קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא השתק פלוגתא ללא זהות מוחלטת בין הצדדים: החלטה זו עניינה בשתי סוגיות המצויות במחלוקת בין הצדדים: האחת, סוגיית השלכות הריונה של המנוחה על חישוב הפיצויים; והשניה, סוגיית השתק עילה או השתק פלוגתא. רקע ביום 8.9.92 הגיע איתן מור (להלן: "מור") לתחנה לבריאות הנפש בקרית היובל בירושלים, כשהוא נושא עמו תת-מקלע מסוג "עוזי" ואקדח מסוג "ברטה", שקיבל ממקום עבודתו בחברת אבטחה, נכנס למרפאה והחל יורה לכל עבר. לאחר מכן עלה מור לגג של מבנה סמוך והתבצר שם ובסופו של דבר נורה ונהרג על ידי כוחות הביטחון. כתוצאה מהירי של מור במרפאה נהרגו ארבע עובדות של התחנה, ונפצעו שתי נשים נוספות שהיו במקום (להלן: "האירוע" או "הרצח"). אחת מהנרצחות היתה המנוחה ויויאן פרקל ז"ל שעיזבונה הוא התובע 1 (להלן: "המנוחה"). התובע 2 הוא בעלה של המנוחה, והתובעים 3-4 הם ילדיהם המשותפים. ביום 22.8.99 הגישו התובעים תביעת נזיקין נגד הנתבעים, בה עתרו לפיצויים בגין נזקים שנגרמו להם עקב האירוע. התביעה הוגשה נגד מדינת ישראל (הנתבעת 1), נגד חברת האבטחה שהעסיקה את מור (הנתבעת 2) ונגד מנהליה (הנתבעים 3-5). הנתבעים התגוננו בטענות שונות ואף שלחו הודעות לצדדים שלישיים, כמפורט בכותרת. במסגרת דיון בתחשיבי נזק לצורך מתן הצעת פשרה, התעוררו שתי סוגיות עקרוניות שהיו במחלוקת בין הצדדים, כפי שיפורט להלן, ואשר הקשו על המשך ניהולה של התובענה והכשילו ניסיונות של הצדדים להגיע לפשרה מחוץ לכותלי בית המשפט. בדיון שהתקיים ביום 26.4.09 הגיעו ב"כ הצדדים להסדר דיוני, שלפיו יסכמו טענותיהם בכתב בשתי הסוגיות שבמחלוקת והן תוכרענה כבר בשלב זה, בטרם מתן פסק דין סופי בתובענה. הסוגיות שבמחלוקת א. השלכות הריונה של המנוחה על חישוב הפיצויים הסוגיה הראשונה שמחלוקת בין הצדדים, הינה השאלה מהן ההשלכות שיש להריונה של המנוחה על חישוב הפיצויים, אם בכלל. על פי הודעת ב"כ התובעים מיום 30.4.09 והמסמך הרפואי שצורף אליה, ביום האירוע היתה המנוחה בשבוע ה-21 להריונה. דומה כי יתר הצדדים לא חולקים על עובדה זו. ב"כ הנתבעת 1, עו"ד מוריה צ'רקה, טענה, בהסתמך על חוות דעת אקטואר מטעמה, בין היתר, כי בשל הריונה של המנוחה יש להביא בחשבון, במסגרת חישוב הפיצויים, ידה נוספת של הילדה אותה נשאה המנוחה ברחמה (להלן: "העובר"). בסיכומיו, ביקש ב"כ התובעים לדחות טענה זו וטענות נוספות שנטענו והרחיב טיעוניו בנושא זה. ואולם, ב"כ הנתבעת 1 הבהירה בסיכומיה, כי נוכח ההודעה בדבר שבוע הריונה של המנוחה, חוזרת בה הנתבעת 1 מהטענה בדבר ניכוי ידת העובר במסגרת חישוב הפיצויים. במצב דברים זה, אין עוד צורך להכריע בסוגיה זו. כן אין מקום לדון בשלב זה בטענות נוספות שהועלו על ידי ב"כ התובעים בסיכומיו. ב. השתק עילה והשתק פלוגתא הסוגיה השנייה שבמחלוקת עניינה בשאלת קיומו של השתק עילה או השתק פלוגתא בין הצדדים. במה דברים אמורים? בבית משפט השלום בירושלים נדונה תביעה שהוגשה על ידי עיזבונה ויורשיה של נרצחת אחרת באירוע - המנוחה וונדי וויקר ז"ל - שעיזבונה הוא צד שלישי מס' 2 כאן, ועל ידי המוסד לביטוח לאומי במסגרת תביעת שיבוב (ת.