קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא העלאת תעריפי סלולר תביעה ייצוגית: 1. הבקשה שלפניי היא בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן: "הבקשה") שהוגשה עוד בשנת 2003 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב. עם הקמת בית המשפט המחוזי של מחוז המרכז עברה הבקשה להידון לפניי, והיא טרם נידונה לגופה. בדיון מיום 25.1.09 הוריתי, על-פי הצעת ב"כ התובע, שלשם ייעול הדיון יידונו ויוכרעו תחילה שלוש שאלות, וזאת על-סמך החומר המצוי בתיק בית המשפט וסיכומי הצדדים. 2. להלן השאלות שיידונו: א. מהי התקרה הקובעת, לצורך בחינת חוקיות התעריפים שנגבו מהלקוחות - האם תקרת הסתמ"ש (סל תעריפים מרבי שנתי) או התקרה שבטבלה שצורפה לחוזה ההתקשרות. ב. מהו הנתון שיש לבחון על מנת להגיע לסכום החיוב ללקוח וחוקיותו - האם רק עלות זמן שיא או שמא ממוצע עלות זמן שיא וזמן פנאי לכל לקוח ולקוח. ג. האם יש לדחות או שמא לקבל את הטענה של חוקיות התוספת של 2.2 ש"ח (להבדיל משאלת ההצמדה לגבי סכום זה, שלא תידון בשלב זה). 3. רקע א. הנתבעת היא חברה שמספקת ללקוחותיה שירותי רדיו טלפון נייד (להלן: "שירותי רט"ן") מכוח רישיון שניתן לה על-ידי שר התקשורת ביום 27.12.94, מתוקף סמכותו לפי חוק הבֶּזֶק, התשמ"ב-1982 ולפי פקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן: "הרישיון"). אין מחלוקת כי במהלך חמש השנים שהחלו ביום תחילת תוקף הרישיון, קרי 27.12.94, והסתיימו ביום 26.12.99 (להלן: "תקופת ההגבלה") חל סעיף 75.1 הקובע: "בתקופה שמתחילת תוקפו של רשיון זה ועד לתום 5 שנים מתחילת התוקף, יהיה בעל הרשיון רשאי לגבות ממנוייו עבור שירותי רט"ן, תשלומים בשיעורים המפורטים בנספח ו' לרישיון, שעניינו: לוח תעריפים". ב. תביעה נושא בקשת הייצוג עניינה התעריפים שהנתבעת השיתה על התובע בגין זמן אוויר של שיחות יוצאות, במשך תקופת ההגבלה. 4. תמצית טענות התובע הרלבנטיות לשאלות הנידונות לעניין השאלה הראשונה: הרישיון הציב תקרה לתעריף "זמן אוויר" בתקופת ההגבלה. גובה התקרה הוא ששנוי במחלוקת. התקרה הקובעת היא זו שבלוח התעריפים שנכלל ברישיון כנספח לו, ואשר מצוינת גם בהסכם הרט"ן שבו התקשרה הנתבעת עם מנוייה (נספח א/2 לתביעה) (להלן: "ההסכם"). בהסכם מצוינת תקרתו של כל אחד משלושה תעריפים: דמי חיבור חד-פעמיים; דמי מנוי חודשיים; זמן אוויר לדקה. התקרה לה טוענת הנתבעת היא זו שהוכתבה על-ידי מנגנון ה"סתמ"ש" (סל תעריפים מרבי שנתי שנוסחתו כדלקמן: 2500x תעריף זמן אוויר לדקה + 12x דמי מנוי חודשיים + 1/3 x דמי חיבור) (להלן: "הסתמ"ש"), מושג שהופיע במכרז (ר' עמ'16 במכרז) ואשר אין לו זכר ברישיון. לפי הוראת סעיף 75.1 לרישיון, תעריפי זמן האוויר שצוינו בלוח התעריפים ובהסכם הרט"ן היו תעריפי תקרה. בתקופת ההגבלה היה אסור לנתבעת להטיל על מנוייה חיובים, הגבוהים מתעריפי התקרה האמורים, בגין זמן אוויר. הנתבעת הציגה מצג לתובע שתגבה ממנו כספים לפי התקרה המוגדרת ברישיון. הרישיון מתייחס מפורשות רק ללוח התעריפים. אין כל קושי פרשני ברישיון, ועל כן אין לפנות למסמכי הרקע שקדמו לרישיון לשם "הבהרתו". מסמכי