הצהרת בעלות ווקף משפחתי

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הצהרת בעלות ווקף משפחתי: תביעה למתן צו הצהרתי לפיו התובעים, תשעה מבני משפחת אל-ח'טיב (להלן: "המשפחה"), הינם הבעלים המשותפים של מבנה בן שלוש קומות המצוי ברחוב באב-אלחדיד מס' 11 בעיר העתיקה בירושלים, ליד החומה המערבית של מסגד אל-אקצא והידוע בשם "אלמדרסה אלג'והרייה" (להלן: "הנכס"). כן עותרים התובעים, הטוענים להחזקה או שימוש בנכס, לחייב את רשם המקרקעין, הנתבע הפורמלי, לרשום את הנכס על שמם כבעלים. בנוסף עותרים התובעים להצהיר כי לנתבע, משרד הווקף המוסלמי בירושלים (להלן: "הנתבע"), אין כל זכות בנכס ועליו לפנות את החלקים התפוסים על ידו. רקע עובדתי והליכים קודמים 1. בין התובעים לנתבע נחתמו שלושה חוזי שכירות: ההסכם הראשון נחתם בין תובע 1, ד"ר אמין מוחמד אל-ח'טיב (להלן: "התובע" או "ד"ר אמין"), כנציג חלק מהמשפחה וכמשכיר, לבין הנתבע כשוכר. ההסכם התייחס לחלק הדרומי של הנכס הכולל את הקומה השניה והשלישית בנכס וכולל 11 חדרים. על פי הסכם זה תקופת השכירות הינה מיום 1.9.81 לתקופה של 15 שנים. הסכם השכירות השני נחתם בין ד"ר אמין, מר אחמד אל-ח'טיב המנוח (אביו של תובע 2), ומר קאמל אל-ח'טיב המנוח (אביהם של התובעים 3-5) כמשכירים, לבין הנתבע כשוכר. ההסכם התייחס לחלק הדרומי-מערבי של הנכס. על פי הסכם זה תקופת השכירות הינה מיום 1.4.82 לתקופה של חמש שנים. ההסכם השלישי נחתם בין שייח' ג'מיל אל-ח'טיב המנוח, בהיותו מנהל הקדש אל-ח'טיב, כמשכיר, לבין הנתבע כשוכר. הסכם זה נכתב ביום 11.4.84. תקופת השכירות היא לכעשר שנים. ההסכם התייחס לחלק המזרחי בנכס. 2. הסכמי השכירות נחתמו לאור אישור המועצה של הנתבע וועדה מטעמו המפקחת על שיפוץ נכסים של הקדשים משפחתיים, אשר אישרה את שיפוץ הנכס תמורת שכירת חלק ממנו (נספחים ה'-ח' לכתב התביעה). הסכם השכירות השלישי, הכולל תמורת השכירות אף את שיפוץ הנכס, קיבל את אישור בית הדין השרעי בירושלים ביום 26.5.84, וזאת בשל היותו של הנכס הקדש (נספח ט' לכתב התביעה). 3. ביום 13.9.84 מונה ד"ר אמין למנהל ההקדש (מותוולי) בחלק מהנכס, על פי צו של בית הדין השרעי בירושלים (נספח י' לכתב התביעה). בנוסף, ביום 11.1.86, התמנה בדר-אדין אל-ח'טיב המנוח (להלן: "בדר-אדין") למנהל ההקדש בחלק אחר של הנכס על פי צו של בית הדין השרעי בירושלים (נספח י"א לכתב התביעה), וזאת במקום אחיו השייח' ג'מיל אל-ח'טיב שהלך לעולמו. האחרון מונה למנהל ההקדש ביום 31.3.84 (להלן יכונו התובע ובדר- אדין כ"ממונים" או כ"מנהלים", בלשון יחיד או בלשון רבים). 4. ביום 21.8.97, לאחר תום תקופת השכירות ומשסירב הנתבע לפנות את הנכס, הגיש בדר-אדין, כמנהל ההקדש, תובענה לפינוי הנתבע מהחלק של הנכס המושכר נשוא ההסכם השלישי (ת.א. (שלום - י-ם) 12560/97). ביום 10.3.98 הגיעו הצדדים בתובענה שם לכלל הסכם לסיימה מחוץ לכותלי בית המשפט וביקשו מבית המשפט למוחקה. בית המשפט נתן תוקף של החלטה להסכמתם. 5. הנתבע הגיש בקשה לבית הדין השרעי במזרח ירושלים אשר עניינה ביטול המינוי של שני מנהלי ההקדש של הנכס. ביום 12.7.98 החליט בית הדין השרעי לבטל את מינויים של הממונים על ההקדש - התובע ובדר-אדין. התובעים ערערו על ההחלטה בבית הדין השרעי לערעורים וערעורם נדחה ביום 26.8.98. החלטות אלו אושרו בבית הדין השרעי המוסמך בירושלים (נספח ג' לתצהיר הנתבע). 6. ביום 27.5.99 הגישו חלק מבני המשפחה, לרבות חלק מהתובעים בהליך זה (התובעים 2-4 כאן), תובענה לבית משפט השלום בירושלים. במסגרת תביעתם עתרו התובעים לפינוי הנתבע מהחלק המושכר בנכס ולתשלום דמי שכירות ראויים. ביום 11.1.04 ניתן פסק הדין בתובענה על ידי כבוד השופט שמעוני (ת.א. (שלום - י-ם) 9400/99) (להלן: "התביעה בבית משפט השלום") , אשר דחה את התביעה על שני מרכיביה וחייב את התובעים שם בהוצאות משפט. 7. ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים נדחה בהסכמת הצדדים, בתנאי שהנתבע לא יעשה כל שינוי במצבו הפיזי והמשפטי של הנכס עד ליום 31.5.05, או עד למתן פסק דין אם תוגש על ידי המערערים שם תובענה בעניין בעלות בנכס (ע"א (מחוזי - י-ם) 5248/04). בעניין זה הוגשה התובענה שלפניי. עיקרי טענות התובעים 8. התובעים טוענים כי הם הבעלים בנכס, אשר אינו רשום בלשכת רישום המקרקעין. טענתם לבעלות בנכס הינה מכוח החזקת משפחתם בנכס ומנהג בעלים בו מקדמת דנא לתקופה המשתרעת על כמאה וחמישים שנה, ללא עוררין. בעניין זה סומכים התובעים טענתם על תעודות לידה של אבותיהם וקרוביהם, אשר כלשונם: "נולדו בנכס" (נספחים י"ב-ט"ו לכתב התביעה). בנוסף, טוענים התובעים לבעלות אף מכוח הסכמי השכירות אשר נחתמו בין הנתבע כשוכר לבין המשפחה, וכן מכוח הסכמת הנתבע לשפץ את הנכס בתמורה לשכירתו, הסכם שכירות אשר אף אושר על ידי בית הדין השרעי בירושלים ביום 26.5.84 (נספח י' לתצהיר התובע). כן מפנים התובעים לתשלומי מיסים והיטלים שונים הקשורים בנכס ולפניות ודרישות מצד הרשויות בישראל בקשר לנכס אשר הופנו למשפחה, אשר לטעמם יש בהם כדי להעיד על בעלותם על הנכס. 9. התובעים מבקשים לסמוך אף על ניסיון של קרובם עארף אפנדי אל-ח'טיב המנוח (להלן: "עארף") לרשום את הזכויות בנכס על שם המשפחה בשנת 1933. לטענתם, עארף פנה לרשם המקרקעין, אולם פנייתו עוכבה בשל פנייה של אנשי המועצה האיסלאמית העליונה בטענה כי מדובר בנכס של הקדש. התובעים טוענים בעניין זה, כי חרף פנייה זו של אנשי המועצה האיסלאמית העליונה, הנכס לא נרשם כ"ווקף" על ידי רשם המקרקעין. 10. יתירה מזאת, התובעים מפנים אף למסמכים רשמיים משנת 1910, השייכים למינהל העותומאני, לרבות משרד הווקף העותומאני, ולפיהם הנכס המכונה "אלמדרסה אלג'אוהארייה" משמש בית מגורים למשפחת שייח' נוראללה אל-ח'טיב, שהינו סבא-רבא המשותף לתובעים (נספחים ט"ז, ט"ח - כך במקור - לכתב התביעה). 11. התובעים מוסיפים וטוענים כי חלה במקרה דנן "התיישנות מנחילה". לשיטתם, הם מחזיקים בנכס ב"חזקה נוגדת" לפחות משנת 1910, שכן אז נולדה לווקף העותומאני עילה לתבוע את פינוי אבותיהם על פי המסמכים הנזכרים. בנוסף, מבקשים התובעים לסמוך על סעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני שלפיו, לשיטתם, צריך להינתן להם שטר טאבו כיוון שהחזיקו בנכס במשך שנים ארוכות. 12. בסיכומיהם טענו התובעים עוד לחוסר סמכותו של בית הדין השרעי בהחלטתו שצוינה, ככל שהיא נוגעת לעניין סיווג הנכס ובמיוחד הקביעה שלפיה הנכס נמנה על ההקדשים האסלאמיים לצורכי צדקה. בעניין זה הוסיפו התובעים, כי על פי ההלכה הפסוקה על פסק דין הניתן בחוסר סמכות אין צורך אפילו להגיש ערעור ועל כל מוסד שיפוטי להתעלם ממנו. כן טענו כי פסיקת בית הדין השרעי הינו פסק דין גברא אשר אינו מחייב את מי שלא היה צד לה. בהקשר זה ציינו התובעים כי רק ד"ר אמין היה צד להליך בבית הדין השרעי. בנוסף טוענים התובעים כי פסיקת בית הדין השרעי בעניין מהות הנכס הינה אינצידנטלית לפסיקה בעניין ביטול מינוי מנהלי ההקדש ועל כן אינה מהווה מעשה בית דין (סעיפים 12-16). 13. זאת ועוד. לטענת התובעים בסיכומיהם לא הוצג על ידי הנתבע כל שטר ווקף (סעיף 24 לסיכומי התובעים) וההקדש לא נרשם בספרי האחוזה. עוד טוענים התובעים, כי המסמך של בית הדין השרעי משנת 1002 ההג'רית, קרי שנת 1594, המכונה "חוג'ת ווקף" (נספח כ"ג לתצהיר התובע) אינו מעיד על יצירת ווקף בנכס (סעיף 29 לסיכומי התובעים). כל שהמסמך מעיד הוא כי הנכס הרשום במסמך נהנה מפירות הקדש של מאן דהוא בשם אלקנדבאי, מאחר שבנכס נעשו פעילויות דתיות. אליבא דהתובעים סוג זה של הקדש (הקשור בקרקעות אחרות באזורים שונים) מתאים להיות "הקדש לא שלם" בו הקרקע גופה לא מוקדשת. התובעים טוענים אף כנגד חוות הדעת של פרופ' אהרון ליש שהוגשה מטעם הנתבעים (להלן: "פרופ' ליש" או "המומחה"). לשיטתם, חוות הדעת התבססה על ניתוח האסכולה החנפית באסלאם, בעוד שלמעשה האסכולה שרווחה בתקופת יצירת ההקדש הייתה האסכולה השאפעית (סעיף 43 לסיכומי התובעים). 14. לבסוף טענו התובעים בסיכומיהם כי ניהלו את הנכס בתור הקדש משפחתי (סעיף 101 לסיכומי התובעים). 