לילדו או לטובתם, של נכס שהגיע למעניק אחרי נישואיו בזכות אשתו". 8. המטרה העומדת ביסוד הליך ביטול ההענקות על פי סעיף 96 לפקודה הינה להביא כאמור לביטול הגריעה ממצבת הנכסים של פושט הרגל, אשר אירעה עקב הענקת נכס בלא תמורה בעת שהחייב היה חדל פרעון ובטרם נעשה פושט רגל. (ראו ע"א 3853/98 סדן, עו"ד נ' רוזנטל ואח', פ"ד נז(4), 699). "תמצית הרציונל לביטול ההענקות הוא בכך כי בפרק זמן מוגדר, הקודם למעשה פשיטת רגל, כאשר אדם יודע שמצבו הכלכלי מצוי בשפל, עליו להיות בראש וראשונה הוגן כלפי נושיו בטרם יהא נדיב כלפי קרוביו, ועליו לדאוג לשלם את חובותיו בטרם ייתן מתנות לאחרים... על הטעם האמור לביטול הענקות עומד בית המשפט בענין ע"א 367/70 עו"ד הוכברג נ' שלגי, פד"י כה(2) עמ' 160-- 159 ,149 באומרו, (מפי השופט זוסמן): "ביטול של הענקה מיועד להחזיר לגוף הנושים נכס שיצא מרשות פושט הרגל, כשמן הראוי שישמש לסילוק חובותיו. ביטול למפרע עקב ייחוס אחורה של זכות הנאמן משתלב עם הרעיון הכללי המונח ביסודו של סעיף 35 הנ"ל (כיום סעיף 84 בנוסח החדש) לאמור, כל נכס שהיה לפושט הרגל ביום תחילת פשיטת הרגל או שצריך היה להיות ברשותו, נכסם של הנושים הוא, וממנו הם ייפרעו באמצעות הנאמן". (ע"א 5709/99 זיוה לוין נ' גד שילר עו"ד ואח', נה(4) 925, עמ' 939 (להלן: עניין לוין)). הלכה היא כי בגדרו של סעיף 96 לפקודה אין צורך להוכיח קיומה של כוונת תרמית מצד המעניק במובן של העדפת נושה לפי סעיף 98 לפקודה שעניינו ביטול העדפות מרמה, כוונה להבריח נכסים או פגיעה אחרת בעיקרון מוסרי, וההענקה עשויה להתבטל אפילו לא הייתה מלווה בכוונה בלתי הוגנת מצד המעניק. (עניין לוין, שם). "הטעם הערכי העומד ביסוד פעולת הביטול הוא כי כאשר אדם מודע למצבו הכלכלי רעוע, דרישת ההגינות היא כי יעמיד את מלוא מצבת נכסיו לפרעון חובותיו לנושיו, ולא יגרע מהם על דרך הענקות בלא תמורה לאחרים" (ע"א 3853/98 הנ"ל, בעמ' 706). 9. יסודותיה של ההענקה הנטל הראשוני להוכיח קיומה של הענקה מוטל על הנאמן, המבקש את ביטולה. "בתביעה לביטול הענקה הנטל הראשוני לבסס קיומה של הענקה פסולה רובץ על התובע את ביטולה. עליו להוכיח את מהות ההענקה ואת מועדה, את טיבו של הנכס, ואת העובדה כי המעניק נעשה פושט רגל בתוך פרק הזמן הנקוב בהוראה הרלבנטית לענין". (ע"א 3853/98 הנ"ל, עמ' 706). סעיף 96 לפקודה מטיל על המבקש ביטול הענקה להוכיח קיומם של שלושה יסודות- "נכסים", "של החייב", ו"הענקה". (לוין וגרוניס, "פשיטת רגל", מהד' שניה, עמ' 311). הענקת נכסים באה בגדר סעיף 96 לפקודה אם היא מתייחסת לנכסי החייב, והיא יכולה לשאת תכנים ואופי מגוונים (לוין וגרוניס בספרם הנ"ל , בעמ' 312-313). הדיבור "נכסים" הוגדר בצורה רחבה ביותר בסעיף 1 לפקודה והוא כולל, נוסף על מקרקעין ומיטלטלין גם "כספים ונשיים... ולרבות חיוב, זיקת הנאה, זכות, ריווח וזיקה מכל הגדר שהוא, בין הווים ובין עתידיים, בין מוקנים ובין מותנים, הנובעים מנכסים כאמור או כרוכים בהם". בענייננו, כאמור, מתייחסת הבקשה להענקה של הזכויות שבבעלות החייב במשק למשיב. באשר ליסוד ההענקה, פסקה (ג) של סעיף 96 מלמדת אותנו כי "הענקה" כוללת "כל העברה.. לטובת קונה או בעל שעבוד". "הענקה בגדר סעיף 96 יכולה ללבוש צורות שונות: מתנה, משכון או שיעבוד אחר, ויתור על חוב או ויתור על זכות תביעה עקב פשרה בתום לב... לעניין סעיף 96 לפקודה יש לשים את הדגש על המשמעות הכלכלית של הפעולה ולא להתגדר בדקויות פורמאליות". (לוין וגרוניס בספרם הנ"ל, בעמ' 312- 314). במקרה דנן, הצדדים אינם חלוקים למעשה באשר להתקיימותו של יסוד ההענקה, אשר נתגבשה למעשה במועד רישום המשכון ברשם המשכונות לטובת המשיב - ביום 17.10.01, והמחלוקת נוגעת באשר לתוקפה של ההענקה. התנאים לביטול הענקה 10. התנאים לביטול הענקה פורטו בהרחבה בעניין לוין: "סעיף 96 קובע כי הענקה תהיה בטלה כלפי הנאמן בשני מצבים: האחד, אם המעניק נעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה (להלן: התקופה הקצרה). השני- אם המעניק נעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה... כדי לבחון איזה מן המצבים חל בענייננו - חלופת התקופה הקצרה או הארוכה - יש לברר בשלב ראשון את שני אלה: (א) מהי נקודת הזמן לתחילת פשיטת הרגל של החייב שממנה בחישוב לאחור נמדדת התקופה שחלפה מביצוע ההענקה; (ב) מהי ההענקה