הרקע נבלעו ברישיון. ברישיון עצמו, בסעיף 107.1 שכותרתו "הרשיון כמסמך ממצה", נקבע שזכויות בעל הרישיון, חובותיו וסמכויותיו בנוגע למתן שירותי הרט"ן "מקורן ברשיון זה והן נובעות ממנו ועל-פיו בלבד". בסעיף 1 לרישיון נקבע כי: "רשיון זה על כל נספחיו וכן כל מסמך או תנאי אחר שנקבע ברשיון כי יהווה חלק בלתי נפרד מהרשיון או מתנאיו". מסמכי הרקע לא צוינו ככאלה המהווים חלק בלתי נפרד מהרישיון. ה. בנספח ו ברישיון, שהוא "לוח תעריפים", אין זכר לסתמ"ש. בפרק ו ברישיון מפורטים - בדקדקנות ועל פני מספר סעיפים - הכללים לפיהם מותר לנתבעת להעלות תעריפיה. אין זכר לסתמ"ש. טענת הנתבעת כי הרישיון התכוון להחיל את הסתמ"ש על-ידי קליטת המכרז וההצעה לתוך הרישיון אינה מתיישבת עם סעיף 77.2 ברישיון המופיע בפרק "התעריפים". סעיף זה מורה כי יש להעמיד לעיונו של כל מנוי מעוניין, את הרישיון, ולא את המכרז- בו הוסברה שיטת הסתמ"ש וההצעה- בה הופיעו נתוני הסתמ"ש. מתקין הרישיון רצה לקיים שקיפות של התעריפים לרבות כללי העלאתם. באין חובה להציג את המכרז וההצעה לא יכול היה המנוי לדעת על כללי ההעלאה הסתמ"שיים. הגדרת ה"נספחים" שברישיון אינה כוללת על-פי לשונה את ההצעה והמכרז. ו. אפילו תתקבל טענת סלקום כי הסתמ"ש בתוקף וכי על כן התקרה הרישיונית של כל אחד מהתעריפים הייתה עשויה לעלות בזכות תורת הסתמ"ש, הרי שההסכם יצר "חסם עליון" למחירים, וסלקום הייתה מחויבת על-פיו. ז. פירוש נכון של מסמכי הרקע מלמד כי הם הציבו מגבלה כפולה, קרי תעריף מרבי לכל אחד ממרכיבי הסתמ"ש וכן תקרה לסתמ"ש. על כן נדרשו המציעים לפרט הן את הסתמ"ש הן את מרכיביו על תקרותיהם. ח. לעניין השאלה השנייה: בתקופת ההגבלה חייבה הנתבעת את המנויים בתעריפים גבוהים מתעריפי התקרה, בגין זמן אוויר "תעריף יום" (החריגה מפורטת בטבלה בסעיף 10 לבקשה). החריגה הנטענת מתייחסת ל"תעריף יום" בגין כל דקת זמן אוויר, וזו החריגה הרלבנטית. אין רלבנטיות לתעריפים נמוכים מהתקרה. החלת תעריפים נמוכים אינה מכשירה תעריפים "חוצי גבולות". לא ייתכן, שהשאלה אם נחצתה תקרת החיוב אם לאו תהיה תלוית השימוש הספציפי של כל מנוי, וכי תהיה ניתנת לבירור רק בדיעבד. פעילות הנתבעת נתונה למשטר רישיוני ולפיקוח רגולטורי. על-פי שיטת הנתבעת, הבוחנת צריכת זמן אוויר "במבט לאחור", לא ניתן לבצע פיקוח אפקטיבי על-ידי הרגולטור. שיטת התובע מאפשרת פיקוח פשוט, והיא: תעריף חוצה תקרה - אסור. ט. לעניין השאלה השלישית: הנתבעת הייתה רשאית להעלות את החיובים מעבר ללוח התעריפים אם, בין היתר, קיבלה אישור של שר התקשורת (סעיף 78.1 לרישיון). י. ביום 1.9.96 העלתה הנתבעת את תעריף זמן האוויר ב- 2.2 אג' לאחר שקיבלה אישור. בקשת הנתבעת למשרד התקשורת להעלאת התעריף הייתה בנימוק שתקבוליה עתידים להיפגע עקב שינויים במקטע בזק החל מיום 1.9.96. הבקשה הייתה נגועה בהטעיה חמורה, שכן התובע הראה בנספח ו לבקשה כי תקבולי הנתבעת היו עתידים לגדול עקב השינוי במקטע בזק. על כן האישור שניתן לנתבעת בטל או לחלופין יש לבטלו. הנתבעת לא סתרה את טענות התובע, ועל כן יש מקום לאשר התובענה בעילה זו ולבררה בתביעה גופה. יא. האישור