15. התובעים תמכו את טיעוניהם בפסיקה ובדברי מלומדים שונים. כן הגישו התובעים את תצהיריהם של התובע והתובעים 2, 4, 6-9. המצהירים נחקרו על תצהיריהם. עיקרי טענות הנתבע 16. בכתב ההגנה טען הנתבע, כי דין התביעה להידחות על הסף בשל מעשה בית דין, השתק פלוגתא והשתק עילה. הנתבע קבל על הניסיון מצד התובעים לשים את בית המשפט כערכאת ערעור לבית הדין השרעי. לשיטתו, משפסק בית הדין השרעי כי הנכס הינו בגדר "ווקף", ביטל את מינויים של ד"ר אמין ובדר- אדין כממונים ומינה את הנתבע כממונה על הנכס, ומשדחה בית הדין השרעי לערעורים את ערעור התובעים, אין בית משפט זה מוסמך לדון בתובענה, וזאת בהתאם לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל - 1922 עד 1947 (להלן: "דבר המלך"). לדברי הנתבע רק בית הדין השרעי מוסמך לקבוע את סיווגו של הנכס כהקדש לצרכי צדקה. עוד נטען, כי אף בכתב התביעה ציינו התובעים כי הנכס מוגדר כווקף, ומונה לו מותוולי (מנהל הקדש), והמחלוקת בבית הדין השרעי נסבה סביב השאלה האם מדובר בווקף משפחתי, כטענת התובעים, או בווקף ציבורי לצורכי צדקה, כטענת הנתבע. כמו כן טוען הנתבע, כי התובעים נטלו חלק פעיל בהליך בפני בית הדין השרעי ולא טענו לחוסר סמכותו, ועל כן הם מנועים מלעשות כן בהליך זה. 17. מוסיף הנתבע וטוען, כי אף השופט שמעוני בפסק דינו (ת.א. 9400/99) קבע כי הנכס הינו ווקף וכי אין לתובעים זכויות בנכס. משנדחה הערעור על פסק דין זה בבית המשפט המחוזי הרי הפך הוא לפסק דין חלוט. הואיל והתובעים היו צדדים לתביעה בבית משפט השלום בירושלים, אזי פסק הדין מהווה מעשה בית דין, או השתק פלוגתא או השתק עילה, במיוחד לעניין סיווג הנכס. בעניין זה טוען הנתבע בסיכומיו כי מעשה בית דין והשתק פלוגתא חלים אף על התובעים שלא היו צד לתביעה בבית משפט השלום (סעיף 29 לסיכומי הנתבע). 18. עוד טוען הנתבע, כי דין התביעה להידחות על הסף, כיוון שלא צורף צו ירושה המפרט את מעמד התובעים ואת זכותם מכוח ירושה. 19. לגופם של דברים טוען הנתבע, כי הנכס הוגדר כל העת כווקף ועל כן אין לתובעים זכויות בו. עוד טוען הנתבע, כי התובעים לא צירפו כל מסמך המעיד על בעלותם בנכס. לשיטת הנתבע חוזי השכירות שצורפו בטלים מעיקרא או בוטלו על ידי בית הדין השרעי, ומעבר לכך אין בכוחם להוכיח בעלות על הנכס. כן טוען הנתבע, כי במכתבים ששלחו התובעים לנתבע ישנה הודאה מפורשת שלהם ובפרט של ד"ר אמין כי הנכס הינו בבעלות הנתבע (סעיף 67 לכתב ההגנה). עוד נטען, כי התובעים לא הוכיחו שהם מחזיקים בנכס וכי מהעדויות עולה כי חלקם מתגוררים במקומות אחרים. 20. בסיפא לכתב ההגנה טען הנתבע, כי התובעים אינם יכולים להיבנות מטענת ההתיישנות, משום שמדובר בטענת הגנה גרידא. בסיכומיו הוסיף הנתבע וטען כי ניתן לטעון את טענת הבעלות מכוח התיישנות רק בהליכי הסדר מקרקעין. 21. עוד טען הנתבע כי במהלך שמיעת העדים, טענו התובעים או חלקם כי הנכס מוגדר כווקף משפחתי. טענה זו לא הועלתה בכתב התביעה ועל כן מהווה משום הרחבת חזית אסורה ואף לו הייתה טענה זו נשמעת, הרי שהתובעים טענוהּ באופן סתמי ולא הציגו כל שטר הקדש התומך בטענתם זו. כן טען הנתבע לטענות סותרות בהליכים שונים מצד התובעים, שכן בבית משפט השלום טענו לבעלות ואילו בבית משפט זה, טענו, כאמור, להגדרת הנכס כווקף משפחתי (סעיף 34 לסיכומי הנתבע). 22. בעניין תעודות הלידה של אבותיהם של התובעים וכן בעניין תשלומי המיסים וההיטלים טען הנתבע כי ייחוסם לנכס לא הוכח. 23. לבסוף טען הנתבע בסיכומיו, כי התובעים אינם יכולים להיבנות מהוראות סעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני וזאת משום שסעיף זה חל רק על קרקע חקלאית. 24. הנתבע הגיש את תצהירו של מנהל הווקף המוסלמי בירושלים (להלן: "מנהל הווקף"), אשר אף נחקר עליו. כן הגיש הנתבע את חוות דעתו של פרופ' ליש מומחה מטעמו, שאף הוא העיד. בסיכומיו הפנה ב"כ הנתבע לפסיקה ולדברי מלומדים התומכים בטענותיו. דיון 25. מספר שאלות דרושות להכרעה בתיק זה. ראשית יש להכריע האם החלטות בית הדין השרעי ניתנו בסמכות ולפיכך מהוות מעשה בית דין. אם נענה על כך בחיוב התביעה תידחה. ברם, אם נשיב על שאלה זו בשלילה תיסלל דרכנו לבחון האם קביעותיו של בית משפט השלום בירושלים במסגרת התובענה לפינוי מהנכס, ככל שהן מתייחסות לענייננו, מהוות השתק פלוגתא. אם אף על שאלה זו נשיב בשלילה, אזי נבחן את טענת הבעלות לגופו של עניין. אך בטרם נשיב על השאלות שעל הפרק נביא ב"קצירת האומר" מושכלות ראשונים למושג נכס ווקף. מהו "ווקף" 26. סעיף 1 לחוק הקרקעות העות'מאני 1274 (1858 ללוח הגרגוריאני) הגדיר חמישה סוגי קרקעות: "א. קרקע מולכ, שהיא קניינו הפרטי הגמור של אדם; ב. קרקע מירי, נכסי המלכות, השייכים לאוצר הממשלה; ג. קרקע של הקדש; ד. קרקע שברשות הרבים (אראצ'י מתרוכה); ה. קרקע מתה (אראצ'י מואת)". (התרגום הוא מספרם של פליאה אלבק ורן פליישר דיני מקרקעין בישראל הוצאת שחרית, ירושלים, תשס"ה-2005 (להלן: "אלבק-פליישר"). ראה גם הסברים שם, וכן אצל משה דוכן דיני קרקעות בארץ ישראל הוצאת אחוה, ירושלים, תשי"ג (להלן: "דוכן"), וכן אהרן בן-שמש חוקי הקרקעות במדינת ישראל הוצאת מסדה, תל-אביב, תשי"ג (להלן: "בן שמש")). קרקע "ווקף" או "מוקופה" הינה קרקע שהוקדשה, משמע - נכסים שהוקדשו לאלוהים. (המילה "מוקופה" באה מן השורש "ווקף" שפירושו בערבית - להעמיד, לעצור, לעכב, ובהקשר להקדשת קרקעות פירושה לעכב את המהלך החוקי הרגיל של המשא ומתן בקרקע על ידי איסור ניצולה לטובת הפרט וההקדשה של טובת ההנאה ממנה למטרה ידועה - בן שמש, שם, בעמ' 33). נכסים שהוקדשו בתור "ווקף" יוצאים מגדר נכסי הבעלים הפרטי שהיו שייכים לו קודם שהוקדשו, או שרשותו בהם מוגבלת. ניתן להבחין, בעיקרון, בין שני סוגים של הקדשות: הסוג הראשון הוא הקדש קרקע מולכ. במקרה זה מעביר המקדיש להנהלת ה"ווקף" את גוף הקרקע עם זכות הבעלות, "הרקבה", וגם את זכות השימוש בה. "ווקף" מסוג זה נקרא "ווקף סחיחה", "הקדש אמיתי", או "הקדש שלם". הסוג השני של "ווקף" הוא הקדש "ווקף ע'יר סחיחה", היינו "הקדש לא אמיתי", או "הקדש יוצא מן הכלל" או "הקדש לא שלם". הקדש מהסוג השני יכול להיעשות מקרקע מסוג מירי שאז מקדישים מהקרקע רק את זכות השימוש ואכילת הפירות או את ההכנסה ממנה ("תכסיסאת"). "כלל ידוע הוא שקרקע מירי אי-אפשר להקדיש בתור הקדש אמיתי. הקדש אמיתי אפשר לעשות רק קרקע מולכּ. כדי להקדיש קרקע מירי בתור הקדש אמיתי, יש לקבל צו מיוחד מאת השולטן, שבו מעביר השולטן את הקרקע מסוג מירי לסוג מולכּ..." (דוכן בעמ' 63; בן-שמש בעמ' 9, 32, 33; אלבק-פליישר, בעמ' 76 - 85; ע"א 1236/92 לוי נ' ווקף אלחוסיני, פ"ד נא(2) 231, 238 (1997); חוות דעת פרופ' ליש). ההקדשה יכולה להיות לצרכי ציבור, לצרכי צדקה, כגון לבית ספר, למוסד דתי, לבית חולים, מסגד, בית אבות ועוד, ויכולה להיות כהקדש משפחתי, לטובת בני משפחתו של המקדיש. על המקדיש לכתוב שטר הקדש ("ווקפיה") ולאשרו בבית הדין הדתי. לאחר שבידי מנהל ההקדש נמצאת תעודה ("חיג'את שרעאיה") מבית הדין שה"ווקף" נעשה כדין נרשמים בספרי האחוזה ("הטאבו") על שם ההקדש הנכסים המוקדשים. המקדיש, או בית הדין השרעי, ממנה מנהל להקדש, אשר פועל כבא-כוחו של ההקדש וחותם על כל ההתקשרויות והמסמכים בשם ההקדש (להרחבה בנושאים אלו ראו: בן שמש, שם; דוכן, שם). עם זאת, לימים נקבע כי אין הכרח שיהיה שטר הקדש ואין צורך באישור בית הדין, מספיקה אמירה של הקדשה בנוכחות עדים כדי שההקדשה תיכנס לתוקפה (חוות דעת פרופ' ליש בעמ' 2, וכן עדותו- פר' עמ' 50, ש' 22 ואילך). סמכות בית הדין השרעי 27. אין חולק כיום, כי הנכס נשוא המחלוקת בין הצדדים - הידוע בשם "אלמדרסה אלג'והרייה" - הינו נכס ווקף. לנכס מונו בעבר על ידי בית הדין השרעי מותוולים והאחרונים הם בדר-אדין והתובע. כאמור, הנתבע הגיש בקשה לבית הדין השרעי אשר עניינה ביטול המינוי של שני מנהלי ההקדש של הנכס. ביום 12.7.98 החליט בית הדין השרעי לבטל את מינויים של שני הממונים על ההקדש. בית הדין השרעי פסק בזו הלשון: "...הנני פוסק בביטול מינוי הנתבע הראשון ד"ר אמין אלח'טיב על חלק מבניין בית-ספר אלגוהרייה לפי הצו שניתן על ידי בית הדין הזה כרך 603, עמוד 100, גליון 7, מתאריך 11.9.1984, ובביטול מינוי הנתבע השני בדר אלדין הנזכר על חלק מבית הספר הנזכר לפי צו-המינוי שניתן על ידי בית הדין הזה, כרך מספר 631, עמוד 112 מספר 15 תאריך 11.1.1986, לאחר שהוכח, לבית הדין הזה שהנכס שהיו ממונים עליו הוא ווקף אלח'אנקה ובית ספר אלגוהרייה בירושלים הקדושה, על גבול באב-אלחדיד שהגבולות שלו...וממנו הכניסה לנכס הכולל קומה עליונה וקומת קרקע וחצר ובתים ושירותים וזכויות שרעיות מאוד מפורסמות ושהן שייכות לווקף האסלאמי הכללי שהתועלת מהן לכלל ציבור, ואני מורה על הנתבעים למסור את ניהול הווקף הנזכר למנהל הווקף האסלאמי בירושלים הקדושה כדי שינהל אותו ולפקח עליו לפי תנאי מקדיש הווקף, ואני אוסר עליהם להתנגד לו בכך, ואני פוסק נגדכם לשלם דמים והוצאות משפט..." (התרגום צורף לנספח א' לתצהירו של הנתבע) (ההדגשות אינן במקור - א.