א. 8636/99). הנתבעים שם הם הנתבעים כאן. הצדדים השלישיים 4 ו-5 כאן (להלן: "חברות הביטוח") היו גם צדדים שלישיים שם. התביעה נדונה והוכרעה על ידי, בשבתי בבית משפט השלום, בפסק דין מיום 19.10.06 (להלן: "פסק הדין"). פסק הדין כלל דיון בחמש סוגיות: אחריות המדינה, אחריות הנתבעים 2-5, חלוקת האחריות, הנזק והודעות לצדדים שלישיים. בפסק הדין נקבעה אחריותם בנזיקין של המדינה ושל הנתבעים 2-5 (למעט הנתבע 3. יצוין כי בעקבות דחיית התביעה שם נגדו ביקש ב"כ התובעים כאן למוחקו כנתבע וכך נעשה). כן נקבעה דרך חלוקת האחריות בין הצדדים ושיעור הנזק. כמו כן, נדונו ונדחו ההודעות לצדדים שלישיים. על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים (ע"א 9654/06). הערעור על פסק הדין התקבל בחלקו (בעניין החלת עיקרון ה"יחד ולחוד"), ואולם הקביעות בדבר אחריות המדינה והנתבעים 2-5 (למעט הנתבע 3) ובדבר חלוקת האחריות - נותרו על כנן (להלן: "פסק הדין בערעור"). התביעה בבית משפט השלום ופסק הדין בערעור יקראו ביחד להלן: "ההליך הראשון". בקדם המשפט שהתקיים לפניי ביום 26.4.09 טען ב"כ הנתבעים 2-5, עו"ד אריה תוסייה-כהן, כי אין הוא מסכים לקביעת אחריותם של הנתבעים 2-5 ולאופן חלוקת האחריות על פי הקביעות בהליך הראשון, ומבקש הוא להעיד עדים נוספים. ב"כ הצדדים האחרים טענו לתחולתו של השתק עילה ו/או השתק פלוגתא. לפיכך הוריתי לצדדים להגיש סיכומים בסוגיה זו. הסיכומים הוגשו ובשלה העת להכרעה. עיקר טענות הנתבעים 2-5 לטענת ב"כ הנתבעים 2-5 אין להחיל את דוקטרינת השתק עילה, כיוון שהתובעים כאן לא היו צד בהליך הראשון "ועילת התביעה בתיק זה חדשה ובגין אדם אחר". עוד טען, כי בית המשפט השלום לא בחן לעומק את חלקם של הצדדים השלישיים 2 ו-3 כאן - עיזבון המנוחה וונדי לאה וויקר ז"ל וד"ר אדוארד דנילוביץ. לדידו, יש סיכוי גבוה שלאחר דיון בשאלה זו תיקבע חלוקת נזק שונה מההליך הראשון עד כי על הנתבעים אין להטיל כל אחריות לאירוע. נטען, כי הטענה בדבר אחריותם של צדדים אלו נטענה עוד בכתב ההגנה מטעם הנתבעים 2-5 ולפיכך לא חל השתק פלוגתא. ב"כ הנתבעים 2-5 הסתמך עוד על האמור בספרה של המלומדת נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי בעמ' 185 (להלן: "זלצמן"), בטוענו, כי במקרה דנן יש מקום לסטות מהכלל בנסיבות בהן הפעלתו אינה צודקת. בענייננו, נטען כי הנסיבה המיוחדת היא סכום התביעה הנמוך שעמד לדיון בבית משפט שלום, לאור הטלת אחריות בשיעור של 10% בלבד על הנתבעים 2-5 ביחד ולחוד. עיקר טענות התובעים ב"כ התובעים, עו"ד אסף פוזנר, מבקש לדחות את טענות הנתבעים 2-5 בסיכומיהם. לטענתו, שאלת אחריותם של הצדדים השלישיים 2-3 כבר נדונה בפסק הדין במסגרת הדיון בשאלת אחריות המדינה כאחריות שילוחית להם, ומכל מקום אין בכך כדי להשפיע על אחריות הנתבעים כלפי התובעים, שהיא אחריות ביחד ולחוד. עוד נטען, כי הנתבעים 2-5 לא הגישו הודעה לצד שלישי, שהיא דרך המלך, וגם אם היו עושים כן ניתן היה לדון בה במנותק מתביעת התובעים ואף אם היה ניתן פסק דין לטובת התובעים (ראו תקנה 218 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). אשר לציטוט מספרה של זלצמן נטען, כי המדובר בחריג המתייחס למקרים שאינם דומים למקרה הנדון, כגון במקרה בו היתה נטענת טענת רשלנות תורמת נגד המנוחה כאן. עוד נטען, כי הציטוט מספרה של זלצמן אינו מופיע כהלכה אלא הוא בבחינת "שאלה לדיון"; כי אינו עוסק במקרה כגון ההליך הראשון שבו סכום התביעה היה בסדר גודל גבוה אלא במקרה בו ההליך הראשון עסק בסכום "מזערי", וכי הוא עוסק בשאלת החלת עיקרון השתק פלוגתא מקום בו ההליך הראשון הוכרע במסגרת שבה סדרי הדין והראיות הם שונים בתכלית מההליך השני, כגון בתביעות קטנות. ב"כ התובעים