בטל גם עקב כך שניתן על-ידי מנכ"ל משרד התקשורת ולא על-ידי השר, בניגוד לתנאי הרישיון (טענה זו נזנחה בנוגע לבקשה, נוכח נספח י לתשובת המשיבה). האישור בטל משום שגם השר לא רשאי היה לתיתו, והטעם: שינוי התעריף עבור מקטע בזק הוסדר בתקנות. שינוי התקנות הצריך אישור של ועדת הכספים של הכנסת. ב-4.6.96 התנהל בוועדה דיון בסוגיית השינוי. בדיון השתתף מנכ"ל משרד התקשורת, שהצהיר בוועדה כי הנתבעת אינה יכולה לייקר את זמן האוויר. על רקע הצהרה זו החליטה ועדת הכספים על שינוי התקנות. על כן, נוכח דברי המנכ"ל אסור היה לשרת התקשורת להתיר את העלאת התעריף על-ידי הנתבעת. 5. תמצית טענות הנתבעת הרלבנטיות לשאלות הנידונות א. לעניין השאלה הראשונה: הרישיון על-פי הגדרתו כולל את נספחיו. הנספחים מוגדרים כ"נספחים א',ב', ג', ה',ו', כמפורט בתוספת השניה לרשיון, על-פי הצעת בעל הרשיון והמכרז ונספחים ד', ז', וח'- לפי הרשיון ". על כן ברור כי עמדת משרד התקשורת, נסח הרישיון, היא שראה בזמן אמת את הסתמ"ש כחלק מהרישיון; שאת הבקשות לשינוי הסתמ"ש ראה כמוגשות במסגרת הרישיון; ואת האישור לסתמ"ש כולל, ללא פירוט רכיביו, כאישור שניתן בהתאם לרישיון. ב. נוסחת הסתמ"ש אינה "תעריף", אך ממנה נגזרים התעריפים המרביים המרכיבים אותה (כמו כלים שלובים). הסתמ"ש הוא חלק מהרישיון של הנתבעת. ג. הסתמ"ש הוא חלק מן ההתקשרות החוזית בין הצדדים, בהיותו מעוגן כאמור ברישיון. הוראות רגולטוריות הקובעות תעריפים מרביים או מנגנון לחישובם אין מקום לפרטן בהסכם. במגוון שירותים ומוצרים מפוקחים במשק מאמצים היחסים החוזיים בין הצרכן לעוסק את ההוראות הרבות החלות על העוסק המפוקח, לרבות מחיר תקרה אם קיים ומנגנונים לחישובו, ואלה בדרך כלל אינם מצוינים בהסכם. מדובר ביחסים ארוכי טווח החשופים לשינויים במחיר התקרה ולעדכונו, ועל כן בהסכמים כאלה מקובלות הוראות הקובעות כי המחיר כפוף לשינויים בהתאם להוראות הרגולטוריות, דהיינו הרישיון או התקנות. בהתקשרויות כאלה מקבל הצרכן את הנתונים האקטואליים למועד התקשרותו, והרגולטור מפקח על עמידת העוסק בשלל ההוראות הצרכניות שהחיל עליו לשם הגנת הצרכן. ד. סעיף 2.1 להסכם קובע תחת כותרת "תעריפון" כי "תשלום בגין דמי חיבור, דמי מנוי חודשיים וזמן אוויר בהתאם לתעריפים המפורטים להלן כפי שיעודכנו מזמן לזמן בהתאם לתנאי הרישיון". ההסכם עצמו מאמץ את הוראות הרישיון, וביניהן הסתמ"ש והוראות ביחס לעדכון תעריפים, כחלק בלתי נפרד ממנו. סעיף 1 להסכם קובע כי "שינויים ברישיון ייחשבו גם כשינוי בהסכם" וכי "הרישיון ניתן לעיון במשרדי השרות של החברה ובמשרד התקשורת"; סעיף 2 בהסכם קובע כי ההסכם אושר על-ידי שרת התקשורת בהתאם לסעיף 56.6 ברישיון; סעיף 3 בהסכם קובע "המנוי ישלם לחברה בעד שרותיה בהתאם לתעריפון המצורף להסכם זה, ויעודכן בידי החברה בהתאם לתנאי הרישיון..." . מכל האמור ברור, כי לתעריפים שבטבלה אין ערך כשלעצמם, שכן כל מנוי מקבל את המחירים האקטואליים ליום התקשרותו ואת עדכוניהם במהלך ההתקשרות. ה. הרגולאטור אישר את ההסכם אף-על-פי שלא נכלל בו הסתמ"ש ואף-על-פי שהרגולאטור ראה את מנגנון התקרה כמנגנון הסתמ"ש (ר' נספח