פ.). כאמור, התובעים הגישו ערעור לבית הדין השרעי לערעורים וערעורם נדחה. 28. הצדדים חלוקים בשאלה האם פסק דין זה ניתן בסמכות. אף אליבא דהתובעים, בית הדין השרעי מוסמך למנות ולפטר ממונים על הווקף. גדר המחלוקת היא האם בית הדין השרעי מוסמך לקבוע כי הנכס מוגדר כהקדש לצורכי צדקה. המחלוקת נעוצה למעשה בפרשנותו של סימן 52 לדבר המלך. בשל חשיבות העניין יובא לשון הסעיף ככתבו וכלשונו: "לבתי דין המוסלמים הדתיים יהא שיפוט ייחודי בענין המעמד האישי של מוסלמים שהם נתינים ישראליים, או נכרים שהנם כפופים בענינים כאלה, לפי חוק נתינותם, לשיפוטם של בתי הדין המוסלמים, בהתאם לחוק הפרוצדורה של בתי הדין המוסלמים הדתיים מיום 25 באוקטובר, 1933, הג'רייה, כפי שתוקן ע"י כל פקודה או תקנות. כמו כן יהא להם, בכפיפות להוראות כל פקודה או הצו מיום 20 בדצמבר, 1921, המכונן מועצה עליונה לענינים המוסלמים הדתיים או כל צווים המתקנים אותו, שיפוט ייחודי בענינים של יצירת ווקף או ההנהלה הפנימית של ווקף שנוצר לטובתם של מוסלמים בפני בית דין מוסלמי דתי. פסק שניתן ע"י בית הדין של קאדי ניתן לערעור בפני בית הדין המוסלמי הדתי לערעורים, שהחלטתו תהיה סופית". (ההדגשות אינן במקור - א.פ.). 29. ההכרעה הדרושה היא האם סמכות השיפוט הייחודית של בית הדין השרעי בעניינים של יצירת ווקף כוללת בתוכה אף את הסמכות להכריע בדבר סיווג הווקף, קרי - קביעת סוג הווקף. לשון אחר, האם בית הדין השרעי מוסמך, לפי סימן 52 לדבר המלך, להכריע שווקף זה הינו ווקף לצורכי צדקה (ווקף ח'יירי צחיח) או שמא ווקף משפחתי (ווקף א-דורי). לטענת התובעים בית הדין מוסמך ליצור ווקף, ברם אין הוא מוסמך לקבוע כי הווקף הוא ווקף שלם לצורכי צדקה. סמכות זו, לטענת התובעים, נתונה לבית הדין האזרחי, קרי בית המשפט המחוזי. התובעים סומכים ידיהם על סעיף 5 לפקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט) (להלן: "הפקודה"). סעיף זה נושא את הכותרת "משפטים בדבר זכות קנין או זכות חזקה בנכסי מקרקעין יהיו נדונים על ידי בית משפט אזרחי", ומורה בזו הלשון (כפי שמופיע בפדאור): "כל משפט או מו"מ אחר בנוגע לזכות הקנין או לזכות החזקה במקרקעים יוחלט ע"י בית משפט אזרחי אף אם טען איזה צד או איזה אדם שהקרקע היא וקף". כן נסמכים התובעים על דבריו של המלומד בן שמש אשר גורס כי: "...אך שאלות כגון אם קיים הקדש או אם הוא שלם או בלתי-שלם, נתונות רק לסמכות בית המשפט לקרקעות, כעת ביהמ"ש המחוזי" (בן שמש, שם, עמ' 35). 30. עמדתי היא, כי יש לדחות טענת התובעים לחוסר סמכות בהחלטת בית הדין השרעי. לשון סעיף 5 בפקודה וכותרתו מתייחסות במפורש ל"זכות הקניין או זכות החזקה", אשר אלה יידונו בבית משפט אזרחי. סימוכין לדבר ניתן למצוא גם בעמדתו של המלומד דוכן, כלשונו: "כמו כן, בעניני בעלות או החזקה (פוססיה) בנוגע לנכסי דלא ניידי השיפוט המקיף נמסר לבית המשפט לקרקעות, אפילו אם באה מאיזה צד שהוא טענה שהקרקע היא הקדש" (דוכן, שם עמ' 423). זוהי אף עמדתו של המומחה פרופ' ליש במהלך עדותו בבית המשפט, כאשר בתשובה לשאלה האם בית הדין השרעי מוסמך לקבוע אם נכס מסוים הוא בחזקת ווקף, השיב המומחה בחיוב. המומחה הוסיף כי בית הדין מוסמך לקבוע את סוגו של הווקף. וכלשונו (פר' עמ' 48, ש' 15-19): "ש. ובשאלה אם נכס מסוים הינו בחזקת ווקף או לא, האם בית הדין השרעי מוסמך על פי סימן המלך ומועצתו ת.אם אני אומר שהוא מוסמך לאשר את תקפותו של ווקף, ז"א שיש לו את הסמכות לכך, זה לא מתייחס לסוג המשפטי של הנכס האם הוא מולק או מירי, השאלה של סיווג משפטי של הנכס הוא בסמכות בית משפט אזרחי. בית הדין השרעי יכול לומר שאנו עוסקים בנכס מסוג מולק, שהנכס הזה הוא ווקף צחיח והוא ווקף תקף והוא יכול גם לקבוע את סוגו האם זה ווקף לטובת המשפחה, ווקף משפחתי או ווקף לטובת הציבור". (ההדגשות שלי - א.פ.). לדעת המומחה אין סתירה בין דבריו לדברי המלומדים בן שמש ודוכן. לשיטתו, בית הדין השרעי לא מוסמך לקבוע אם נכס מסוים הוא בגדר קרקע מולכ או מירי. ברם, כאשר מדובר בקרקע מולכ, בבעלות פרטית, בית הדין יכול לקבוע אם קיים ווקף לטובת הציבור. כך המשיך פרופ' ליש בעדותו (שם עמ' 48, ש' 32-27): "ההערה שאתה מעיר לגבי בן שמן (צ"ל: בן שמש - א.פ.) ודוכן איננה עומדת בסתירה למה שאני אומר. בית הדין השרעי יאננו (צ"ל: איננו - א.פ.) יכול לקבוע אם זה ווקף צחיח או לא צחיח, כי שאלה זו אינה בסמכותו. אבל כשמדובר בנכסי ווקף שבגדר מולק בבעלות פרטית, הוא יכול לקבוע אם מציגים בפניו ראיות שיש פה ווקף צחיח, הוא יכול לומר אם זה ווקף צחיח שתקף על פי ההלכה המוסלמית, ולא על פי החוק העותמאני, והשאלה הזאת לא עמדה לדיון במקרה שלפנינו". (ההדגשות שלי - א.פ.). עמדה זו מקובלת עליי. משניתנה לבית הדין השרעי סמכות ייחודית על פי סימן 52 לדבר המלך לדון "בענינים של יצירת ווקף או ההנהלה הפנימית של ווקף", אזי כאשר המדובר בקרקע מסוג מולכ מוסמך בית הדין גם לקבוע באיזה ווקף מדובר, האם מדובר בווקף לצרכי ציבור או בווקף משפחתי, זאת לאחר שהובאו לפניו ראיות לנושא. 31. מן הכלל אל הפרט. הבקשה שהונחה לפני בית הדין השרעי היתה לביטול מינויים של שני הממונים על ההקדש - התובע ובדר אדין. בית הדין השרעי דן בבקשה כיוון שההנחה הייתה שמדובר בווקף צחיח והוא לא דן בשאלה האם הקרקע היא מולכ או מירי (עדות פרו' ליש- פר' עמ' 49, ש' 1-4). המחלוקת בין הצדדים, כפי שהוצגה לפני בית הדין וכעולה מהחלטתו הייתה האם עסקינן בווקף משפחתי או בווקף לצורכי צדקה. מסקנה זו מתבקשת אף נוכח העובדה, כי התובע ובדר-אדין היו הממונים על הווקף עוד טרם פסיקתו של בית הדין השרעי. בית הדין ביטל את מינויים של שני הממונים וקבע בהחלטתו כי המדובר ב"ווקף אלח'אנקה ובית ספר אלגוהרייה בירושלים הקדושה... ושהן שייכות לווקף האסלאמי הכללי שהתועלת מהן לכלל ציבור...", ומינה את הנתבע כממונה. מהמקובץ עולה כי פסיקת בית הדין השרעי בדין ובסמכות ניתנה, שכן לאחר שביטל את מינויים של שני המנהלים היה עליו להכריע באיזה ווקף מדובר ולמנות את הנתבע כמנהל החדש. אוסיף, כי דומה שהתובעים אף לא יכולים להיבנות מעמדתו של המלומד בן שמש, כפי שטענו, שכן בן שמש גרס כי בית הדין השרעי לא מוסמך לסווג נכס כהקדש שלם או בלתי שלם. ברם, נראה, כי אף לשיטתו ניתן לומר כי בית הדין מוסמך לסווג נכס כהקדש לצורכי ציבור או כהקדש משפחתי. במקרה דנן, בית הדין השרעי בהחלטתו קבע כי עסקינן בהקדש לצורכי ציבור ולא בהקדש משפחתי. 32. זאת ועוד. אף אם נניח כטענת התובעים כי בית הדין השרעי אינו מוסמך לקבוע את סיווג הווקף, ברי לכל כי מדובר בנכס ווקף, קרי נכס שהוקדש. הדבר מצא ביטויו גם בטענות התובעים בבית הדין השרעי. על פי טענתם שם מדובר בנכס מסוג ווקף משפחתי (עמ' 12 לפר' בית הדין השרעי). שני הממונים אף מונו על פי החלטות קודמות של בית הדין השרעי: בדר-אדין מונה על פי החלטה מיום 31.3.84 (נספח ה' לתצהיר התובע), והתובע על פי החלטה של בית הדין מיום 13.9.84 (נספח י' לתצהיר התובע). גם במספר הזדמנויות במסגרת תובענה זו טענו התובעים כי מדובר בווקף משפחתי. כך התובע בחקירתו הנגדית העיד כי בשלב מסוים התמנה למותוולי על פי החלטה של בית הדין השרעי. בהמשך טען כי קיים שטר הקדש פרטי למשפחת אל ח'טיב (שם, שם, ש' 24-29). התובע העיד גם כי בתחילה סבר כי הוא הבעלים של הנכס, ולבסוף בשנות השמונים הסתבר לו כי למעשה הנכס מוקדש והוא נמנה על המשפחה שמנהלת אותו (שם עמ' 16, ש' 20-22). כך העיד אף עד התביעה השני, ד"ר מאהר ג'מיל אסמעיל מוחי אדין אלח'טיב (להלן: "מאהר") (שם עמ' 28, ש' 23). כך אף טענו התובעים בסיכומיהם (סעיף 53 לסיכומי התובעים). עם זאת, אין חולק כי לבית המשפט לא הומצא שטר הקדש כלשהו, לא על ידי התובעים ולא על ידי הנתבע. לנושא זה נציין, כי שטר ההקדש איננו דרישה הכרחית להוכחת קיום הווקף ואף לא תתקבל תמיד כעדות מספיקה לכך (ש.ד. גויטיין ואהרון בן שמש המשפט המוסלימי במדינת ישראל, פרסומי הפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית, "גוילים", חברה להוצאה לאור בע"מ, ירושלים, תשי"ח-1957, בעמ' 160, להלן: "גויטיין"). 33. כמו כן, אף אם נניח שמדובר בווקף משפחתי, כטענת התובעים ובניגוד לקביעת בית הדין השרעי, יוצא כי התובעים אינם בעלים בנכס, שכן על פי האסכולה החנפית כל הקדש יוצא מידי בעליו. אבהיר. המומחה מטעם הנתבע סיווג את הווקף על פי הקטגוריות הבאות: המהות המשפטית של הנכס המקודש, המטרה שלשמה נוסד הווקף, וצורת ניהולו של הוקף (סעיף ג' לחוות דעתו של פרופ' ליש). תחת בחינת המהות המשפטית של הווקף נערכת אבחנה בין "ווקף צחיח", קרי הקדש תקף או שלם, לבין "ווקף גיר צחיח" - הקדש שאינו תקף או אינו שלם. אבחנה זו חשובה שכן כדי להקדיש "ווקף צחיח" נדרש כי המקדיש יהיה הבעלים של הקרקע, וכלשון המומחה בחוות דעתו: "על פי דיני השריעה: תנאי לתקפותו שהוא נוסד על קרקע מסוג מולכ, קרי שהבעלות הערטילאית (רקבה) על גוף (עין) הקרקע שייכת למקדיש" (סעיף ג'1(1) לחוות דעת פרופ' ליש. ההדגשות במקור - א.