שביטולה מתבקש ומהו מועד ביצועה. התשובות לשאלות אלה תבהרנה אם נעשתה כאן הענקה במובן החוק, ואם מועד ביצועה ביחס לתחילת פשיטת הרגל נכנס למסגרת התקופה הקצרה או התקופה הארוכה לעניין התנאים הנדרשים לביטולה". (ע"א 5709/99 הנ"ל, עמ' 941). לעניין מועד תחילתה של פשיטת הרגל, קובע סעיף 84(א) לפקודה כי "יראו בפשיטת רגל של חייב, בין על פי בקשתו ובין על פי בקשת נושה או נושים, כחלה למפרע בזמן שבו נעשה מעשה פשיטת הרגל שבגללו ניתן צו הכינוס נגד החייב וכמתחילה בזמן ההוא". מלשון הסעיף עולה כי פשיטת הרגל לעניין זה מתחילה בזמן שבו נעשה מעשה פשיטת הרגל שבגינו ניתן צו הכינוס. (ענין לוין, שם). כאמור לעיל, הליך פשיטת הרגל נגד החייב נפתח בבקשתו של הנושה מיום 22.12.04 למתן צו לכינוס נכסי החייב ולהכריזו פושט רגל על יסוד חוב שמקורו בפסק דין חלוט על סך של כ- 450,000 ₪ שניתן נגד החייב. החייב לא התייצב לדיון שנקבע בעניינו, וביום 22.2.05 ניתן, כאמור, צו לכינוס נכסיו. ביום 3.5.07 הוכרזו החייב ואשתו החייבת פושטי רגל. המועד בו עשה החייב מעשה פשיטת רגל הוא לכל המאוחר יום מתן צו הכינוס לנכסיו - 22.2.05. אין חולק כי רישום המשכון לטובת המשיב ביום 17.10.01 אירע למעלה משנתיים ופחות מעשר שנים ממועד תחילת פשיטת הרגל, וכי מצויים אנו בגדרה של החלופה הקבועה בסעיף 96(ב) לפקודה. 11. תחולתו של סעיף 96(ב) לפקודה על פי הסיפא של סעיף 96(ב) לפקודה, יימנע ביטול ההענקה אם יוכיח מקבל ההענקה כי בעת ההענקה היה המעניק כשר פרעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה. (ראו גם עניין לוין, בעמ' 950). "לעניין נטל ההוכחה יש להבחין בין שני התנאים החלופיים שיש להוכיחם כדי להגן על הענקה מפני ביטול. לעניין התנאי הראשון משמיע סעיף 96(ב) עצמו כי הנטל הוא על מקבל ההענקה להוכיח את כשרות הפירעון של החייב בעת ההענקה אם ברצונו למנוע את ביטולה". (ענין לוין, עמ' 950; וכן לוין וגרוניס, בספרם הנ"ל, עמ' 315). המשיב והחייב לא הביאו כל ראיה פוזיטיבית להוכחת כושר פרעונו של החייב במועד רישום המשכנתא, ואין די בטענות בעלמא כי לאחר ההענקה המשיך החייב לנהל עסקו עד אשר קרס בשנת 03', וכי שילם חובותיו לנושים שונים עד אשר נקט נגדו הנושה בהליכי פשיטת רגל בשנת 05'. "לעניין זה אין מניחים לטובת החייב שהיה כשר פרעון רק משום שלא פשט את הרגל בתקופה הרלבנטית". (ראו לוין וגרוניס, בספרם הנ"ל, עמ' 315; וכן ע"א 255/69 ויקי פיק נ' הנאמן לנכסי שמואל פיק (יוסף זילכה, עו"ד) ואח', פ"ד כג(2), 803). בניגוד לגרסתו הכללית של החייב כי קריסתו הכלכלית החלה לאחר מועד רישום המשכון, הודה החייב בחקירתו הנגדית כי כבר במועד מתן הערבות על ידי המשיב, היו החייבים נתונים בקשיים כלכליים. לדבריו, "היינו בקשיים, באנו לחמי וביקשנו ממנו כספים, סוכם שנחזיר לו אותם, בהחלט, אך העסק קרס" (עמ' 4 לפרוט' מיום 10.4.08, ש' 4-5). בהמשך אף הוסיף כי ההלוואה, שלהבטחת החזרה ערב המשיב, ניתנה לחשבונה של החייבת משום ש"החשבון שלי היה מוגבל לדעתי". (עמ' 6 לפרוט' מיון 10.4.08, ש' 16). משנדרש החייב לאשר כי בשנת 01' היה מסובך כלכלית, השיב כדלקמן: "ש. תאשר לבית המשפט שבשנת 01' היית מסובך כלכלית. ת. אני מאשר שהייתי מסובך אבל שילמתי לאנשים כספים. יש משכון ששילמתי ושחררתי. עשיתי מאמץ כדי לא לברוח. ש. תאשר שבשנת 01' גם אשתך היתה מסובכת בחובות בתיקים של הוצל"פ. ת. אז מה? מי לא מסובך? עשיתי את הכל ואנחנו שילמנו. החוב הוא חוב אחד ומכל חוב עשו שני תיקים...". (עמ' 6 לפרוט' מיום 10.4.08, ש' 17-22). אף בתצהיר מיום 29.10.08 התומך בתגובתו, הצהיר החייב כי המצב אליו נקלע עסקו אילץ אותו לפנות לבני משפחה בבקשה "לקבל כספים, והלוואות וכן ערבויות. כל מה שקיבלתי הושקע בעסק ונעלם... כך פניתי לחמי מר המשיב ולאחר לחצים הסכים הוא ליתן לי ערבות..." סעיפים 14-16 לתצהיר החייב). יתר על כן, גם בכתב תביעה שהגיש החייב נגד הנושה, יוזם ההליך, ואשר צורף לתגובתו, טען החייב לנזקים כלכליים כבדים שנגרמו לו, לגרסתו, להעדר הכנסה ולהסתבכות כלכלית קשה אליה נקלע בשנת 01', כשהוא מייחס מצבו זה לשיעור תמותה גבוה של אפרוחים שרכש מהנושה ולהפסדים גדולים שנגרמו לו (נספח ג' לתגובת החייב). לתמיכה בגרסתו הגיש הנאמן לביהמ"ש רשימות של תיקים של שני החייבים בלשכות ההוצאה לפועל נכון לשנת 01', מהן עולה