לסיכומי המשיבה מיום 16.11.99, בו נאמר בסעיף 1 כי שר התקשורת אישר קביעת סל תעריפים מרבי שנתי בסך 2000 ש"ח). האישור ניתן בהבנה ברורה שההסכם אינו ממצה. ו. הרישיון מחייב לכלול בהסכם ההתקשרות הוראה, המאשרת כי התעריפים הנקובים בו נקבעו ברישיון או על-פיו וכי הרישיון ניתן לעיון במשרדי החברה ובמשרדי משרד התקשורת. יש לראות את האמור בטבלה שבתחתית ההסכם לאור האמור בהסכם כולו וברישיון. כמו כן יש להעדיף את הפירוש המיישב את ההסכם עם הרישיון. ז. יש לראות את ההסכם והרישיון כמכלול אחד . ח. תכליתו של חוק הגנת הצרכן להביא לידיעת הלקוח נתונים המשפיעים על החלטתו להתקשר בחוזה ולהשוות בין חלופות, ובענייננו - המחיר בשורה התחתונה. העוסק אינו נדרש לגלות לצרכן את תקרת התעריפים הרגולאטורית, ואי-גילוייה לא ייחשב לעניין מהותי עבור הצרכן. ט. לעניין השאלה השנייה: הגישה העומדת ביסוד הפסיקה הצרכנית בהקשר של גביית יתר בוחנת קיומו של נזק כאחד מיסודותיה של עילת התביעה. פסיקה זו מתמקדת בסכום ששולם בפועל תוך שקלול רכיביו או מיצוע שלהם, בהנחה שבידוד אחד הרכיבים עלול לעוות את התמונה כולה. השורה התחתונה בחשבון היא הרלבנטית מבחינת הצרכן. י. על מנת לבחון אם נגרם לצרכן נזק יש לבחון מה הסכום ששילם המנוי בפועל לדקה. סכום זה הוא תוצאה של הסכום הכולל ששולם בגין זמן אוויר, מחולק בסל דקות זמן האוויר שנצרך - בתעריף שיא ובתעריף פנאי. מהחשבון שבחר התובע להציג עולה כי לא נגרם לו נזק וכי בסך הכל לא חויב בגין זמן האוויר שצרך ביותר מהתעריף המקסימאלי. יא. המועד הרלבנטי לבחינת קיומו של נזק הוא מועד הגבייה, דהיינו מועד התשלום בפועל. במועד זה יש לבחון את הסכום ששולם בפועל לדקה, קרי: התוצאה (המנה) של חלוקת הסכום ששולם עבור זמן אוויר בסך הדקות. יב. לעניין השאלה השלישית: האישור להעלאת התעריף ניתן על-ידי שרת התקשורת בהתאם לסמכותה על-פי סעיף 78.1 לרישיון. הודעה על ההעלאה ניתנה למנויים בחשבון החודשי ובאמצעי התקשורת. יג. טענה של בטלות המעשה המינהלי אינה מקימה עילה לפי חוק הגנת הצרכן. מכל מקום, יש להעדיף תקיפה ישירה על פני תקיפה עקיפה. התובע מתיימר לייצג 1,400,000 מנויים, ועל כן אין מדובר בתקיפה עקיפה של אקט מינהלי במסגרת תביעה פרטנית אלא בתקיפה שהשפעתה כוללת ורחבת היקף כנגד חוקיות האקט המינהלי עצמו, כמו בתקיפה ישירה. יד. אפילו רשאי התובע לתקוף את המעשה המינהלי, עדיין עומדת חזקת התקינות של מעשה המינהל. על המבקש לסתור חזקה זו מוטל הנטל לטעון ולהוכיח כי החזקה נסתרת במקרה הנידון על-ידי עובדות. החזקה לא נסתרה. טו. המבקש נמנע מלצרף את משרד התקשורת כצד לתיק. כל טענות ההטעיה נגד המשיבה אין להן בסיס. כל כולה של הטענה מבוססת על ההנחה כאילו משרד התקשורת אימץ באופן עיוור את עמדת הנתבעת מבלי לערוך בדיקה עצמאית. שינוי ההנחות שעמדו ביסוד המכרז הוא שעמד ביסוד החלטת שרת התקשורת לפצות את הנתבעת בגין השקעותיה הקיימות והעתידיות ובגין מניעת הרווח מן ההשקעה בתשתיות. 