פ.). כאמור, בפעולת ההקדש, המקדיש שהוא הבעלים של הקרקע, מעביר את הבעלות לבורא, הנכס יוצא מגדר הבעלים הפרטי, הוא הופך להקדש לגבוה והמוסד או הפרט נהנה רק מן השימוש בנכסים המוקדשים או מפירותיהם (ראו גם דוכן בעמ' 62; אליהו כהן רישום ועסקאות מקרקעין, עמ' 91, הוצאת "החוק והפסק" (דוד מימון עורך, תשמ"ח)). המקדיש חדל להיות הבעלים של הנכס ואין הוא יכול לבטל את הווקף, אלא בנסיבות מיוחדות. עמד על כך המומחה: "לפי הדעה הרווחת באסכולה החנפית, הבעלות הערטילאית מושקעת בבורא, ועל כל פנים יוצאת מחזקת המקדיש ויורשיו. לא ניתן לבטל את הווקף (אלא בנסיבות מיוחדות) או לבצע בו העברה כלשהי (אלא בפרוצדורה שרעית ידועה)" (סעיף ג'1(1) לחוות דעתו של פרופ' ליש). מן המקובץ עולה, שעל פי האסכולה החנפית, ככל שעסקינן בווקף, אף אם ווקף משפחתי, הרי שלא ניתן לטעון טענת בעלות על נכס שהוקדש. התובענה שהגישו התובעים, כאמור לעיל, היא לצו הצהרתי על בעלות. ולפיכך, אף לשיטתם לא ניתן יהיה להצהיר על בעלות ככל שמדובר בווקף משפחתי. 34. אלא מאי טוענים התובעים, כי אל לנו לצעוד בדרכינו על פי האסכולה החנפית וכי אסכולות אחרות היו נפוצות בתקופה הממלוכית, שבה הוקדש הנכס ככל הנראה (פר' עמ' 43, ש' 4-6) ויש לקבוע על פיהן. (במאמר מוסגר נציין, כי האסכולה החנפית נקראת על שמו של האימאם הגדול אל נעמאן בן ת'אבת אבו חנפה 699-767 שחי בעיראק, והיה יוצרה של אחת מארבע האסכולות הקלאסיות באיסלאם הסוני. שלוש האסכולות האחרות הן המאלכי, השאפעי וחנבלי- פר' עמ' 55, ש' 11-18). אין בידי לקבל טענה זו של התובעים, וזאת בשל מספר נימוקים: ראשית, המומחה מטעם הנתבע סבר כי ההקדש נעשה על פי האסכולה החנפית. כן גרס המומחה, כי אף בתקופה הממלוכית האוכלוסייה פנתה בדרך כלל לאסכולה החנפית (פר' עמ' 41, ש' 17- 20; עמ' 43, ש' 23-31; עמ' 44, ש' 5-28; עמ' 45, ש' 1-15). שנית, לא הובאה כל חוות דעת נגדית מטעם התובעים הסותרת את חוות דעתו של המומחה. כמו כן התובעים לא הצליחו לערער את הנחת המומחה כי ההקדש הוקדש על פי האסכולה החנפית. בעניין זה יפים הם דברי המלומד ש.ד. גויטיין: "...ויכוחים אלה הכריחו את המשפטנים המוסלימים, להגדיר מי הם הבעלים החוקיים של הרכוש המקודש. יש כאן פלוגתא מפורסמת: אבו חניפה הורה, שהבעלות נשארת בידי המקדיש ובידי יורשיו, אלא שאין להם רשות להשתמש בבעלותם זו; ואילו תלמידיו אבו יוסף ומוחמד אלשיבאני פסקו, שהבעלות עוברת לאלוהים... אלא שדעת התלמידים נתקבלה, ונוסחות הוקף הקדומות הן בהתאם לכך..." (גויטיין, שם בעמ' 159) (ההדגשה אינן במקור - א.פ.). 35. כאמור, התובענה הינה להצהרה על בעלות ולא להצהרה על סיווג הנכס כווקף משפחתי. אשר על כן, לאור האמור, דין התובענה להידחות והחלטתו של בית הדין השרעי שרירה וקיימת ולו מן הטעם כי בית הדין אמר את דברו - ביטל את מינויים של התובע ובדר-אדין כממונים על ההקדש, וקבע כי עסקינן בווקף לצורכי צדקה ולתועלת הציבור, משמע כי הנכס אינו של התובעים והם אינם זכאים להירשם כבעלי הנכס. 36. לאור דברים אלו אין צורך לדון במעמדו של אישור ההקדש (חוג'ת ווקף - נספח כ"ג לתצהיר התובע), האם הוא מהווה שטר הקדש, האם הוא מלמד על קיומו של שטר הקדש, או שאין בכוחו אף לא ללמד על ההקדש בנכס. ברם, ראוי בכל זאת לציין כי לדעת המומחה העובדה כי אין שטר ווקף מקורי אלא תמצית, אין בה כדי לפגום, שכן ניתן לשחזר את המסמך האמיתי שלא נמצא לפנינו (פר' עמ' 55, ש' 7-10; ראה גם גויטיין, שם בעמ' 160). זאת ועוד ומעבר לכך. פרופ' ליש הסביר את מהותו של המסמך האמור, שאיננו בבחינת שטר ההקדש של הנכס (חוו"ד המומחה בסעיף ב(1), וכן פר' עמ' 41, ש' 31 ואילך): "עד כמה שאני מתרשם מהמסמך כאן מדברים על התנאים, על חובתו של הנאזר לחלק את פירות הווקף למטרות השונות, זה איננו שטר ההקדש, מה שהנחת לפני זה איננו שטר ההקדש, אלא מסמך המתייחס לצורת חלוקת ההנאה מן הווקף לנהנים השונים. מה שנאמר במסמך זה שנאזר, המוטאוולי, שהוא הנאמן מהווקף, הקציב גם לעצמו כספים או הכנסה כלשהי בגין ניהול שטר הווקף. לאחר מכן המוכשר ביותר מבחינה משקית, הוא יהיה המוטאוולי או הנאזר אחרי הנאזר הראשון, זה מה שנאמר כאן, אין במסמך זה שום התייחסות לאסכולה זו או אחרת." ובהמשך עדותו (שם עמ' 42, ש' 23-31): "תמצית. מה שיש לנו כאן - נספח כ"ג, הוא תמצית של הווקף, חסרים פה יסודות חיוניים ביותר כדי שאפשר יהיה לומר שזה מסמך של ווקף, שטר ההקדש, יש פה התייחסות לעניין הניהול וחלוקת הכנסות, חסרים כאן אלמנטים יסודיים חיוניים ביותר שיצביעו על כך שזהו שטר הווקף, כגון שהמקדיש אומר "אני מקדיש", הוא צריך לפרט מה פירות הנכס, פירוט הנכס, הוא צריך לומר שהנכס בבעלותו הפרטית. כנראה שהתעוררה שאלה שנוגעת לניהול וחלוקת ההכנסות, ולכן המסמך מתמקד רק בסוגייה הזאת, אבל בשום פנים זה איננו שטר ההקדש, והייתי יכול לומר שיש פה סיכום של התנאים שנוגעים לחלוקת ההכנסות מתוך שטר ההקדש, והמינוי של הנאזר, שהוא המוטאוולי, שהוא מנהל הווקף." וכן (שם, עמ' 46, ש' 8-21): "ש. אז בעצם מה שאני מבין, לפי המסמך כ"ג, בית הספר זו המטרה זה לא המבנה המוקדש, האם זה נכון ת. מדובר כאן בהקדשת נכס אחר לטובת בית הספר. ש. והנכס האחר זה בעצם הנכסים המפורטים בסיפא של המסמך, חלקים מסוימים מאדמות בכפר תקוע ובכפר בית זיתון, כפר קופייה וכפר טול כרם. אלה הם הנכסים המוקדשים לטובת הפעילות אשר תהיה בבית הספר ת. במסמך כ"ג מדובר בכפרים שהוקדשו שם נכסים, למטרות שונות, ובכללם גם מטרה זו או אחרת, זה מה שניתן ללמוד. לעתים קרובות קורה שהמקדיש מקדיש למטרה גדולה נכסים מסוימים, נאמר במקרה זה בירושלים באותו מקום שמדובר בנשוא הסכסוך, ובנוסף לכך הוא מקדיש נכסים נוספים במקומות אחרים הרחק מאותו מקום, כדי שהכנסותיהם ישמשו את אותה מטרה. החיבור של הנכסים במקום הזה לנשוא הסכסוך הוא לא לגמרי ברור על פניו, מה שאפשר להסיק הוא שהיו נכסים בכפרים מסוימים, הם הוקדשו וההכנסות נועדו גם למטרות שכבר קודם לכן נזכרו בקונטקס אחר." עוד ציין המומחה בעדותו בהקשר לתפקידו של בית הדין כפי שבא לידי ביטוי במסמך חוג'ת ווקף הנזכר, כי (שם, עמ' 54, ש' 32 ואילך): "בית הדין השרעי לא עוסק כאן בחלוקת קרקעות, אלא עוסק בהנהלה פנימית של הווקף, מותר לו להורות להעביר הכנסות לווקף שהוקדש לאותה מטרה ממקום אחד למקום השני, מבית זיתון לחנקה ולמדרסה אל ג'והרייה. בית הדין חייב לכבד את רצונו של המקדיש, אם כתוב בשטר ההקדש שפירות הווקף בבית זיתון מיועדות לחנקה ולמדרסה אל ג'והרייה, הוא רשאי להורות על העברת ההכנסות על פי מה שכתוב בשטר ההקדש. זה נוגע להנהלה הפנימית של הווקף." הנה כי כן, אין במסמך חוג'ת ווקף כדי לסייע לתובעים, אלא ניתן לומר כי האמור בו אף מחזק את עמדת הנתבע. 37. בשולי הדברים אציין, כי טענת התובעים שלפיה עסקינן בווקף משפחתי, מהווה הרחבת חזית אסורה, שכן היא לא נטענה בכתב התביעה והנתבע התנגד להעלאתה בשלב מאוחר. כמו כן, טענה זו של התובעים עומדת בסתירה לטענת הבעלות ועל כן אינה יכולה לדור עימה בכפיפה אחת. למעלה מן הצורך, אדון בהמשך אף בטענת השתק הפלוגתא ובטענת הבעלות גופא, אך קודם לכך נביא "על קצה המזלג" התייחסות המשפט העברי לנושא. בעלות בהקדש-משפט עברי 38. התייחסות לשאלת הוצאת הבעלות מידי הבעלים - המקדיש, ניתן למצוא גם בעמדתו של המשפט העברי. המשפט העברי הכיר תחילה בשני סוגי הקדש: 'קודשי בדק הבית' ו-'קודשי מזבח'. הראשון, הקדש לבדק הבית - תיקון קלקול או הרס של בניין בית המקדש. השני, הקדש מזבח המיועד לקורבנות בעלי חיים, מנחות ונסכים שמקריבים על גבי המזבח (ראו אנציקלופדיה תלמודית, כרך עשירי, עמ' שנב). אדם שהקדיש דבר שאינו ראוי לבדק הבית או למזבח, היו מוכרים את המוקדש וקונים בדמיו את צורכי בדק הבית או את צורכי המזבח, הכול לפי מה שפירש בשעה שהקדיש (ראו רשב"ם, בבלי, בבא בתרא עט, ע"א). ההקדש הוכר כמצווה (משנה ביצה פרק ה', משנה ב'), המקדיש מקיים למעשה את הציווי "כבד את ה' מהונך" (משלי, ג, ט וראה רש"י שם). 39. ההקדש חל באמצעות אמירתו של האדם המקדיש, כאשר המקדיש הוא בעליו של הדבר המוקדש. ברם, הקדש יכול לחול אף במחשבה, ללא אמירה של המקדיש בפיו (בבלי, שבועות כו, ע"ב). בזמן הזה אין מקדישים שכן אין לנו מקדש כדי שנוכל לחזק את בדקו (בבלי, יומא סו, ע"א וכן ראו רמב"ם הלכות ערכין וחרמין פרק ח, הלכה ח וכן ראו שם לעניין אם עבר והקדיש). אולם בספרות הפוסקים המאוחרת, הורחב המושג הקדש והוחל גם על נכסים שהופרשו למטרות מצווה, כגון: צדקה לעניים, תלמוד תורה, עזרה לנזקקים, בתי חולים, בתי עלמין וכדומה (ראו שו"ת מהרשד"ם, יורה דעה, סימן קעד). על פי מקורות המשפט העברי הבעלות על הקדש יוצאת מידי המקדיש ועוברת לבעלות האלוקים (לגבוה): "משהקדיש הבעלים את נכסיו, יוצאים הנכסים מרשותו ומעתה אין לו כל זכות בהם והם מעין "אישיות משפטית נפרדת". ההקדש עצמו אינו כשר לעשות פעולות משפטיות והוא כשר רק להיות נושא לחובות ולזכויות, כעין קטין או פסול דין. בית הדין הוא האחראי לטיפול בענייני ההקדש והוא עושה זאת באמצעות מינוי נאמנים - "אפוטרופוסים" בלשון המקורות" (מיכאל ויגודה, גבייה מנכסי הקדש בהליכי פירוק של עמותה, חוות דעת- משרד המשפטים (24.1.05), ). 