כי שני החייבים היו שקועים בחובות בעת ההענקה (מוצגים ת/1 ו- ת/2, סעיף 5.4 לסיכומי הנאמן). אפילו יש ממש בטענתו הכללית של החייב (אשר לא הובאה אף לא ראשית ראיה להוכחתה), כי חלק מהחובות מופיעים כחובות חופפים לחייב ולאשתו, הרי שהחייב אף לא הביא כל ראיה להוכחת גרסתו כי בעת ההענקה היה בכוחו לפרוע ולו מחצית מחובותיו. הימנעותם של החייב והמשיב מהבאת ראיות לסתור את הראיות שהובאו על ידי הנאמן בדבר חובותיו של החייב ולהוכיח את היותו כשר פירעון בעת ההענקה, פועלים לחובתם. (לעניין משקלה של הימנעות זו ראו ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ, (לא פורסם), ניתן ביום 27.7.08) . טענת החייב כי היה בכוחו לשלם את חובותיו "אם לא מן הערבות וקבלת הכספים לצורך שיפוץ הלולים עצמם, הרי מכך ששנה לאחר מכן מכר תוצרת של מליון ₪ ללקוחות אשר החזירו את השיקים..." (סעיף 6 לסיכומי החייב), אינה יכולה לעמוד לו. כאמור, כושר פירעונו של החייב לעניין סעיף 96(ב) לפקודה נבחן במועד ביצוע ההענקה, והחייב אינו יכול לבסס טענתו, בדבר היותו כשר פירעון במועד זה, על הכספים שנטל כהלוואה ובעטיים ניתנה הערבות ונרשם המשכון נשוא ההענקה, ומקל וחומר שלא יוכל להסתמך על כספים שבעת ההענקה כלל לא צפה שירוויח. די באמור לעיל כדי לקבוע כי המשיב והחייב לא הרימו את הנטל המוטל על שכמם להוכיח כי בעת ההענקה היה החייב כשר פירעון של כל חובותיו לנושיו, גם בלא התחשבנות בערך זכויותיו במשק נשוא ההענקה. תחולתו של סעיף 96(ג)(2) לפקודה 12. החייב והמשיב מבקשים לחסות תחת החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה, המוציא מתחולת הסעיף הענקה שנעשתה "לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת ערך". המושג קונה "בתום לב ובתמורה בת ערך" נתון לפרשנות שתכליתה לקדם את המטרה שלשמה נחקק הסדר ביטול ההענקות, אשר עיקרה בשמירה על עניינם הלגיטימי של הנושים להגן על היקף מסת הנכסים של החייב (עניין לוין, עמ' 955). השאלות העומדות בפנינו לצורך בחינתו של חריג זה הינן - האם המשיב היה תם לב בעת ההענקה, והאם ניתנה לחייב תמורה בת ערך לשעבוד של זכויותיו במשק לטובתו של המשיב. "נטל השכנוע בדבר אי מילוי החריג, שהוא שלילי ביסודו, מוטל על הנאמן, המבקש לבטל את ההענקה, לגבי מרכיביו של כל חריג וחריג. כך, למשל, שומה על הנאמן להוכיח לגבי החריג השני.. העדר תום לב והעדר תמורה בת-ערך". (לוין וגרוניס בספרם הנ"ל, עמ' 317). "...אולם מאחר שעניין לנו בהוכחת יסוד שלילי, שלעיתים אף מצוי בידיעתו המיוחדת של היריב, אין להעמיס על הנאמן חובת ראייה כבדה מדי. כמות ההוכחה הנדרשת על מנת לצאת ידי חובת הראייה היא קלה ואם לא תובא מצידו של הנתבע ראייה לסתור הרי די יהא באותה ראייה להרמת נטל השכנוע על ידי הנאמן". (ע"א 5578/93 נדב נ' סרגובי, עו"ד ו-2 אח', פ"ד מט(2), 459, 479-480) . כאמור לעיל, הנאמן טוען כי שטר המשכון נערך למראית עין בלבד, כי המשיב מעולם לא נתן הלוואה לחייב, וכי ההסכם נועד להבריח את זכויות החייב במשק מנושיו של החייב. בחינה עובדתית של עמדת הנאמן תבחן להלן על סמך שטר המשכון שנחתם ביום 5.9.01 01', התצהירים שהוגשו לתיק, החקירות הנגדיות של המשיב והחייב ושאר הראיות בתיק. א. לכאורה, עיון ראשוני בשטר המשכון אינו מותיר סימני שאלה כלשהם. על פני הדברים נראה כי מדובר בהסכם תמים למראית עין אשר נערך בין החייב למשיב, שתכליתו, כעולה מהמבוא ומסעיף 7 לשטר המשכון, הינה להבטיח את החזרה של הלוואה כספית בסך 250,000 ₪, אשר החייב קיבל מאת המשיב "במהלך שנת 2001", בדרך של משכון זכויות החייב במשקו לטובת המשיב. (נספח א'1 לבקשת הנאמן). בסעיף 2 לשטר המשכון הצהיר החייב כי "המשק האמור ממושכן כבר במשכנתא בדרגה ראשונה כנגד סכום של 40,000 ₪ לטובת 'זנטל- מכוני תערובת בע"מ'... וכן שבית המגורים בתוך המשק הנ"ל ממושכן גם הוא במשכנתא בדרגה ראשונה... לטובת בנק משכן". כן הוסכם על הצדדים כי לחייב תהא זכות למחוק את המשכון נשוא ההסכם לאחר שיפרע את כל חובו, וזאת אף בטרם חלוף תקופת ההלוואה המוסכמת בין הצדדים. (סעיף 4 לשטר, נספח א'1 לבקשה). עוד הוסכם כי "תקופה המשכון נשוא ההסכם הינה למשך 10 (עשר) שנים בלבד מיום רישום המשכון בלשכת רשם המשכונות" (סעיף 5 לשטר), וכי במידה וההלוואה לא תוחזר למשיב במועד בו הסכימו הצדדים "לנושה תהא זכות לממש את המשכון המעוגן בהסכם זה בדרכים הקבועות בחוק". (סעיף 7 לשטר). כאמור, שטר המשכון נושא תאריך- 5.9.01, והינו חתום, לכאורה, על ידי החייב, המשיב ועל ידי בנו, עו"ד מאיר אלחדד. ב. דא עקא, שהנאמן הציג בפני בית המשפט מספר שאלות ותמיהות בקשר לשטר המשכון, העולות הן מהראיות שהוגשו לתיק והן מעדויות החייב והמשיב עצמם, והאחרונים לא נתנו הסברים המניחים את הדעת להבהרתן. 