6. דיון א. השאלה הראשונה: אין מחלוקת כי הרישיון כלול בהסכם על-פי הוראותיו (ר' סעיף 1 בהסכם, הקובע: "שינוי בחוק בפקודה או ברישיון יחשב גם כשינוי מוסכם של הסכם זה", וכן ר' סעיף ההסכם שכותרתו "תעריפון" ס"ק 2.1, הקובע: "תשלום בגין דמי חיבור דמי מנוי חודשיים, וזמן אוויר בהתאם לתעריפים המפורטים להלן, כפי שיעודכנו מזמן לזמן בהתאם לתנאי הרישיון"). אין מחלוקת כי בהסכם וברישיון אין זכר לסתמ"ש וכי הפרוט של התעריפים בהסכם זהה לפרוט נספח ו ברישיון (נספח ג בבקשה). השאלה הצריכה הכרעה היא האם כולל הרישיון את המכרז ובדרך זו את הסתמ"ש. הנתבעת טענה כי המכרז כלול ברישיון מהטעם שהרישיון הוגדר כ"רשיון זה על כל נספחיו וכן כל מסמך או תנאי אחר שנקבע ברשיון כי יהווה חלק בלתי נפרד מהרשיון או מתנאיו". בסעיף ההגדרות של הרישיון מוגדר המונח "נספחים" כך: "נספחים א', ב', ג', ה', ו', כמפורט בתוספת השניה לרישיון, על-פי הצעת בעל הרישיון והמכרז ונספחים ד', ז', וח'- לפי הרישיון ", ועל כן המכרז כלול ברישיון. איני מקבלת טענה זו. לדעתי, המונח "נספחים" אינו כולל את המכרז. הזכרת המכרז בעניין זה עניינה בכך שנספחים א, ב, ג, ה, ו הם על-פי הצעת הנתבעת והמכרז, לעומת הנספחים האחרים המצוינים ברישיון שלא היו בהצעה ובמכרז ואשר הם לפי הרישיון. זאת ותו לא. על כן אני מקבלת את טענת התובע כי הרישיון אינו מזכיר את המכרז ואינו "מכיל אותו". סעיף 1 בהסכם קובע כי "שינויים ברישיון ייחשבו גם כשינוי בהסכם" וכי "הרישיון ניתן לעיון במשרדי השרות של החברה ובמשרד התקשורת". הרישיון קובע בפרק ו, הדן ב"תשלום בעד שרותים", בסעיף 77.1: "שיעור התעריפים בעד שירותי רט"ן ומועדי תשלומם יצויינו בכל הסכם התקשרות עם מנוי", וכן קובע בסעיף 77.2 כי " בעל הרשיון יכלול בכל הסכם התקשרות עם מנוי או בטופס בקשה למתן שרותים הוראה המאשרת כי התעריפים הנקובים בהסכם או בטופס כאמור נקבעו ברשיון שניתן לו או על-פיו, וכי הוא ניתן לעיונו של כל מנוי במשרדי השירות שלו ובמשרדי המנהל". הרישיון וההסכם שניהם מדגישים אפוא את חשיבותו של שקיפות הרישיון בכלל ואת חשיבותה של שקיפות התעריפים בפרט. על-פי סעיף 107.1 ברישיון, שכותרתו " הרשיון כמסמך ממצה", נקבע: "זכויותיו של בעל הרשיון, חובותיו וסמכויותיו בכל הנוגע להקמתה, קיומה והפעלתה של מערכת הרט"ן ומתן שירותים באמצעותה, מקורן ברשיון זה והן נובעות ממנו ועל-פיו בלבד". נוכח האמור לעיל אני קובעת כי הרישיון ממצה. הוא אינו כולל את המכרז, והמכרז אינו מהווה נספח מנספחיו. על כן, בהתאמה, תקרת הסתמ"ש אינה קיימת ביחסי הצדדים וממילא אינה רלבנטית, להבדיל מרלבנטיות אפשרית שלה ביחסים שבין משרד התקשורת, הרגולאטור, לבין הנתבעת. לאור האמור עד כאן אני סבורה - כטענת הנתבעת - כי אין סתירה בין ההסכם לבין הרישיון, ועל כן אין נדרשת פרשנות שתיישב את הסתירה. סעיף 75.1 ברישיון קובע: " בתקופה שמתחילת תוקפו של רשיון זה ועד לתום 5 שנים מתחילת התוקף, יהיה בעל הרשיון רשאי לגבות ממנויו עבור שירותי רט"ן, תשלומים בשיעורים המפורטים בנספח ו' לרשיון, שעניינו: לוח תעריפים". סעיף 77.1 ברישיון קובע: "שיעור התעריפים בעד שרותי רט"ן ומועדי תשלומם יצויינו בכל הסכם התקשרות עם מנוי". ואכן, לרישיון צורף נספח ו, שהוא לוח תעריפים הזהה ללוח המצוי בהסכם. על כן