40. פסיקה זו הוכרה אף לשיטת גדולי האחרונים. בעל ה"ציץ אליעזר" (הרב אליעזר יהודה ולדנברג (ג' בטבת ה'תרע"ו, 10 1915 - ' '" , 21 2006 ), מחשובי ה ב ), דן בשאלה של בהמת עיר הנידחת, האם כאשר הקדישוה לקורבן, הקורבן כשר וקובע כי: "משום דאי בדיעבד מהני ההקדש הרי יוצאת הבהמה מכלל איסור עיר הנדחת ונכנסת בכלל שלל שמים, וא"כ תו כי שחיט הבהמה הוי השחיטה שחיטה מעלייתא" (שו"ת ציץ אליעזר חלק ג סימן יא). 41. ישנם כמה סימוכין לכך שההקדש אינו עוד בבעלותו של האדם המקדיש. תמך אחד עוסק בנכס הקדש הנמסר לשמירה. השומר הטוען שהנכס אבד שלא ברשלנותו, אינו חייב מן התורה בשבועה (בשונה מדינו של שומר נכס חולין), משום שפרשת שומרים בתורה עוסקת בהפקדת נכס לשמירה אצל "רעהו" והקדש אינו בבחינת "רעהו". מסוגיה זו עולה כי ההקדש מהווה אישיות משפטית נפרדת (מיכאל ויגודה, הקדש דתי כאישיות משפטית נפרדת, חוות דעת- משרד המשפטים (10.7.01), 1 (להלן: "ד"ר ויגודה") והפנייתו לתלמוד בבלי, בבא מציעא נז, ע"ב). תמך נוסף הינו מהסוגיה בתלמוד של "הדר בחצר חברו שלא מדעתו"- האם צריך להעלות לו שכר. נאמר: "הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי" (בבלי, בבא קמא, כ ע"ב-כא ע"א). על דברים אלו כותב רש"י במקום: "בהקדש - ליכא למימר שלא מדעת דדעת שכינה איכא הלכך כהדיוט מדעת דמי" (רש"י שם ד"ה 'בהקדש') (ההדגשה אינה במקור - א.פ.). 42. מדברי הפוסקים משמע כי אף הקדש במובנו הרחב, החל אף על חפצי מצווה, כאמור לעיל, יוצא מרשות הבעלים, כעין ההקדש המקורי. תימוכין לכך ניתן למצוא בדיני ריבית. דינים אלו אינם חלים על ההקדש ומותר להלוות את כספי ההקדש בריבית. מכאן עולה שההקדש מהווה אישיות משפטית נפרדת, שכן לאדם פרטי אסור להלוות בריבית (ראו ד"ר ויגודה שם, בעמ' 2). על סוגיה זו עמד כבוד השופט זילברג, בספרו בקובעו כך: "לגבי ההקדש של דיני ישראל, הענין, כנראה, ברור. הקדש אינו אישיות משפטית, הוא 'ממון גבוה', ממון של גבוה, והאלוקות בעצמה-השכינה-היא מבחינה משפטית טהורה בעלת הנכסים" (משה זילברג, "כך דרכו של תלמוד", בתוך כתבי משה זילברג בעמ' 11-10). מן המורם עולה כי אף לפי המשפט העברי, הבעלות בהקדש יוצאת מידי הבעלים. פסיקת בית משפט השלום בתובענה לפינוי - השתק פלוגתא 43. בתובענה לפינוי וסילוק יד, בבית משפט השלום (ת.א. 9400/99) , פסק השופט שמעוני בהאי לישנא: "לאור האמור לעיל, אני דוחה את כל טענות התובעים ביחס ליצירת ההקדש, תוקפו, מינוי ממונים וכד'. נראה, כי הסמכות הייחודית בעניינים אלו נתונה לביה"ד הדתי. כמו כן, ניתן לקבוע, כי פסק הדין שניתן ע"י ביה"ד לערעורים הינו סופי ותקף כלפי כל הצדדים במקרה דנן, ואין לבימ"ש זה להרהר אחר קביעותיו. " וכן נפסק כי: "בנסיבות העניין, משלא הורם נטל ההוכחה ע"י התובעים בדבר בעלותם על הנכס ולאור פסיקת ביה"ד השרעי הקובעת במפורש, כי הנכס הינו הקדש לצורכי צדקה, אותו מנהל הנתבע, אני דוחה את התביעה לפינוי ולסילוק יד הנתבע". ובהמשך דבריו: "נוכח כל האמור לעיל, ולאחר ששוכנעתי, כי התובעים לא עמדו בנטל הרובץ על כתפיהם להוכיח את בעלותם בנכס, אני דוחה את התביעה על כל מרכיביה." כאמור לעיל, התובעים בהליך בבית משפט השלום הגישו ערעור לבית המשפט המחוזי וערעורם נדחה, לאור הסכמת הצדדים להצעת בית המשפט. מכאן, כי פסק הדין נעשה חלוט. השאלה המרכזית העומדת לפתחנו, לאור פסיקה זו, היא, האם פסיקה זו מהווה השתק פלוגתא. אם נשיב בחיוב על שאלה זו, נצטרך לדון בשאלה האם השתק זה חל על כל התובעים בענייננו, אף אלו שלא היו שותפים בפועל להגשת התביעה בבית משפט השלום. הטענה המרכזית של הנתבע היא כי יש לדחות את התביעה על הסף מחמת מעשה בית דין - השתק פלוגתא. 44. תקנה 101(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת כי לבית המשפט הסמכות לדחות תובענה, בין היתר בנימוק של מעשה בית דין. בבסיסו של עיקרון 'מעשה בית דין' טמון הרציונאל של עיקרון סופיות הדיון, סיום ההתדיינות בין בעלי דין בעניין שבו היה להם יומם בבית המשפט. עקרונות נוספים העומדים בבסיסו של 'מעשה בית הדין' הם יעילות, ודאות, מניעת החלטות סותרות, הגנה מן הצדק של הנתבע והאינטרס שבית המשפט ידון בבעיות השעה, וכן האינטרס של בעל הדין שלא יוטרד שנית בשל עילה או פלוגתא בה התדיין בעבר (רע"א 7675/06 נשר מפעלי מלט ישראליים בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (, 10.4.07); רע"א 4528/06 ברנס נ' מרכוס (, 18.5.09); ע"א 5610/93 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון לציון, פ"ד נא(1) 68, 96-100 (1997); נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך האזרחי 15-12 (1996)) (להלן: "זלצמן")). 45. הלכה פסוקה היא כי לא ניתן להעניק סמכות בחקיקה שיפוטית. לפיכך, הכרעתו של בית משפט השלום לעניין הבעלות אינה אלא לצורך העניין שהובא לפניו בגדר סמכותו, ואין היא יוצרת מעשה-בית-דין (ראו: ע"א 476/88 אשתר נ' נפתלי, פ"ד מה(2) 749 (1991)). אולם, במקרה דנן פסק בית משפט השלום כי הכרעתו של בית הדין השרעי בדין יסודה. כן קבע בית המשפט כי הלכה למעשה עסקינן בהקדש לצורכי צדקה. בסוגיה זו פסק בית המשפט על מנת להכריע בשאלת הפינוי וסילוק היד. כלום הכרעה זו מהווה השתק פלוגתא למקרה שלפנינו נראה כי יש להשיב על כך בחיוב. בפסיקה מצינו דברים אלה: "דייני אם אומר, כי לפי השקפתי כל שאלה שבית-משפט השלום מכריע בה במסגרת התביעה לחזקה, להוציא הכרעה בעניין החורג מסמכותו אך הדרושה לשם הכרעה כזאת (כגון, שאלת בעלות), הכרעתו יוצרת השתק פלוגתא בין אותם מתדיינים בכל דיון נוסף ביניהם, יהיה אשר יהיה. הטעם לכך הוא, כי מה שנפסק לא בגררא במשפט א', והיה דרוש לשם הכרעה בו, מהווה מניה- וביה השתק פלוגתא בהליך אזרחי נוסף בין אותם בעלי דין, ללא קשר לנושא המחלוקת במשפט הנוסף. צא וראה לאן נגיע אם נגרוס אחרת. די יהא, למשל, לנתבע לשבת בחיבוק ידיים עד תום בירור המשפט בשאלת החזקה (כמו בענייננו), ורק אם התוצאה היא נגדו ופסק הפינוי נמסר להוצאה לפועל, הוא יפנה בתובענה לבית המשפט המחוזי, ובכך יגרום שהכול יהיה פתוח לדיון מחדש, כאילו לא היה ההליך הקודם בא לעולם: אני מתקשה לייחס למחוקק כוונה להטיל על תובע סיכון מרחיק לכת כזה (להבדיל מסיכון הנובע מהליך המצריך הכרעה בשאלה שבגררא, ראה להלן)". (ר"ע 236/84 אשתר נ' נפתלי, פ"ד לח (2) 665, 669 (1984)). הכרעת בית המשפט השלום בנוגע לקבלת פסיקת בית הדין השרעי וכפועל יוצא-סיווג הווקף, יוצרת היא, בעודה עומדת בדיני ההשתק - השתק פלוגתא. בדיקת דיני ההשתק מעלה אף היא כי ההכרעה המתבקשת בענייננו היא כי קיים השתק פלוגתא בכל הנוגע לפסיקה בעניין סיווג ההקדש. הכלל בעניין השתק הפלוגתא, סוכם בשעתו על ידי הנשיא ש' אגרנט באופן הבא: "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות". (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 584 (1968)). בהמשך נקבע כי היווצרותו של השתק הפלוגתא מותנה בקיומם של ארבעה תנאים שונים: התנאי הראשון, שהפלוגתא העולה בכל אחת מן ההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; התנאי השני, שהתקיימה התדיינות בין הצדדים באותה פלוגתא, ועל כן לבעל הדין היה יומו בבית המשפט ביחס לפלוגתא; התנאי השלישי הוא שההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא ובקביעת ממצא פוזיטיבי; התנאי הרביעי הוא, שההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה (ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642, 650 (2000) והאסמכתאות שם; זלצמן בעמ' 141). 46. דומה, כי פשיטא הוא שהפלוגתא בענייננו עומדת למצער בשלושה תנאים: המדובר באותה הפלוגתא - מעמד ההקדש; ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת וממצא פוזיטיבי בדבר סמכות בית הדין השרעי וסיווג ההקדש כהקדש לצורכי צדקה; כן ברור כי ההכרעה הייתה חיונית לצורך הכרעה בתובענה לפינוי. 