1) הנאמן הפנה תחילה לאי הדיוקים העולים מתצהיריו של המשיב שהוגשו בתמיכה לבקשות שהגיש ללשכת ההוצאה לפועל בקשר למשכון (נספחים ו' ו-ז' לבקשה). בניגוד לאמור בשטר המשכון, המדבר בלשון עבר, ממנו עולה ברורות כי ההלוואה הנטענת ניתנה לחייב קודם לעריכתו של השטר, דהיינו עובר ליום 5.9.01, הצהיר המשיב, הן בתצהיר מיום 18.1.05 שהוגש בתמיכה לבקשתו למימוש המשכון והן בתצהיר מיום 21.9.06, כי ההלוואה ניתנה ביום 17.10.01: "החייב חייב סך של 300,994 ₪ נכון להיום, סכום זה ניתן כהלוואה לחייב, ב- 17.10.01 על מנת שיוכל להשלים את בניית הלול במשק..." (נספח ו' לבקשה, סעיף 4; וכן ראו נספח ז' לבקשה). אין חולק כי גם שטר המשכון וגם הבקשה למימוש המשכון נערכו על ידי עו"ד אלחדד, בנו של המשיב, אשר אימת את תצהיריו שהוגשו להוצל"פ, וחזקה עליו כי היה מדייק במועד מתן הכספים לחייב וכי הסביר לאביו על מה הוא חותם. עם זאת, מאחר שמועד מתן ההלוואה המוצהר על ידי המשיב, ה- 17.10.01, הוא גם המועד בו נרשם המשכון לטובתו ברשם המשכונות, ניתן היה לחשוב כי יתכן שמדובר בטעות או בחוסר הבנה מצידם של עו"ד אלחדד ואביו. 2) דא עקא, שהאמור בשטר המשכון נסתר על פניו בעדויותיהם של המשיב והחייב. בחקירתו בבית המשפט, משהתבקש המשיב לאשר את נכונות האמור בשטר המשכון, לפיו נתן הלוואה לחייב בסך 250,000 ₪, השיב: "לא הלוואה. לא הלוואה. העד מנופף באצבעו" (עמ' 4 לפרוט' מיום 26.6.08, ש' 18), והמשך אמר: "..נתתי כערב. הבנק, אני הייתי ערב והבנק לקח את הכסף". המשיב עבר אירוע מוחי והדבר ניכר בעדותו באופן בו העיד, אך תוכן דבריו של המשיב היה ברור, והמשיב ידע לעמוד על דעתו בכל העניינים המהותיים. אף החייב אישר במפורש כי כלל אין מדובר בהלוואה: "ש. בספטמבר 01' כשחתמתם על ההסכם וכתוב שקיבלת ממר חדד 250,000 ₪ זה לא נכון? ת. לא קיבלתי כספים. אשתי היא הבת שלו, לא ידעה מכל העניין הזה שום דבר. הוא לא נתן לי כספים. הוא מישכן לי לטובת חשבון הבנק כספים שלו שהיה לו חסכונות. הכספים האלה נלקחו על ידי הבנק שלי..." (עמ' 4 לפרוט' מיום 10.4.09, ש' 6-9). ובחקירת חוזרת הוסיף כדלקמן: "ת. הכסף לא עבר. הכסף למעשה לא ידענו אם זו תהיה הלוואה או למשכן משהו, או לעשות ערבות בבנק. אחרי שדיבר איתנו מנהל הבנק ואמר לנו שלחמי יש כסף אצלו ושהוא מוכן למשכן עבורו, הוא מסכים על סמך זה לאפשר לי להמשיך לעבוד...". (עמ' 7 לפרוט', ש' 14 ואילך). אכן, מחומר הראיות מתברר כי ביום 20.6.01 חתם המשיב על ערבות מוגבלת להבטחת פרעון התחייבויותיה של החייבת לבנק עד לסך של 100,000 ₪, וביום 20.12.01 חתם על ערבות מתחדשת נוספת כאמור, המוגבלת אף היא ל- 100,000 ₪ נוספים. בתצהיר החייב שהוגש בתמיכה לבקשה לביטול הענקה טען כי "ההסכם בא להבטיח את חמי בגין הערבות שנתן וכן בגין כספים מזומן שקיבלתי ממנו. בסכום של כ- 50,000 ₪". (סעיף 19 לתצהיר). מהאמור לעיל עולה כי בניגוד גמור לאמור בשטר המשכון ואף בתצהירי המשיב שהוגשו להוצל"פ, בשום שלב לא נתן המשיב לחייב הלוואה בסך של 250,000 ₪, לא עובר למועד עריכת שטר המשכון, ביום 5.9.01, ואף לא ביום 17.10.01, כמוצהר על ידי המשיב. טענת החייב כי המשכון ניתן גם בגין כספים בסך של 50,000 ₪ שקיבל במזומן מהמשיב עובר לרישום המשכון, לא זו בלבד שאינה נתמכת כלל בראיות להוכחתה, אלא שהיא עומדת בסתירה לדבריו של החייב. משנשאל האם פרט לערבויות שהוא טוען שנתן לו חמיו, קיבל כספים, השיב תחילה בשלילה. (עמ' 4 לפרוט', ש' 23-27). לאחר מכן ביקש החייב לתקן דבריו באומרו כי "יש מצבים שעזרו לי המשפחה וגם חמי", אולם לא ידע להשיב כמה כספים קיבל מחמיו ובאילו מועדים. (עמ' 4 לפרוט', ש' 25-31). גם המשיב השיב תחילה בשלילה לשאלה אם פרט לערבויות נתן כסף מזומן לחייב (עמ' 5 לפרוט' מיום 26.6.08, ש' 3- 4), ובמשך ביקש לתקן באומרו "רגע, הייתי נותן להם כל פעם חמש, עשר..". לא מן הנמנע כי המשיב סייע במרוצת הזמן לחייבים במתן כספים, אולם לא הובאה בפניי כל ראיה המלמדת על מתן כספים כלשהם על ידי המשיב לחייב עובר לעריכת שטר המשכון, ובוודאי שלא הובאה ראיה פוזיטיבית כלשהיא להוכחת קיומו של קשר בין מתן כסף מזומן כאמור לבין הסכם המשכון ורישומו. 