התעריפים הרלבנטיים לרישיון ולהסכם הם התעריפים המצוינים בהסכם, בכפוף לקבוע ברישיון, אשר אינו כולל את המכרז וממילא אינו כולל את מנגנון הסתמ"ש. ב. השאלה השנייה: ההסכם קובע תעריף זמן אוויר לדקה. אין מחלוקת כי החל מיום 1.1.97 הנהיגה הנתבעת תעריף מוזל שחל על זמן אוויר בשעות מסוימות או בימים מסוימים וכי תעריף זה היה נמוך מתעריפי התקרה (ר' סעיף 31 לבקשה). השאלה היא אם לשם בדיקת התאמת התעריפים שגבתה הנתבעת יש לבחון רק את החיובים בגין "תעריף יום", שהוא התעריף "הרגיל", או שמא יש לשקלל את התעריפים השונים ולאחר שקלול זה לבחון אם חרגה הנתבעת מהתעריפים שבהסכם וברישיון. ההסכם אינו מבחין בין "סוגי זמן" אלא רק נוקב תקרה לחיוב בגין זמן אוויר. מבלי לקבל את נוסחת הסתמ"ש ובהתעלם מהתוספת שבמחלוקת בסך 2.2 אג', עומדת החריגה הנטענת מן התקרה, של תעריף היום בתקופת ההגבלה, על סכומים שבין 0.05 אג' לבין כ-1.29 אג' (סעיף 10 בבקשה). על-פי מסמכי התובע (נספח ח' בבקשה) ההפרש בין תעריף יום (41 אג') לתעריף פנאי (33 אג') של זמן אוויר עמד על 8 אג' (לטענת התובע על פי נספח י בבקשה תעריף הפנאי עלה מנובמבר 97 ועד אוקטובר 99 ל36.02 אג' ומאוקטובר 99 עד סוף תקופת ההגבלה ל-39.23 אג'). אני מקבלת את הטענה שתכליתה של קביעת התקרה לחיוב בגין דקה זמן אוויר, בתקופת ההגבלה, היא לחייב את הנתבעת לא לגבות ממנוייה בגין זמן אוויר יותר מהתקרה. עם זאת נראה לי כי פרשנות הקובעת כי "זמן אוויר" לצורך התעריף הנקוב בהסכם הוא רק זמן האוויר "תעריף יום" אינה סבירה. כאמור ההסכם אינו מבחין בין "סוגי זמן" אלא רק נוקב תקרה לחיוב בגין זמן אוויר. חיוב זמן אוויר נעשה על ידי הנתבעת מידי תקופה ובענייננו- מידי חודש כעולה מהחשבון נספח ט לבקשה. החשבון מפרט את סך כל זמן האוויר ואת סך כל החיוב כנדרש על פי סעיף ההסכם שכותרתו "חשבונות למנויים". חלוקה של סך כל החיוב בסך כל הדקות נותנת מנה שהיא עלות זמן האוויר לדקה - העלות ללקוח. אני סבורה כי ככל שמנה זו אינה עולה על תיקרת זמן האוויר הקבועה בהסכם וברישיון לא הפרה הנתבעת את ההסכם או את הרישיון. אכן, שיטת החישוב הנ"ל מעוררת בעייתיות, בכל הנוגע לעילה הנדונה, בשאלת קיומה של העילה האישית לתובע, בהגדרת הקבוצה לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "החוק" או "חוק תובענות ייצוגיות")ובעניין התאמתה של תובענה זו למסגרת של תובענה ייצוגית, אך השלב הנוכחי איננו השלב הדיוני המתאים לדיון בעניין זה. ג. השאלה השלישית: סעיף 78.1 ברישיון קובע בין היתר: "...על אף האמור בסעיף 75.1, רשאי בעל הרשיון לפנות אל השר גם במהלך 5 השנים הראשונות של הרשיון, ולבקש העלאת תעריפים, אם ההעלאה המבוקשת נובעת משינוי באחד ממרכיבי העלויות שנקבעו כהנחה לצורך המכרז, בעקבותיו קיבל בעל הרשיון את רשיונו". אין מחלוקת כי הנתבעת פנתה בבקשה כנ"ל ביום 30.7.96. לפי נספח י לתשובת המשיבה, נתנה שרת התקשורת את האישור ביום 4.8.96, על-פי סמכותה לפי סעיף 78.1 ברישיון, והורתה כי הנתבעת רשאית להעלות את תעריפי זמן האוויר ב-2.2 אג' לדקה, לפי שיקול דעתה. ד. התובע טוען כי האישור בטל, משום שניתן תוך