47. השאלה הניצבת כעת לפנינו היא האם מתקיים התנאי השני דלעיל, קרי, האם השתק הפלוגתא חל על כל התובעים בהליך דנן, או שמא חל הוא רק על אותם שהיו צד להליך בבית משפט השלום. לשון אחר, ברי כי לחלק מן התובעים שלפניי ניתן להם יומם בבית המשפט, ברם, האם ניתן לומר כי אף לתובעים שלא היו צד לתובענה בבית משפט השלום ניתן יומם בבית המשפט ביתר פירוט נאמר, כי ביחס לתנאי השני הפסיקה התוותה את הצורך בזהות בין הצדדים, בין חליפיהם, או בין מי שיש להם "קרבה משפטית" בשתי ההתדיינויות, וכי לצד שנגדו מועלית טענת ההשתק היה יומו בבית המשפט (ע"א 1041/97 הנ"ל; ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (, 21.2.2007); ע"א 9647/05 פוליבה בע"מ נ' מדינת ישראל (, 22.7.2007) (להלן: "עניין פוליבה"). קרבה משפטית 48. הכלל בעניין זה הוא, כי פסק דין גברא פועל כמעשה בית דין לטובת או נגד מי שהיה צד להליך, או מי שעומד ביחסי "קרבה משפטית" (privity) עם אותו צד להליך. מעשה בית הדין לא יחול כלפי צד שלישי או מי שהיה זר להליך (זלצמן, בעמ' 368-367). בבסיס הרחבת תחום חלותו של מעשה בית הדין על צד שיש לו "קרבה משפטית" עומד רציונאל המניעות ממי שהיה לו יומו באמצעות אחר. הטיבה לבטא זאת זלצמן בזו הלשון: "הרעיון המנחה כאן הוא, שבנסיבות המיוחדות המצביעות על מעמדו או זיקתו של אותו זר להליך להתדיינות המקורית, יהיה זה צודק למנוע ממנו את יומו שלו, משום שבפועל היה לו יומו באמצעות מי שהיה צד ישיר באותה התדיינות ואשר עימו יש לו "'קרבה משפטית'" (זלצמן, בעמ' 369). השיקולים שבהשוואת מעמדו של צד זר להליך לאחד מבעלי הדין, לצורך החלתו של הכלל בדבר השתק פלוגתא, כוללים טעמים שבמדיניות משפטית ושיקולי צדק (זלצמן, בעמ' 378-376; מיכאל בן יאיר "הרחבת תחולתו של מעשה בית דין על מי שלא היה צד להליך קודם" ספר יצחק כהן, בעמ' 302 (1989); ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29, 32-33 (1976); ע"א 3097/02 מלמד נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, פ"ד נח(5) 511 (2004)). הסטייה מן התנאי בדבר זהות הצדדים נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט על פי נסיבותיו הפרטניות של המקרה שלפניו. שיקולי בית המשפט בבחינת שאלה זו הם, האם בהחלת השתק פלוגתא במקרים כאמור עלול להיגרם אי-צדק והאם המבקש להחיל את ההשתק עושה זאת בתום לב (רע"א 6830/00 ברנוביץ נ' תאומים (לא פורסם, 1.7.03); וכן "עניין פוליבה"). בית המשפט בוחן למעשה, בחינה מהותית אם לצד הזר היה עניין בתובענה ואם ניתנה לו הזדמנות מלאה והוגנת להתדיין באמצעות אחד מבעלי הדין שייצג את עניינו (ת.א (מחוזי - חי') 625/05 עזבון המנוחה ח'דור נ' ח'דור (, 7.10.2007)). לצד הטעמים הטובים לקבוע כי התקיים השתק פלוגתא קיימים גם טעמים כבדי משקל שלא לעשות כן, דוגמת החשש מפני הנצחת תוצאה שגויה שניתנה על ידי בית המשפט בהחלטה מסוימת, בהתדיינויות נוספות בין מי שאף לא היו צדדים להליך המקורי. על החשש לקביעת השתק פלוגתא בהיעדר זהות בין הצדדים עמד כב' השופט א' רובינשטיין בעניין פוליבה : "לדידי די בהיעדר זהות הצדדים כדי לנהוג זהירות רבה בקביעת השתק פלוגתא, ועניין "הקרבה המשפטית" אינו, כך דומני, איתן די הצורך; "קרבה משפטית" צריך לדעתי שתהא כזאת הקושרת קשר של ממש, גם אם אינה יוצרת זהות פורמלית ומלאה, בין הצד במקרה האחד ומשנהו במקרה האחר העומדים באותו עבר של המתרס כנגד בעל הדין הזהה; למשל, חליף משפחתי או חליף מסחרי. כלומר, יש צורך ב"זהות מהותית" (ההדגשה שלי - א.פ.). 49. ומהתם להכא. התובעים בבית משפט השלום היו התובעים 2-5 בענייננו. תובע 1 בהליך בבית משפט השלום אינו תובע בהליך זה, ברם, תובע 6 כאן הוא בנו. התובע כאן הוא אשר ניהל את הגנת המשפחה בבית הדין השרעי ואף הגיש את הערעור לבית הדין השרעי לערעורים. כן עולה מפסק הדין בבית משפט השלום כי התובע שימש כעד מטעם התובעים שם. שאר התובעים כאן הם בני אותה המשפחה. לאור זאת, אף אם ננקוט בגישתו של כבוד השופט רובינשטיין בעניין פוליבה, לפיה הרחבה של השתק הפלוגתא טעונה הליכה של "עקב בצד אגודל", במקרה דנן יש לדעתי לקבוע כי המדובר בחליפים משפחתיים וב"זהות מהותית", ועל כן, לשיטתי, יש להחיל הכלל של השתק הפלוגתא אף על התובעים שלא היו חלק מהתביעה בבית משפט השלום. אוסיף עוד, כי לדעתי קיימת קירבה נושאית רבה, שלא לומר זהה, בין הסוגיה שנדונה בבית משפט השלום, בין הנסיבות שבעקבותיהן נקבעו הקביעות שעל בסיסם מתבקשת קביעת ההשתק, לבין ענייננו בהליך זה. ההבדלים בין ההליכים אינם יורדים לשורשו של עניין (ראו עניין פוליבה). נראה, כי לתובעים שלא היו שותפים בהגשת התובענה בבית משפט השלום היה יומם בבית המשפט באמצעות נציגי משפחתם, שהרי עיקר תביעתם אף בהליך זה הינה מכוח היחסיים המשפחתיים מימים ימימה וזכות אבותיהם בנכס. זאת ועוד. אינני סבור כי למי מן התובעים ייגרם אי-צדק מהחלת הכלל בדבר השתק פלוגתא, או כי הנתבע העלה טענה זו בחוסר תום לב. 50. אחר כל זאת, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין התביעה של כל התובעים להידחות, אף בשל הקרבה המשפטית היוצרת השתק פלוגתא. למעלה מן הצורך, אדון אפוא אף בטענת הבעלות לגופו של עניין. טענת הבעלות 51. כאמור, התובעים טוענים לבעלות בנכס. טענתם הינה מכוח החזקת משפחתם בנכס ומנהג בעלים בו מקדמת דנא, לתקופה של כמאה חמישים שנה, ללא עוררין. טענתם לבעלותם נשענת על תעודות הלידה של אבותיהם וקרוביהם ש"נולדו בנכס", על מסמכים המעידים לטעמם כי אבותיהם התגוררו בנכס וכן על הסכמי השכירות אשר נחתמו בין הנתבע כשוכר לבין בני משפחת אל-ח'טיב. כן מפנים התובעים לתשלומי המיסים והיטלים שונים הקשורים בנכס ולפניות ודרישות מצד הרשויות בישראל בקשר לנכס אשר הופנו למשפחה, אשר לטעמם יש בהם כדי להעיד על בעלותם בנכס. כמו כן מפנים התובעים לניסיון של קרובם עארף לרשום את הזכויות בנכס על שם המשפחה, בשנת 1933. 52. אין בידי לקבל את טענת הבעלות של התובעים אף לגופו של עניין. התובעים טוענים למעשה לבעלות מכוח ירושה (ראו למשל עדותו של מאהר, פר' עמ' 29, ש' 24; עדות התובע מס' 3, מיכלס קאמל חסן מוחמד אלח'טיב, עמ' 30 ש' 12-11), ברם לא הובא כל צו ירושה להוכחת העניין. כבר נפסק כי: "ואכן, מושכל ראשון הוא, שעל הטוען, כי קרקע מסוימת רשומה בשם מורישו ועברה אליו בירושה, מוטלת החובה להוכיח את כל האלמנטים שבטיעון זה על-ידי ראיה חוקית. אפס, המערערים לא המציאו לבית המשפט קמא נסח-רישום, שיעיד על שייכות החלקה למנוח, וגם לא המציאו צו-ירושה, שיאשר, כי הם יורשיו של הבעלים הרשום" (ע"א 71/84 לאלו נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת השרון, פ"ד מ(2) 774, 777 (1986)). 53. יתר על כן. התובע הודה בחקירתו הנגדית כי כל תביעת הבעלות מבוססת על כך שהוא נולד בנכס ומתגורר בו וכן כי אבות אבותיו גרו בנכס במשך תקופה העולה על 320 שנה. ברם, אין לו כל מסמך המעיד על בעלות (שם, עמ' 13, ש' 5-14): "ש. אני קראתי גם את כתב התביעה וכן את תצהיר העדות הראשית שהגשת וכן הליכים קודמים שהתנהלו בעניין הנכס הזה, ואני לא בדיוק הבנתי על מה אתם משתיתים את טענות הבעלות שלכם. נכון הוא שאין ברשותך מסמך כלשהו שמוכיח את בעלות משפחת אלחטיב, ואני מדבר על מסמך כמו הסכם רכישה, שטר רכישה, רישום כלשהו, אתה מאשר את מה שאני אומר לך ת. אני יודע שאני גר בבית יותר מ-320 שנה. אני זוכר שאני גר שם וכל סבותיי נולדו שם וגם אני נולדתי שם, אבא שלי בנה בית מעל הבית הישן. ש. אני לא קיבלתי תשובה לשאלתי. השאלה שלי היא מאוד פשוטה, יש לך מסמך בעלות כלשהו, ראית אי פעם מסמך כלשהו שאומר שהנכס הזה הוא בבעלות משפחת אלחטיב ת. לא". אף מאהר הודה בפה מלא כי אין בידי התובעים כל מסמך המעיד על בעלותם וטענת הבעלות נסמכת אך ורק על חוזי השכירות שערכו עם הווקף, על הימצאותם בנכס מקדמת דנא ועל תשלום המיסים המוטלים עליו (שם, עמ' 28, ש' 2-9). לא זו אף זו. בתשובה לשאלה האם אבותיו החזיקו בנכס כבעלים השיב התובע כי אינו יודע (שם, עמ' 13, ש' 16-18): "ש. אם כך, אני מבין שמאחר וסבא שלך וסבא רבא וכל מי שקדם למשפחת אלחטיב החזיקו בנכס הזה, אז אתה מניח שהם החזיקו את זה כבעלים ת. אני לא יודע כלום, סבותיי נולדו שם, ואני חייתי שם, אני בן 80 ואני גר שם". גם עד התביעה מספר 4, עזאם אחמד עלי אמין אל ח'טיב (להלן: "עזאם") העיד כי אינו יודע על סמך מה אבות אבותיו החזיקו בנכס (שם, עמ' 35, ש' 10-11). זאת ועוד. התובע השיב כי אינו יודע מיהו הראשון במשפחתו לאורך הדורות שטען לזכות בעלות בנכס וכן אין הוא יודע מהי שרשרת הירושה (שם עמ' 17, ש' 28- 32). לתובע גם לא היה כל הסבר כיצד עבר הנכס מהקדש של ג'והר אל-קונודבאי (המקדיש של הנכס כאמור בסעיף 2 לחוות הדעת של פרופ' ליש) למשפחת אל ח'טיב (שם, עמ' 19, ש' 3-5). לעומתם, עד התביעה מס' 6, ג'אודת פואד אברהים מוחי אדין אל ח'טיב, (להלן: "ג'אודת") הודה כי אין הוא בקיא בכל עניין הוכחת הבעלות, כיוון שהוא ואחיו שהו בערב הסעודית (שם, עמ' 37, ש' 17-18). 