3) הנאמן הפנה לעובדה כי מהסכם המשכון נעדרים פרטים ותנאים מהותיים עניין שאף הוא מלמד לטענתו על היותו של הסכם למראית עין. גם בעניין זה לא סיפקו החייב והמשיב הסברים מספקים. יתר על כן, החייב והמשיב לא נתנו כל הסבר לכך שהמשכון מדבר על מתן הלוואה במקום חתימה על ערבות, והתעלמו מענין זה לכל אורך הדרך. אכן, תמוהה ביותר העובדה כי שטר המשכון אינו כולל כל הוראה באשר למועד החזר ההלוואה על ידי החייב. לכאורה, חזקה על המשיב, אשר ביקש להבטיח את השבת ההלוואה באמצעות עריכת שטר המשכון, כי בזמן אמת היה עומד על כך שההסכם יכלול לוח תשלומים להחזר ההלוואה או לכל הפחות הוראה בדבר המועד הסופי לפרעונה, ולא מסתפק בקביעה כללית של תקופת המשכון, שנקבעה ל- 10 שנים מיום רישומו ברשם המשכונות. גם החייב לא ידע להשיב מתי על פי ההסכם היה עליו להחזיר את ההלוואה, והתפתל בתשובותיו, באומרו: " ש. לפי ההסכם הזה, מתי היית אמור להחזיר את הכסף... ת. אני לא רואה בהסכם, אני צריך לדפדף ולחפש. ש. מתי היית צריך להחזיר את ההלוואה על פי ההסכם. ת. קרות ל- 5,6 שנים. ש. תראה לי איפוא זה מופיע. ת. ההלוואה במרוצת הזמן אולי 3,4,5 שנים. בהסכם אני לא רואה..." (עמ' 4 לפרוט', ש' 10-13). משנשאל שוב מתי היה אמור להחזיר למשיב את ההלוואה השיב: "אמרנו במרוצת הזמן, 5, 7, 8 עד 10 שנים לפי מצב העסק". (עמ' 5 לפרוט' ש' 4-5). משעסקינן, לכאורה, בהסכמה על מישכון זכויות החייב להבטחת החזר "חוב" למשיב, יש ממש בטענת הנאמן כי אין זה סביר שהצדדים להסכם בחרו להתעלם מסוגייה כה מהותית שעניינה מועד החזרת ההלוואה. תמוה גם הכיצד שותק ההסכם בכל הקשור לריבית ולהצמדה אשר תישא ההלוואה הנטענת. בניגוד לטענת החייב כי "אני לא צריך לקבוע ריבית. זה חמי" (עמ' 4 לפרוט' ש' 20), הצהיר המשיב בתצהיר לתמיכה בבקשה למימוש שטר המשכון כי ההלוואה עומדת על 300,991 ₪ (נספח ו' לבקשה), ובתצהיר לתמיכה בבקשה למינוי כונס נכסים אף הצהיר על סכום גבוה יותר בסך 350,991 ₪. (נספח ז' לבקשה). לא בכדי השיב החייב, משנדרש להשיב את הסכומים המוצהרים על ידי המשיב כי "יכול להיות שזה בגלל הצמדה וריבית". (עמ' 6 לפרוט', ש' 6). אף טענתו המאוחרת של החייב כי ילדיו של המשיב לא הסכימו שההלוואה לא תישא ריבית (עמ' 6 לפרוט', ש' 6 - 8), אינה מתיישבת עם העובדה כי שטר המשכון נוסח, כאמור, על ידי עו"ד אלחדד. לעניין זה העיד החייב: "ש. מי שניסח את ההסכם הוא הבן של חמך, מאיר אלחדד, העורך דין. ת. אני זוכר שיש הסכם או שניים, ניסח. נוסחו הסכמים. יכול להיות שזה אחד מהם". (עמ' 4 לפרוט', ש' 21- 22). ניסיונו של המשיב להציג את ההסכם ככזה שנערך לאחר שהצדדים נתנו דעתם לגביו, וכי הוא משקף את המציאות בזמן אמת, אינו מתיישב עם התמיהות הרבות העולות ממנו, אשר החייב והמשיב בחרו כאמור שלא להבהירן עד תום. אין חולק כי המשיב נקט בהליכי הוצל"פ נגד החייב ביום 19.1.06, עוד בטרם חלפה "תקופת המשכון" של 10 שנים שהוסכמה בשטר המשכון (סעיף 5 לשטר המשכון). כאמור לעיל, הצדדים הסכימו בסעיף 7 לשטר המשכון כי "... במידה ולא תוחזר ההלוואה מאת הממשכן לידי הנושה במועד שהסכימו עליו הצדדים, לנושה תהא זכות לממש את המשכון". מהראיות עולה כי הבנק מימש את ערבויותיו של המשיב ביום 30.1.07, כשנה לפני סיום תקופת המשכון המוסכמת, וזיכה את חשבונה של החייבת בסך של 207,768 ₪. (נספחים י' וי יא' לתגובת החייב). לא רק שהמשיב והחייב לא נתנו הסבר משכנע לסיבה בגינה פעל המשיב למימוש המשכון בטרם הופר ההסכם, אלא שהמשיב בחר להתכחש להגשת הבקשה על ידו בניסיונו לגלגל את הפעולה לפתחו של בנו, עו"ד אלחדד. טענה זו אינה מתיישבת עם העובדה שהמשיב חתם, לכאורה, על ייפוי כוח תצהירים שניתנו בתמיכה לבקשות שהוגשו ללשכת ההוצל"פ. גם החייב טען לעניין זה כדלקמן: "לחמי יש בן עורך דין שבחש במערכת. הבן שלו ראה את המצב שלי ואמר שעדיף שיהיה מימוש משכון לפני שתהיה בעיה. האבא לא ידע. עובדה שאמר לו לרדת מהמערכת". (עמ' 5 לפרוטוקול, ש' 27-28)). בנסיבות העניין, תמוהה גם העובדה שהחייב התייחס בשוויון נפש לנקיטת הליכי מימוש המשכון נגדו עוד בטרם הופר ההסכם על ידו, בחר לשקוט על השמרים ולא להתנגד לבקשת המשיב למימוש המשכון במועד שהוגשה, ואף לא טען דבר לגבי גובה החוב שצוין על ידי המשיב בתצהיריו (הכולל כאמור ריבית, עליה לא הסכימו הצדדים). לא ניתן אף להתעלם מהעובדה שהחייב והמשיב בחרו שלא להביא לעדות את עו"ד אלחדד. הלכה פסוקה היא כי הימנעות מלהביא ראיה מצויה ורלוונטית תוביל את בית המשפט למסקנה, שאילו הובאה היא הייתה פועלת לרעת הצד שנמנע מהגשתה.   "... כלל הנקוט בידי ביהמ"ש מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מביהמ"ש ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו ואין לו כל הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו". (ע"א 548/78 אלמונית ואח' נ' פלוני, פ"ד לה(1), 736, 760). ג. החייב והמשיב לא הסירו את התמיהות הרבות שהעלה הנאמן ביחס לשטר המשכון, שלטענתם היווה הבסיס להענקה. כאמור לעיל, משנבחן תוקפה של ההענקה באספקלריה של סעיף 96 לפקודה, כמות ההוכחה המוטלת על הנאמן להוכחת היסודות השליליים שבסעיף 96(ג)(2) הינה נמוכה. (ראו ע"א 4374/98 עצמון נ' עו"ד רפ ו- 3 אח', פ"ד נז(3), 433; ע"א 5709/99 הנ"ל, בעמ' 950; וכן ע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סנדובסקי, תק-על 2002(3), 551, 554). "יוצא, כי מרגע שטענו המשיבים לרלוונטיות של החריג (כפי שאכן עשו בנסיבות המקרה), על בית המשפט לקבל ראיה, ולו קלת משקל, לאי-קיום החריג. מאותו רגע, מתהפך הנטל, ועל החייבים לשכנע את בית המשפט כי החריג אכן מתקיים. לענין הראיה הראשונית שעל הנאמן לספק, הרי שחלים הכללים הרגילים של דיני הראיות, ואין הנאמן ובית המשפט מוגבלים בסוג הראיה הנדרשת. יתכן, ותהיה זו ראיה ישירה ופוזיטיבית, ויתכן ותהיה זו ראיה בדמות התמוטטות גרסתם העובדתית הבסיסית של החייבים, בכל האמור בתחולת החריג. לשון אחר; לאור ההלכה המקלה בדבר הוכחת "היסוד השלילי", הרי בנסיבות מסויימות, די יהיה בכך כי יוכח לבית המשפט, כי גרסתם העובדתית של החייבים הינה מופרכת או בלתי-ראויה לאמון. זאת, באשר לאי-אמירת אמת או המצאת גרסה מופרכת מצד בעל דין (בעניין מרכזי ומהותי) ישנו לעיתים קרובות ערך ראייתי עצמאי". (פש"ר (ת"א) 1254/00, בש"א 16047/02, רוהר נ' מתוק, תק-מח 2003(2), 8646, 8649) . 13. דרישת תום הלב לפי סעיף 96(ג)(2) לצורך קיום יסוד תום הלב נדרש המשיב להוכיח כי לא ידע בעת ההענקה כי החייב נתון בקשיים כלכליים, ולכן לא יכול היה לצפות כי ההענקה תפחית מהרכוש העשוי לעמוד לחלוקה בין נושיו. אם מקבל ההענקה יודע על מצבו הכלכלי של המעניק ויכול להסיק כי ההענקה תרחיק את הנכס מידי הנושים, נשלל תום ליבו. (ראו עניין לוין, בעמ' 953). רמת הערנות צריכה להיות גבוהה יותר כאשר עסקינן בבני משפחה, מתוך הנחה כי אנשים נוטים לצאת מגדרם כדי לעזור לקרוביהם. בעניין זה נפסק לא אחת: "הקרבה המשפחתית והעסקית של מקבל ההענקה למעניק יוצרת חזקה בדבר ידיעתו על הקשיים הכלכליים של המעניק. "ידיעה על מצבו הכספי הרעוע של החייב מקרינה על שאלת תום הלב...". וכך כאשר מקבלת ההענקה היא אשת פושט רגל, נוצרת חזקה בדבר ידיעתה את מצבו הכלכלי עובר להענקה, והדבר אוצל באופן טבעי על תום הלב בעת ההענקה". (ענין לוין, שם; וכן ראו ע"א 5578/93 סרגובי הנ"ל, עמ' 478- 479). אם כן, עצם העובדה שמקבל ההענקה הינו חמיו של החייב- אבי אשתו- יוצרת חזקה בדבר ידיעתו כי בעת רישום המשכון לטובתו היו החייב ואשתו נתונים בקשיים כלכליים. המשיב לא רק שלא הרים את הנטל לסתור חזקה זו, אלא שמדבריו בחקירתו הנגדית בפני עולה ברורות כי ידע היטב על המצב הכלכלי הקשה בו היו נתונים בתו והחייב במועד הקובע, באומרו: " הייתי נותן להם כל פעם חמש ועשר, אני לא אשאיר את הבת שלי שתמות. אני יש לי ילדים עשיתי משכון". ובהמשך הוסיף "אני נתתי לבת שלי שהיא תאכל, לא היה להם מה לאכול אז, בגלל שזה ילדים אז זה משכון שלא יריבו ביניהם". (עמ' 5 לפרוט מיום 26.6.08, ש' 3-8). דברים אלו אינם מתיישבים עם ניסיונו של המשיב לטוען בהמשך עדותו כי מצבם היה טוב (עמ' 6 לפרוט' מיום 26.6.08, ש' 1-2), מה גם שהמשיב בעצמו הוסיף על כך בהמשך המשפט: "אבל בסוף היה עליהם לשפץ את הלולים ולא היה להם ממה". (שם). מהנתונים שהובאו בפניי, שוכנעתי כי, בניגוד לטענת החייב, החלה קריסתו הכלכלית עוד לפני רישומו של המשכון. (לעניין השיקולים בבחינת "קו ראשית הקריסה" ראו פש"ר (ת"א) 1013/98 עו"ד א. בלייר בתפקידו כנאמן על נכסי פושט הרגל מנשה לניבקר נ' לאה ליניבקר ואח', פורסם במאגרים, ניתן ביום 9.12.02). התרשמתי כי המשיב אכן רצה לעזור לבתו ולחייב לשקם את מצבם הכלכלי הקשה, במתן ערבות להבטחת החזר ההלוואה שנלקחה מהבנק, אם לשיפוץ הלולים ואם למטרה אחרת, ואולם, הדברים הינם רלוונטיים במישור היחסים בין המשיב לחייבים ולא כלפי כולי עלמא. רצונו של המשיב הינו מובן, אבל אין די בכך כדי לקיים את דרישת תום הלב שתכליתה הינה כאמור שמירה על עניינם הלגיטימי של הנושים. בהינתן העובדה כי המשיב ידע שמצבם הכלכלי של החייב ואשתו הינו קשה, מטבע הדברים ידע גם כי משכון הזכויות במשק לטובתו יפחית ממסת הנכסים העשויה לעמוד לחלוקה בין נושיו של החייב. לעניין זה יאמר כי אפילו בהתעלם מהסתירות והתמיהות העולות משטר המשכון ושאר הראיות בתיק, כמפורט לעיל, ובהנחה כי ההסכם בין החייב למשיב אינו בגדר הסכם למראית עין, עדיין מקרין ההסכם לעניין תום הלב. לעניין זה יפים הדברים בע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' יהודית אולצ'ק, פ"ד נ(2), 41: "הסכם המבריח נכסים מן הנושים מן הסתם הוא נגוע בחוסר תום לב כלפי הנושים, ויש שניתן לבטלו על פי פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"מ- 1980, אבל אין הוא בהכרח הסכם למראית עין. אול למשל, אדם המוכר נכסיו לקונה תמים בתמורה מלאה לפני שנושיו יספיקו לשים יד עליהם. מכירה כזו אינה כלל למראית עין, שהרי הצדדים התכוונו, בדיוק להסדר המשפטי הכלול בהסכם". (ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' יהודית אולצ'יק, פ"ד נ(2), 41, בעמ' 44). לסיכום פרק זה, ידיעתו של המשיב אודות הקשיים הכלכליים בהם היו נתונים החייבים בעת רישום המשכון לטובתו, וכן סמיכות הזמנים היחסית בין רישום המשכון באוקטובר 01' להתדרדרות מצבו הכלכלי של החייב והעסק ולקריסתו של העסק בסופו של יום, כשנה לאחר מכן, בסוף שנת 02'- תחילת שנת 03', כדברי החייב, סותרים את תום ליבו של המשיב במועד הרלוונטי. די בכך כדי לבטל את ההענקה. 14. תמורה בת ערך. כמפורט לעיל, מהראיות שהוגשו לתיק ומדברי החייב והמשיב עצמם מתברר כי אין יסוד לאמור בשטר המשכון כי המשיב נתן לחייב הלוואה כספית בסך של 250,000 ₪ במהלך שנת 01', וכי המשכון נערך להבטחת החזרה של זו. החייב והמשיב מבקשים לסמוך התנגדותם לביטול ההענקה על טענה חלופית כאמור - מתן תמורה בת ערך - ערבויות עליהן חתם המשיב וכן כספים במזומן שקיבל לטענתו מהמשיב בסך של 50,000 ₪. כאמור לעיל, לא הובאה בפני ראיה כלשהי להוכחת הטענה כי עובר להענקה נתן המשיב לחייב כספים כלשהם במזומן, והחייב והמשיב לא הרימו את הנטל המוטל עליהם בעניין זה. באשר לערבויות שנחתמו, ביום 20.6.01, עובר לרישומו של המשכון, חתם המשיב על ערבות עד לסך של 100,000 ₪,לגרסת החייב, אשר לא נסתרה, להבטחת החזרה של הלוואה שנתן הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ לחייבת, וביום 20.12.01, כחודשיים לאחר רישומו של המשכון, חתם המשיב על ערבות נוספת כאמור בסך של 100,000 ₪. החייב מסר כי הערבות נחתמה בגין הלוואה אשר הועמדה לשיפוץ לולים של החייבים, וכי נזקפה לחשבון הבנק של החייבת, משום שבאותה עת היה חשבונו מוגבל, אך לא תמך דבריו במסמכים כלשהם. אכן, ערבות להלוואה שנוטל אדם אחר מהווה תמורה בת ערך, אך בנסיבות העניין, משנסתר האמור בהסכם המשכון שערכו הצדדים לפיו המשיב נתן לחייבים 250,000 ₪, בגרסתם של החייב והמשיב עצמם, ובהעדר ראיות עצמאיות בכתב לגבי סכומי ההלוואות ומועדיהן, יש קושי לקבוע ממצאים עובדתיים בענין זה. המשיב מסר כי שיעבד את חסכונותיו בבנק לטובת ההלוואות שניתנו לחייבת, אך גם ענין זה לא הוכח במסמכים. יתר על כן, משנשאל המשיב מתי נתן הבנק כספים לחייבים השיב "לא יודע". (עמ' 6 לפרוט' מיום 26/6/08). מכל מקום, אפילו חתם המשיב על ערבות לצורך מתן הלוואה לחייבת ביום 20.6.01, מישכון המשק בחודש אוקטובר 01' מתייחס לכל היותר ל"חוב עבר" המהווה הענקה אסורה. הפסיקה לא ראתה בקיומו של חוב קודם כלפי מקבל ההענקה, תמורה בת ערך לרישום משכנתא, אשר יהא בה כדי לגבור על ההסדר של בטלות ההענקות. (ראו גם פש"ר (נצ') 379/99 ר.א.