הוסיף וטען, כי יש מקום להחלת עיקרון השתק פלוגתא גם אם התובעים לא היו צד להליך הראשון ודי בכך שהמושתק היה צד להליך הראשון וניתנה לו הזדמנות לטעון את טענותיו, וזאת לאור מגמת ההרחבה של הכלל בשנים האחרונות, הנובעת מהעומס המוטל על בתי המשפט ומהצורך למנוע הכרעות סותרות. עוד טען, כי המוסד לביטוח לאומי התדיין עם הנתבעים 2-5 בהליך הראשון ולכן זכאי להסתמך על עיקרון השתק פלוגתא ומכאן שמדובר בחליפים או בבעלי קשר קרוב להתדיינות היכולים ליהנות מפירות ההליך הראשון. עוד טען ב"כ התובעים כי ההשתק חל גם כלפי טענות שלא נטענו בהליך הראשון על ידי הנתבעים 2-5, אך ניתן היה להעלותן. כן טען כי במקרה דנן יש לפסוק על פי "העיקרון שלא תהיינה שתי הכרעות שונות בסיפור אחד". עיקר טענות חברות הביטוח ב"כ הצדדים חברות הביטוח, עו"ד אתי בן ניסים ועו"ד אלעד לירז, הצטרפו לטענות התובעים בסיכומיהם. עוד הוסיפו, כי חברות הביטוח היו צד להתדיינות בהליך הראשון, הטענות לגביהם נדונו והוכרעו ולא הוגש ערעור בעניינם. עוד נטען, כי הנתבעים 2-5 לא התייחסו כלל בסיכומיהם לשאלת החלת עיקרון השתק עילה או השתק פלוגתא לגבי חברות הביטוח. לפיכך, כך הטענה, יש להחיל את עיקרון השתק העילה או השתק הפלוגתא לגביהם, ומכאן שיש לדחות את ההודעות כלפיהם ולחייב את הנתבעים 2-5 בהוצאותיהם. לעניין ההוצאות נטען כי טענת ההשתק נטענה מיד עם מתן פסק הדין בהליך הראשון וחרף זאת סירבו הנתבעים 2-5 למשוך את ההודעות לצדדים השלישיים ללא כל הצדקה. כמו כן נטען כי יש להביא בחשבון כי בפסק הדין לא נפסקו כלל הוצאות לטובת חברות הביטוח. דיון והכרעה העיקרון בדבר מעשה בית דין מורכב משני כללים עיקריים, כפי שהיטיב לבאר זאת בשעתו הנשיא ש' אגרנט בע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 583-584 (1968): "הכלל האחד הוא: מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם הצדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה. במקרה כזה, אם במשפט הראשון זכה התובע בדין, כי אז אומרים שעילת תביעתו שם "נבלעה" (MERGED) בפסק-הדין, אשר הכיר בזכותו ובא במקום העילה, שאיננה עוד, בחינת TRANSIT IN REM JUDICATAM; וכן, אם במשפט הראשון זכה הנתבע בדין, אזי אומרים שקם מחסום (BAR) המשתיק את התובע מלחזור על תביעה שניה המבוססת על אותה עילה, בחינת היותה חסומה או מושתקת PER REM JUDICATAM. עד כאן הכלל הראשון ורגילים לכנותו בשם "ענין שנדון" (EADEM RES) ולאחרונה בשם "השתק ישיר" (DIRECT ESTOPPEL) ואף "השתק העילה" (CAUSE OF ACTION ESTOPPEL). הכלל העיקרי האחר הוא: אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות. העיקר הזה ידוע בשם הכלל של EADEM QUAESTIO ויש המכנים אותו בשם "השתק עקיף" (COLLATERAL ESTOPPEL) או "השתק הפלוגתה". (ISSUE ESTOPPEL)". בבסיסו של עיקרון מעשה בית דין טמון הרעיון של סופיות הדיון, סיום ההתדיינות בין בעלי דין בעניין שבו היה להם יומם בבית המשפט. עקרונות נוספים העומדים בבסיסו של מעשה בית הדין הם יעילות, ודאות, מניעת החלטות סותרות, הגנה מן הצדק של הנתבע והאינטרס שבית המשפט ידון בבעיות השעה, וכן האינטרס של בעל הדין שלא יוטרד שנית בשל עילה או פלוגתא בה התדיין בעבר (רע"א 7675/06 נשר מפעלי מלט ישראליים בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (, 10.4.07); רע"א 4528/06 ברנס נ' מרכוס (, 18.5.09) והאסמכתאות שם; זלצמן, בעמ' 12-15). דיוננו יתמקד, מטבע