54. כאמור לעיל, קיימת אי בהירות ביחס לטענתם של התובעים לזכויות בנכס. מחד טוענים הם לבעלות ומאידך טענתם היא כי הנכס מהווה "ווקף משפחתי". אי בהירות זו עלתה אף בחקירות התובעים. התובע העיד כי בתחילה סבר שהוא הבעלים של הנכס ולבסוף בשנות השמונים הסתבר לו כי למעשה הנכס מוקדש והוא נמנה על המשפחה שמנהלת אותו (שם עמ' 16, ש' 20-22), אולם אין הוא זוכר מה הוביל לשינוי (שם עמ' 17, ש' 11-12). בהקשר זה ראוי לציין, כי התובע טען בחקירתו כי קיים שטר הקדש פרטי למשפחת אל ח'טיב. ברם, התובעים לא טענו זאת בכתב התביעה ואף לא צירפו שטר שכזה (שם, עמ' 13, ש' 26-29; עמ' 14, ש' 4-6). בנוסף, בעניין זה העיד עד תביעה מס' 7, נג'יב פואד אבראהים מוחי אדין אל ח'טיב, כי לא ראה מעולם שטר הקדש המקדיש את הנכס לבני המשפחה (שם, עמ' 38, ש' 24-25). 55. אף מאהר תרם לאי הבהירות, שכן נראה כי הוא חי מפי השמועה ביחס לעמדתו בשאלת מעמדו של הנכס. כאשר נשאל האם הנכס בבעלות המשפחה או שהוא הקדש, השיב: "אני מבין שאבא שלי אמר לי והסביר לי שזה ווקף דורי (ווקף משפחתי - א.פ.), שזה עבר דרך ירושה..." (שם, עמ' 28, ש' 23). לעומתם ג'אודת העיד כי על פי הסברי הוריו הם הבעלים בנכס ולא מדובר בווקף (שם, עמ' 37, ש' 14-15). כן סבר עזאם, כי עסקינן בשאלת בעלות ולא בשאלת הקדש, על סמך העובדה כי לא התנגדו להחזקתו ולהחזקת משפחתו (שם, עמ' 32, ש' 23-25). הילכך, לא ניתן לסמוך על טענות התובעים בנושא זה. 56. התובעים הסתמכו בתביעתם אף על העובדה כי אחד מבני המשפחה בשם עארף ניסה לרשום את הנכס בשנת 1933 במרשם המקרקעין. בחקירתו הנגדית הודה התובע כי אינו יודע כלל שאותו בן משפחה פנה לרשם המקרקעין, וכן השיב כי הוא אינו אחד מיורשיו (שם, עמ' 22, ש' 20-23). אף עזאם השיב בשלילה לשאלה האם הוא היורש של עארף (שם, עמ' 35, ש' 29-30). אם כך, לא ברור אם קיים קשר כלשהו בין עארף לתובעים, ולא ניתן לסמוך על טענה זו, ככל שיש בה משקל. ועוד. כאמור בתצהיר התובע (ס' 32-33), עקב פניה של אנשי המועצה האיסלמית העליונה לעכב את הבקשה לרישום הזכויות בנכס על שם משפחת אל ח'טיב כיוון שהמדובר בנכס ווקף לא בוצע הרישום בסופו של יום. דומה, כי גם עובדה זו מצביעה לכאורה על אי הוכחת זכויות הבעלות של המשפחה על הנכס. ממסמכים אלו עולה תמונה הפוכה ולפיה הרשויות חפצו בפינוי אבותיהם של התובעים. אמנם, עובדה היא שהנכס לא נרשם גם לא על שם הנתבע, ברם, איני סבור כי יש בכך להועיל לתובעים, שכן לא הובהר לנו מה היו הנסיבות והאם המועצה האיסלמית העליונה ביקשה כלל לרשום את הנכס על שמה. 57. חיזוק נוסף לדחיית התביעה ניתן למצוא במספר מכתבים שכתב התובע. ממכתב ששלח התובע ליו"ר המועצה המוסלמית מיום 4.4.74 עולה, כי התובע מודה שהנכס אינו בבעלות המשפחה. "מבנה בית הספר שבו גרים משפחת אלכטיב (אולי צ"ל אל-ח'טיב) הוא בבעלות לשכת הווקף המוסלמית, ואינו בבעלות משפחת אלכטיב" (ראו מוצג 14, צורף לתצהירו של מנהל הווקף. ההדגשה אינה במקור - א.פ.). במכתב נוסף מיום 5.4.74 כותב התובע לראש עיריית ירושלים דאז בזו הלשון: "...אני מבחינתי, העברתי את המכתב לכבוד יושב ראש מועצת לשכת הוקף העליונה בירושלים, בהיותו המפקח על כל נכסי לשכת הוקף האיסלאמית, ובין יתר הנכסים-בית הספר אלגוהרייה" (ראו מוצג 13, צורף לתצהירו של מר מנהל הווקף, מטעם הנתבע). כשעומת התובע בחקירתו עם אי אלו מהמכתבים, לא היה לו כל הסבר סביר לכתוב בהם. בתשובה לשאלה מדוע כתב במכתבו לראש עירית ירושלים כי הוא מחזיק בנכס ולא ציין כי הוא הבעלים, ענה: "זה מה שאלוקים הישרה עלי לכתוב, וזה מה שכתבתי בזמנו" (שם, עמ' 20, ש' 25). אולי מן הראוי לשאול, כי אם אז כך הנחה אותו אלוהים, מה גרם כעת לשינוי בטענותיו של התובע! בעניין זה אציין, כי לא מצאתי לנכון לקבל את הסבריו המעורפלים של ב"כ התובעים בסיכומיו ביחס למכתבים אלו (ראו סעיף 94ב' לסיכומיו). 58. הסתמכות התובעים על קבלות ותשלומים שונים הקשורים לנכס לוקה בחסר ואין הם יכולים להישען עליהם. כך, למשל, לשאלה מדוע בחלק הארי של הקבלות לא צוינה כתובת הנכס השיב התובע כי לא היה צורך בכך בשל העובדה כי היה ידוע שהנכס שייך למשפחת אל ח'טיב (פר' עמ' 26, ש' 16-18). 59. התובעים ביקשו עוד לסמוך טענתם כי המשפחה התגוררה בנכס שנים הרבה וקיים תיעוד לכך של "המסמכים הרשמיים משנת 1910". לשם הוכחת הטענה צירף התובע לתצהירו שני מסמכים של התכתבות בין-משרדית של מדור החשב של משרד הווקף העות'מאני ומחלקת החשבונות של משרד הווקף משנת שאוואל 1328 היג'רית (נספחים כא, כב לתצהיר, נספחים כא2, כב2 הם התרגום הלא מושלם לעברית). התובע מבקש לסמוך על הכתוב במסמך הראשון כי "...הכאנקאה אלגווהריה ומזמן היא בית מגורים למשפחת שיח נור". במסמך השני נאמר "...מותנה לטובת בית הספר והיום מתגוררת בה משפחת שיח נור". עיינתי בשני המסמכים, אך אין בהם ממש לצורך הוכחת בעלות התובעים. כך במסמך הראשון מתנה משרד הווקף את מסירת ההקדשות מהיבול של אדמת הכפר תקוע שהוקדשו לבית הספר למשרד החינוך, בפינוי משפחת שיח נור מהנכס והפעלת בית הספר מחדש (נספח כא2 - הסיפא בפיסקה השלישית). כך עולה גם מהמסמך השני (נספח כב2), שבו נאמר "יש חובה לפנות ובדחיפות בית הספר אלגווהריה למען תיקונה ושיפוצה והחיאתה...". הנה איפוא, מהמסמכים שהוגשו על ידי התובעים עולה תמונה הפוכה מזו שביקש התובע להביא לפנינו. הרשויות חפצו בפינוי אבותיהם של התובעים והורו כי כל עוד לא פונתה המשפחה לא יועברו תשלומים מההקדשים בכפרים למשרד החינוך להפעלת בית הספר. משמע לכל, כי נקודת המוצא של כותבי המסמכים הנ"ל היתה כי למשפחת התובעים אין כל חלק ונחלה בבנין, זאת בניגוד למסקנה שביקשו התובעים ללמוד מהם. 60. בשולי הדברים אציין, כי התובע השיב חזור ושנה על שאלות ב"כ הנתבע כי 'אינו זוכר' או 'אינו יודע', עד כי נדמה כי נקט הוא בלשון חכמים אשר גרסו "למד לשונך לומר איני יודע שמא תתבדה ותאחז" (מסכתות קטנות, מסכת דרך ארץ, פרק ב', הלכה א', וכן תלמוד בבלי, ברכות ד, ע"א). 61. אף קיומם של שלושת חוזי השכירות, אין בהם כדי להוכיח את בעלות התובעים. ראשית, אף בחלקם נכתב כי עסקינן בהקדש המשפחה ולא בבעלותה. שנית, מקובלת עליי עדותו של מנהל הווקף לפיה חוזי השכירות שנחתמו בין הנתבע לתובעים מקורם בטעות. וכך נשאל והעיד בחקירתו הנגדית (פר', עמ' 60, ש' 26): "ש. לא הבנתי מתצהירך מה אתה אומר על ההסכמים שנחתמו בין משרד הווקף לבין פעם עם מר ג'מיל אלחטיב, ופעם עם אמין אלחטיב, לפיהם משרד הווקף שוכר מהאנשים האלה את החלק שבו נמצאים המשרדים שלו היום. ת. היו הסכמים כאלה, אבל הם נערכו בטעות. כשנכנסתי לעבודה כעוזר למנהל הווקף בירושלים, ב-1.11.93 משפחת אלחטיב ביקשו לחדש את ההסכמים הללו, והם ביקשו דמי שכירות גבוהים, ואז למדתי את כל ההיסטוריה של הנושא הזה, הוצאו כל המסמכים שמוכיחים שהווקף הוא ווקף צחיח ואז נדחתה בקשתם לחידוש הסכמי השכירות, ואז הם פנו לבית משפט השלום והנהלת הווקף פנו לבית הדין השרעי, כדי להוכיח שהמדובר בווקף, והמשפט ארך יותר משנה וחצי, הופיעו שם עדים והם הציגו את כל המסמכים שהיו בידם, והנהלת הווקף העמידה את כל המומחים והמסמכים, ובית הדין השרעי קיבל החלטה לבטל את המינוי של ג'מיל אלחטיב ובאדר דין אלחטיב וד"ר אמין אלחטיב כמוטאוולים, כפי שהם טענו בתחילה, שהמדובר בהקדש משפחתי עם צאצאים, כיוון שבית הדין השרעי הוא בעל הסמכות, בנוגע לתיקים של ווקף. בין אם זה ווקף משפחתי או ווקף צחיח. ובית הדין השרעי הוציא פסק-דין שזה ווקף צחיח. אחר כך הם פנו בערעור לבית הדין השרעי לערעורים, וגם בית הדין לערעורים נתן פסק-דין שהווקף הוא צחיח, ובית הדין השרעי הישראלי אישרר את פסק-הדין הזה. כמובן שפסק-הדין הזה לא מצא חן בעיניהם ...". ובהמשך עדותו (שם, עמ' 61, ש' 19-30): "ש. אז בעצם הבעיה לגבי ההסכם הזה, שהם לא ביקשו להאריך אותו לתקופה נוספת, אלא שהווקף סירב לשלם דמי שכירות משנת 1994. ת. אני סירבתי לשלם להם דמי שכירות משנת 1994, כיוון שהגעתי למסקנה שהמדובר בווקף צחיח. ש. מפנה אותך לנספח ג' לתצהיר מטעם התובעים, שזה הסכם שכירות מיום 1.4.1982 שנחתם כווקף אלחטיב אדורי (משפחתי) לבין הנהלת הווקף על ידי מר חסן טהבוב שהוא מנהל הווקף, לפיו הנהלת הווקף שכרה חלק אחר בנכס לתקופה עד 1987. זה נתבקשת להאריך ת. לא ביקשו ממני, אבל יש מכתב שמצורף לתצהיר שהם היו מקבלים 500 דינר ולא 350 דינר. אני לא מכחיש שהיו הסכמים, אבל ההסכמים האלה היו בטעות. אתה אומר שזה היה ווקף משפחתי, אבל המסמכים מראים שזה לא היה משפחתי, ומשפחת אלחטיב לא הוכיחו שזה ווקף משפחתי". ועוד נשאל מנהל הווקף והשיב (שם, עמ' 62, ש' 2-21): "ש. איך במשך שנים שילמתם דמי שכירות של אלפי דינרים למשפחת אלחטיב כווקף אדורי ת. התברר שזאת הייתה טעות, כל אדם טועה, וכל אחראי טועה. ש. אז כל מנהלי הווקף, כל מזכירי הווקף, כל החשבים של הווקף טעו ת. נכון, כולם טעו. ש. כמה שנים ת. זה התברר בבית המשפט שזו הייתה טעות, זה התברר מתוך ההסכמים. מ-1.4.74 הצהיר ד"ר אמין אלחטיב שזהו ווקף איסלאמי צחיח, זה לא שייך למשפחת אלחטיב. ד"ר אמין אישר את זה בחתימתו האישית. אני מציג לבית המשפט את המסמך עליו חתום ד"ר אמין אלחטיב (נ/1). ש. אז בעצם בית הדין השרעי אשר מינה את הן ג'מיל אלחטיב ואח"כ את באדר אלדין אלחטיב ואת ד"ר אמין אלחטיב כמוטאוולים על ווקף אדורי של משפחת אלחטיב ובכללותו המבנה נשוא התביעה, גם טעה ת. בית הדין השרעי טעה בהחלטה הזו ותיקן את טעותו אחרי שהוצגו לפניו מסמכים שזהו ווקף צחיח. ש. ועו"ד ענאנני של הווקף באותה עת גם טעה כשערך את ההסכמים האלה ת. כשמופיעים מסמכים הדוחים את כל הטענות של כל צד שהוא ומופיעים טענות נכונות, אז מקבלים את הטענות הנכונות שמופיעות. כל אדם יכול לטעות, במיוחד שאלה מסמכים היסטוריים. מצער שלא בדקו את המסמכים הללו. והמסמכים הללו הופיעו בבית הדין ולא הוצגו מסמכים של משפחת אלחטיב שסותרים את הטענה שהמדובר בווקף צחיח". 