ם מהנדסים וקבלנים בע"מ (בפירוק) נ' עו"ד נפתלי נשר, לא פורסם, ניתן ביום 17.7.07. הדברים נאמרו אמנם לגבי משכנתא, אך הם יפים גם לעניין משכון). בע"א 315/99 יעקובוביץ נ' יובל, פ"ד יג(3) 1750, נדונה עסקה במסגרתה העניק פושט רגל למערערת מניות והוסכם בין הצדדים כי העברת המניות נעשתה לשם הבטחת חובה של המערערת. בית המשפט דן בבקשה במסגרת סעיף 42 (כיום 96) וקבע כי ההענקה בטלה מכיוון שלא ניתנה בגינה תמורה; וכך נקבע: "השאלה הבאה היא אם " הסדר הרכוש" בדרך שעבוד המניות על ידי העברתן למערערת נעשה בתמורה טובה- שאם לא כן יש לראותו כבטל כנגד המשיב, לפי האמור בסעיף 42 של הפקודה. בעניין זה ציטט בא -כוח המערערת את פסק הדין האנגלי Wigan .v. English and Scottish Law Life Assurance Association;(1909), 1 Ch. 291,(3).אך נראה לי שתקדים זה הוא לרעת מרשו דווקא. נאמר שם,(3), בע' 297, כי-"עצם קיומו של חוב המגיע מראובן לשמעון אינו מספיק כתמורה בעלת ערך למתן בטוחה על ידי ראובן לשמעון, על מנת להבטיח את סילוק החוב." (שם, עמ' 1754- 1755). ברע"א 6795/06 שאול קוטלר, עו"ד נ' אמיר גולן, רו"ח ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 30.5.07) נקבע: "המבקש הינו נושה רגיל של אחיו. בשלב מסויים שודרג מעמדו של המבקש מנושה רגיל לזה של נושה מובטח. השדרוג נעשה עת ששועבד הבית. המבקש לא טען כי עם עריכת השעבוד ניתנה על ידו תמורה נוספת. מה שארע, כך לפי העובדות שאין לגביהן מחלוקת ממשית, היא שחוב רגיל קיים הפך לחוב מובטח. פעולה זו אסורה מכח סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), תש"ם- 1980". (שם). אפילו עסקנו בבנק שהלווה כספים ללקוח ולא רשם משכון על אף שהיה זכאי לעשות כן על פי ההסכם ביניהם, אלא באיחור כאשר למד שהלקוח קורס כלכלית (או בגורם הנותן הלוואות חוץ בנקאיות אשר לא רשם את שעבוד אלא לאחר שגילה כי החייב שקוע בחובות כבדים), היה מקום לקבוע כי מדובר בהוצאת נכס ממסת הנכסים של החייב ללא מתן תמורה נוספת. מקל וחומר כאשר עסקינן בחמיו של החייב, אביה של החייבת, המקורב להם במידה רבה, כפי שהוכח לעיל. (אמנם לבנקים חובת תום לב מוגברת, אך שאלה זו אינה צריכה לענייננו). הוכח, כאמור, כי מדובר בשתי ערבויות שניתנו על ידי המשיב בהפרש של חצי שנה, כאשר הערבות השנייה היא ערבות מתחדשת נוספת להבטחת פרעון חובות והתחייבויות של החייבת כלפי הבנק עד לסך של 100,000 ש"ח. (נספח ו'1 לתגובת החייב). יוצא, איפוא, כי ביחס לערבות שנחתמה עד להסכם המשכון, היה המשיב בגדר נושה רגיל, ובנסיבות העניין אין מקום להעניק לו מעמד של נושה מובטח באמצעות המשכון נשוא הבקשה. בנסיבות אלו, רישום המשכון לטובת המשיב, ללא קבלת תמורה נוספת, מהווה הענקה פסולה, בשל הוצאת המשק ממסת הנכסים של החייב. באשר לערבות המאוחרת לרישומו של המשכון, נשאלת השאלה אם ניתן להתייחס אליה כתמורה בת ערך, כאשר לא בא לה זכר בהסכם המשכון, אשר נועד כנראה להטעות את נושי החייבים לחשוב כי המשיב נתן להם כספים, ולא היא. לא היה לחייבים ולמשיב כל קושי לציין כי המשכון בא להבטיח את המשיב אשר שיעבד כספים לטובתם, או חתם והתחייב לחתום על ערבויות נוספות לטובתם, ולאפשר קבלת הלוואות מגורמים בנקאיים. הצדדים היו מודעים כנראה לקיומם של נושים רבים, ולכן ניסחו את ההסכם באופן בו נוסח, בחוסר תום לב. האם מונע חוסר תום לב הכרה בתמורה המאוחרת שניתנה? אף שלא ניתן להתעלם מהתמורה הנוספת שנתן המשיב בחתימתו על ערבות בדצמבר 01', לגבי סכום שאינו עולה על 100,000 ₪, תמורה שהובטחה באמצעות המשכון, שוכנעתי שכל הטעם לעריכתו של הסכם המשכון במתכונת בו נערך נעדרת תום לב, ונועדה להבריח את המשק מנושי החייבים. לסיכום, המשיב לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את התנאים המצטברים, דהיינו כי ההענקה נעשתה בתום לב ובתמורה בת ערך. מכאן שגם הסייג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לבטלותה של ההענקה לא הוכח. 15. מכל המקובץ לעיל עולה כי במקרה דנן התקיימו תנאי סעיף 96 לפקודה, ולא הוכח קיומו של חריג המצדיק את מניעת ביטול ההענקה. לפיכך, דינו של המשכון נשוא הבקשה להתבטל בזה. אני מורה לרשם המשכונות למחוק את המשכון שנרשם ביום 17.10.01 (מספר רישום משכון: 20011389862) לטובת המשיב, מר שלמה אלחדד, על זכויות החייב, עזרא מבורך, במשק מס' 56 הנמצא במושב טפחות, לרבות מכסת העופות שבתוכו, והמכסה לייצור עופות הכלולה במשק. ביטול הענקה (פשיטת רגל)