הטעיית שרת התקשורת על-ידי הנתבעת, וכי על כן קמה לתובע עילת תביעה. על-פי סעיף 3 בחוק "לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית [...]". הסעיף בתוספת השנייה הרלבנטי לענייננו הוא סעיף 1, הקובע: "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". איני סבורה כי תביעה, שעילתה החלטה מינהלית אשר דינה להתבטל עקב התקבלותה תוך הטעיה של העוסק את הרשות הרלבנטית, ואפילו יש לה השפעה על הלקוח, היא "בקשר לענין שבינו לבין הלקוח" לעניין החוק. על כן אני סבורה כי עניין זה אינו מקים עילה להגשת תובענה ייצוגית על-פי החוק . ה. זאת ועוד. אפילו נפל פגם בהחלטה נושא דיוננו, נראה לי כי התובענה הייצוגית אינה ה"מקום" הראוי לתקוף החלטה זו. התובע מבקש לתקוף את ההחלטה המינהלית של שרת התקשורת בתקיפה עקיפה. תקיפה עקיפה של מעשה מינהלי אמנם אפשרית, ואולם כפי שנפסק ברע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637 (2000), בעמ' 647-646: "אחת השאלות החשובות, לפי ההלכה בדבר בטלות יחסית, היא השאלה של דרך התקיפה של ההחלטה המינהלית: האם מדובר בתקיפה ישירה (direct attack) או בתקיפה עקיפה (collateral attack)? דרך התקיפה עשויה להכתיב את תוצאת התקיפה. תוצאה שהיה אפשר להגיע אליה בדרך של תקיפה ישירה, ייתכן שאי אפשר יהיה להגיע אליה בדרך של תקיפה עקיפה. סוף מעשה במחשבה תחילה: כבר בתחילת הדרך, בצומת המוביל מצד אחד לדרך של תקיפה ישירה ומצד שני לדרך של תקיפה עקיפה, הבחירה בדרך זאת או זאת עשויה לקבוע את התחנה הסופית בדרך. בהתאם לכך, גם אם נפל בהחלטה פגם המצדיק את ביטול ההחלטה בדרך של תקיפה ישירה, לא בהכרח יצדיק הפגם תוצאה של ביטול ההחלטה גם בדרך של תקיפה עקיפה. התוצאה של תקיפה עקיפה תלויה במידה רבה בנסיבות המקרה". (ההדגשה שלי - מ' נ'). תקיפה עקיפה של החלטה מינהלית יוצרת במקרה הרגיל מעשה בית דין "מצומצם" שכן הוא חל בין הצדדים להליך בלבד. נוכח טיבה ומהותה של התובענה הייצוגית, שאחד הצדדים לה הוא קבוצה המונה בדרך כלל מספר משמעותי של פרטים (בענייננו נטען לקבוצה בת 1,400,000 מנויים), הרי שלהחלטה של בית משפט, בעקבות תקיפה עקיפה של החלטה מינהלית במסגרת זו, תהיה תחולה על מספר אנשים רב ביותר, ותוצאתה תהיה דומה לתוצאה של תקיפה ישירה של המעשה המינהלי. תוצאה זו היא בלתי סבירה בעיניי במקרים כמו המקרה שלפניי, בו הרשות המינהלית כלל אינה צד לדיון. בעניין שנידון בהמ' (י-ם) 6791/97 קניאל נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (9.11.98) התייחס כב' השופט רביד לבעייתיות האמורה וקבע: "כמו כן מנסה הוא [התובע- מ' נ'] להשתחרר ממגבלות התקיפה העקיפה, שיוצרת "מעשה בית דין" רק בין הצדדים להליך, ולהקנות לתביעה תוקף אוניברסלי באמצעות הפיכתה לתובענה ייצוגית. תקיפה עקיפה של מעשה המנהל "הנהנית" מתחולה אוניברסלית במסגרת תובענה ייצוגית, חותרת תחת מערכת האיזונים של המשפט הציבורי". ו. בענייננו, קיים לדעתי נימוק נוסף שלא להתיר תקיפת המעשה המינהלי בתקיפה עקיפה, והוא השיהוי הרב בהגשת התביעה. התביעה הוגשה על-ידי התובע באוגוסט 2003. ההחלטה המינהלית אותה תוקף התובע התקבלה