62. גם חקירתו הנגדית של המומחה מטעם הנתבע, פרופ' ליש, לא הצליחה לערער את מסקנתו בחוות דעתו ולהוכיח כי התובעים הם בעלי הנכס. בחוות דעתו מונה המומחה ארבעה נימוקים למסקנתו כי קיימות ראיות לקיומו של הקדש של הנכס. הראשון, מהעולה מהכתוב במסמך חוג'ת ווקף (נספח כ"ג לתצהיר התובע); השני, כיתוב חקוק על המשקוף של שער הכניסה בסמטה המובילה לאל חרם אל-שריף (הר הבית) החושף פרטים על זהותו של המקדיש, ג'והר קונוקבאי, ועל נסיבות הקמתה של אל מדרסה אל ג'והריה, כאשר הבנייה של הנכס נשלמה בראשון לרג'ב 844 להיג'רה (26.11.1440), כשנה לאחר ייסוד הווקף; השלישי, שמו של המקדיש מופיע במקורות היסטוריים שונים. המקדיש בנה מדרסה גם בקהיר; והרביעי ביטול מינויים של שני המותוולים שנזכרו לעיל על ידי בית הדין השרעי, בין השאר בהסתמך על רשומות של בית הדין מסוף המאה ה- 16. בעדותו הוסיף המומחה, כי ישנה עדות היסטורית מהכיתוב מהתקופה הממלוכית, שניתן ללמוד ממנה כי המדובר בווקף צחיח (פר' עמ' 49, ש' 8-9). בנוסף, לשיטתו, כך אף עולה מהמחקר בתחום (שם, עמ' 49, ש' 19-24). מטעם התובעים לא הוגשה כל חוות דעת בנושא, ואני סומך ידיי על האמור בחוות הדעת ובעדותו של המומחה. 63. לסיכום פרק זה נאמר, כי מעיון מעמיק במסמכים שהוגשו על ידי הצדדים, שמיעת העדויות ומסיכום כל טענותיהם עולות העובדות הבאות: בית הספר אל-מדרסה אל-ג'והריה הוקם במקום בתקופת השלטון הממלוכי בארץ ישראל בשנת 844 להיג'רה (נובמבר 1440) על פי הקדשתו של ג'והר אל-קונוקבאי שנה קודם לכן (שנת 843 להיג'רה, 1439 לפי הלוח הגרגוריאני). בבית הספר למדו והצוות קיבל שכרו גם מהקדשים של יבולי קרקע מכפרים שונים. בשלב כלשהו שאינו ידוע הפסיק הנכס לשמש בייעודו המקורי, ובני משפחת התובעים התגוררו בו. אין חולק כי התובע ומשפחתו, מספר דורות לאחור, נולדו והתגוררו בנכס תקופה של עשרות שנים לפחות. המשפחה נהגה בנכס מנהג בעלים, השכירו חדרים ונהנו מההכנסה כאשר אין מוחה בידם. ניסיון בן משפחה - עארף - בראשית המאה הקודמת, בתקופה העות'מאנית, לרשום הנכס על שמם אצל רשם המקרקעין נכשל לאור הודעה שהגישה המועצה האיסלמית העליונה כי הנכס הינו "ווקף". באמצע שנות השמונים של המאה העשרים מונו בדר-אדין והתובע כמנהלי ההקדש על ידי בית הדין השרעי על יסוד המצג שהוצג על ידם כי המדובר בווקף משפחתי. העניינים מבחינת התובעים התנהלו כבשנים עברו, כל זאת עד אשר הגיע מנהל הווקף הנוכחי, אשר בשנת 1993, לאחר שהתמנה כעוזר למנהל הווקף הקודם, חקר את הנושא בעקבות רצונם של המותוולים - בדר-אדין והתובע - להעלות את שכר הדירה ששילם הווקף במסגרת חוזה השכירות. או אז החלה מסכת ההתדיינויות בין הצדדים שהובילה לתביעות בבית משפט השלום וכן לבקשת הנתבע לבית הדין השרעי לבטל את מינויים של שני מנהלי ההקדש, שנענתה על ידי בית הדין וכן הקביעה כי המדובר בהקדש לצרכי ציבור, גם על יסוד מסמכים מסוף המאה ה-16. אחר כל זאת הוגשה תובענה זו של המשפחה. כאמור, תובענה זו לא הוכחה ודינה להידחות. סעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני 64. כאמור, התובעים טענו לבעלות אף מכוח "התיישנות מנחילה". בטענתם זו התבססו התובעים על האמור בסעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני הקובע כך: "אדמת מירי, או מוקופה, שעיבד והחזיק בה אדם במשך עשר שנים באין מפריע, תיחשב זכות ההחזקה שלו כמוכחת, בין אם היה ובין אם לא היה בידו מסמך בר תוקף ואין רואים אדמה זו כנטושה, אלא נותנים לו בחינם שטר טאבו חדש...". (התרגום הוא מספרו של בן-שמש. ראה הערה על כך בספרם של אלבק-פליישר בעמ' 56 ה"ש 38). התקופה האמורה בסעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני, השתנתה בהתאם להוראות סעיף 22 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, המורה כי: "בסעיפים 20 ו-78 לחוק-הקרקעות העותומני תבוא במקום התקופה הקבועה בהם תקופת חמש-עשרה שנה, ולגבי מקרקעין שנרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות הקנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) - תקופת עשרים-וחמש שנים; ואולם לגבי אדם שהחל בהחזקת מקרקעין לאחר יום כ"ד באדר א' התש"ג (1 במרס 1943), לא יבואו במנין חישוב התקופה חמש שנים המתחילות מיום תחילת חוק זה; ובמקום הטעמים החוקיים לעיכוב תקופת ההתיישנות האמורים בסעיף 20 לחוק האמור, יחולו הוראות חוק זה לחישוב תקופת ההתיישנות". 65. לא מכבר נזדמן לי לומר על עניין זה כלהלן (ע"א 2226/08 (מחוזי - י-ם) עזבון המנוח דרויש ע"י יורשיו נ' הממונה על המרשם ירושלים (, 18.5.09): "מסירת החזקה לצורך העיבוד נועדה לכך שהמחזיק-המעבד ישלם מס (מעשר) למדינה על היבול. פרט זה מסביר מדוע זכויות על קרקע מסוג מירי נרכשות מכוח החזקה ועיבוד חקלאי בפועל, שכן רק מן העיבוד בפועל תהיה למדינה הכנסה, ואילו מהחזקה בלבד לא נוצרת הכנסה למדינה (דוכן ,בעמ' 429). דרישת העיבוד והחזקה שנקבעה בסעיף 78 לעיל מחייבת עיבוד חקלאי של ממש. החזקה בלבד במקרקעין, ללא עיבוד, אין בה די כדי להקנות זכות על פי סעיף 78 (ע"א 276/60 בשיר נ' מדינת ישראל, פ"ד ט"ו 2145 (1961); בג"ץ 277/84 אע'רייב נ' ועדת העררים לפי צו בדבר רכוש ממשלתי, אזור יהודה ושומרון, פ"ד מ(2) 57 (1986)). גם החזקה אחרת של מקרקעין לא הוכרה כמזכה לקבלת זכויות ומתן שטר טאבו (ע"א 238/63 חיסוי נ' מדינת ישראל , פ"ד יח(2) 41, 43 (1964); ע"א 149/81 סלאח נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 374 (1984); ע"א 56/82 מדינת ישראל נ' עזבון רחאל, פ"ד מ(4) 29, 36-35 (1986). "עיבוד" משמעו עיבוד סדיר וקבוע בהתחשב בסוג הקרקע והגידולים שניתן לגדל בה (ע"א 56/82 הנ"ל; ע"א 458/84 עזבון מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2) 381 (1987). אשר להיקף העיבוד הנדרש. ככלל, נדרש עיבוד בהיקף שלא יפחת מ-50% משטח החלקה, ועיבוד בצורת טלאים פה ושם אינו מועיל, אם כי כאשר המדובר בקרקע שהינה סלעית בחלקות שונות ובתוכן חלקים הניתנים לעיבוד ומעובדים, יש לבדוק את מידת היחס בין החלקים הניתנים לעיבוד ובין החלקים שאינם ניתנים לעיבוד. ככל ששטחם של החלקים הניתנים לעיבוד גדול יותר והם שטחים רצופים הניתנים לעיבוד, תגבר הנטייה להפריד את השטח המעובד למטרות סעיף 78 ולרשמו כחלקה נפרדת שלגביה תקום זכותו של מבקש הרישום (אלבק-פליישר , בעמ' 210, ה"ש 217 והאסמכתאות שם)". מן הנאמר יש להסיק, כי התובעים לא עמדו בנטל הנדרש לצורך הקניית בעלות מכוח סעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני, שכן המקרקעין נשוא הליך זה אינם בגדר קרקע חקלאית. הנכס נבנה בשנת 1440 ומשמש לצורך מגורים של חלק מהתובעים. כן ניכר, כי בנכס זה לא מתקיימת תכליתו של סעיף 78 הנ"ל, שכן הורתו ולידתו של סעיף זה הינה לצורך גביית מס על היבול (ראה על כך גם אצל אלבק-פליישר בעמ' 82 ואילך, כי בקרקע מירי מוקופה חלים כל דיני קרקע מירי לפי חוק הקרקעות העות'מאני). 66. לא למותר לציין, כי במסמך שהפנה עארף למנהל לשכת הטאבו ביום 16.8.1933, בו ביקש לרשום את הבית על שמו ועל שם אחיו (נספח יד1 לתצהיר התובע), נכתב כי אין המדובר בהקדש, וטען כי המדובר בקרקע שהיא בבעלות המשפחה והיא "מולק" (ש' 5 שם). ואם כך יש לתמוה, הכיצד נטען כעת לרכישת בעלות על קרקע מירי או מוקופה, כלשון ס' 78 לחוק הקרקעות העותמאני! 67. לאור האמור, אין לקבל את טענת התובעים אף בעניין בעלותם מכוח "התיישנות מנחילה". סיכום 68. המורם מן האמור לעיל הוא כי דין התביעה על כל ראשיה להידחות. 69. התובעים ישאו בהוצאות ובשכר טרחת עו"ד הנתבע בסך כולל של 40,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. הצהרת בעלותבעלות