באוגוסט 1996 ויושמה החל מיום 1.9.96, דהיינו החל ממועד זה חויב התובע בתוספת של 2.2 ש"ח בגין זמן אוויר (ר' סעיף 25 לכתב התביעה המתוקן). ההחלטה הייתה רלבנטית לתקופת ההגבלה שהסתיימה בסוף 1999. לא מזמן נדרש בית המשפט העליון לסוגיית השיהוי והשפעתו על התקיפה העקיפה של החלטה מינהלית, בהקשר של תקיפה עקיפה של תוכנית בניין עיר, בע"א 9569/04 עבידאת נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה-ירושלים (14.2.08). בית המשפט יישם למעשה את עקרונות המשפט המינהלי בעניין זה וקבע: "[...] במקרה דנא מדובר בהתקפת עקיפין נגד התוכנית. דרך זו לתקיפה של החלטה מינהלית סובלת מחסרונות שונים לעומת תקיפה ישירה [...] אחד מאותם חסרונות מתגלה בבירור במקרה זה. המערערים, שהינם המשיבים בהליך אותו נקטה המשיבה, מציגים טענות נגד תוקפה של תוכנית מיתאר שנים לאחר קבלתה. אילו היו הם באים בתקיפה ישירה, למשל על דרך הגשתה של עתירה, אין ספק שטענותיהם והשגותיהם היו נדחות בשל שיהוי. אין לאפשר להם להעלות הטענות בנסיבות מקרה זה על דרך התקפת עקיפין לאחר שנים. אין להבין מדברי, כי עמדתי היא שלעולם לא ייפתח פתח לתקיפתה של תוכנית בתקיפת עקיפין, אולם במקרה זה, כאשר התקיפה נעשית לאחר כעשר שנים, אין מקום להיעתר לטענות". (ההדגשה שלי - מ' נ'). אני סבורה שגם בעניין שלפניי אין מקום להתיר תקיפה עקיפה של ההחלטה המינהלית, נוכח השיהוי הבלתי סביר בעליל בו כרוכה בקשתו של התובע. השיהוי בענייננו הוא שיהוי אובייקטיבי משמעותי. בבג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח-תקווה, פ"ד מח(5) 630 (1994), בעמ' 641, דן בית המשפט בנזקים העלולים להיגרם עקב שיהוי בהגשת עתירה. נראה לי כי הדברים יפים לענייננו עקב מהות העניין: "השיהוי האובייקטיבי קיים כאשר מירוץ הזמן, עד הגשת העתירה, אפילו לא נגרם באשמת העותר, גרם לשינוי המצב, באופן שקבלת העתירה באותו מועד תגרום נזק, שהיה נמנע לו הוגשה העתירה במועד הראוי. פנים רבות לנזק כזה. אפשר, קודם כול, שנזק כזה ייגרם לרשות המינהלית שהחלטתה עומדת לביקורת, שהרי ביטול ההחלטה לאחר זמן רב עלול, בנסיבות מסוימות, לחייב אותה לחזור בה מהרבה החלטות ומעשים שכבר ביצעה, לשבש את תיפקודה באופן ממשי או לחייבה בהוצאות כספיות גדולות. אפשר גם שהנזק ייגרם לצד שלישי שסמך על ההחלטה המינהלית, תכנן וניהל את עסקיו על יסוד ההנחה שאותה החלטה תקפה, ועכשיו בא העותר ומבקש לבטלה". בענייננו, הנתבעת סמכה על ההחלטה המינהלית וכילכלה צעדיה העסקיים על יסוד ההנחה שההחלטה תקפה, וזאת במשך שנים ארוכות מאז ההחלטה. אני סבורה שאין לאפשר לתובע לתקוף את ההחלטה המינהלית לאחר שבחר לתקוף אותה רק כשבע שנים לאחר שהתקבלה. נוכח האמור עד כאן לא מצאתי להתייחס לגופן של הטענות כנגד החלטת שרת התקשורת. 7. סוף דבר לעניין העילה של התובע, כי התעריפים שגבתה הנתבעת עולים על התקרה שבהסכם וברישיון, התעריף הקובע הוא זה שבהסכם וברישיון ולא תקרת הסתמ"ש. לעניין הדרך לבחינת עלות זמן האוויר ולעניין התוספת של 2.2 ש"ח אני קובעת, כי אין אפשרות סבירה ששאלות אלה יוכרעו לטובת הקבוצה. סלולר (תביעות)תביעה ייצוגית