הדברים, בסוגיה של השתק פלוגתא. כאמור, הכלל בדבר השתק פלוגתא מונע התדיינות נוספת בין אותם צדדים בפלוגתא שנדונה ביניהם בהתדיינות קודמת, בין אם ההתדיינות המאוחרת הינה באותה עילה או בעילה שונה מזו שעליה התבססה ההתדיינות הראשונה. הכלל מתייחס הן לפלוגתא עובדתית והן לפלוגתא משפטית. הכלל מוגבל אך לפלוגתא שנדונה והוכרעה בפסק הדין הראשון, ואין הוא מונע התדיינות בפלוגתא שלא נדונה כלל בהליך הראשון, או נדונה בו, אך לא הוכרעה במסגרת פסק הדין (רע"א 4528/06 הנ"ל). "פרי ההכרעה - הממצא שקבע בית-המשפט - הוא שמובא כראיה בהתדיינות השנייה על-ידי אחד מבעלי-הדין נגד יריבו, ומשהתמלאו תנאיו של כלל המניעות הנדון, נהפך הממצא לראיה חלוטה במשפט: לאמור, אין הוא ניתן עוד לסתירה או להכחשה על-ידי בעל-הדין שכנגד ואפילו הוא מבקש להציג ראיה או להשמיע טענה שלא הביאן במסגרת ההתדיינות הראשונה" (זלצמן, בעמ' 137-138). הקביעה השיפוטית מחייבת את בעלי הדין כל עוד לא שונה או בוטל פסק הדין בדרך הראויה, ובית המשפט אשר לפניו מושמעת טענת השתק, אינו בודק אם צדק השופט בהתדיינות הראשונה או אם קביעה מסוימת בטעות יסודה (ע"א 440/70 ע'אנם נ' ע'אנם, פ"ד כו(2) 829, 838 (1972); ע"א 375/82 מרקוביץ נ' מונטיפיורי, פ"ד לט(2), 421, 428 (1985)). קיומו של השתק פלוגתא מותנה בקיומם של ארבעה תנאים עיקריים (זלצמן, בעמ' 141; ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1), 642, 650 (2000)): התנאי הראשון הוא, שהפלוגתא העולה בכל אחת מן ההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; התנאי השני הוא, שקוים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולבעל הדין שכנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה "היה יומו בבית המשפט" ביחס לאותה פלוגתא; התנאי השלישי הוא, שההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהעדר הוכחה; התנאי הרביעי הוא שההכרעה היתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בהתדיינות הראשונה. במקרה דנן, ב"כ הנתבעים 2-5 לא טען כלל בסיכומיו לקיומו של השתק עילה או לקיומו של השתק פלוגתא כלפי חברות הביטוח. מטעם זה בלבד ניתן לקבל את טענות חברות הביטוח ולדחות את ההודעות לצדדים שלישיים בעניינם. נוסיף, כי הן הנתבעים 2-5 והן חברות הביטוח נטלו חלק בהליך הראשון. כמו כן, טענות הנתבעים 2-5 כלפי חברות הביטוח בהליך זה דומות עד מאוד, ושמא אף זהות לחלוטין, לטענותיהם בהליך הראשון. טענות אלו נדונו והוכרעו, ומשלא הוגש ערעור, פסק הדין הפך חלוט. לפיכך, אני מורה על דחיית ההודעה נגד הצדדים השלישיים 4-5 - חברות הביטוח. אשר לשאלת קיומו של השתק פלוגתא בין התובעים לבין הנתבעים 2-5, דומה, כי עיקר טענתו של ב"כ הנתבעים 2-5 מבוסס על אי התקיימותם של התנאים הראשון והשני. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים בסיכומיהם סבורני, כי יש לדחות את טענות הנתבעים 2-5 ולקבוע כי במקרה דנן יש להחיל את הכלל בדבר השתק פלוגתא. ואנמק. כאמור לעיל, במסגרת ההליך הראשון נדונו מספר סוגיות, וביניהן נדונה שאלת האחריות בנזיקין הן של המדינה והן של הנתבעים 2-5, וכן שאלת חלוקת האחריות ביניהם. גם בתביעה דנן עולות סוגיות אלו לדיון, כאשר הנתבעים הם אותם נתבעים, ויש לזכור כי המדובר באותו אירוע וכי בפסק הדין נדונו מעשיהם והתנהגותם של הגורמים הרלבנטיים בתחנה לבריאות הנפש אשר טיפלו במור, וביניהם ד"ר דנילוביץ והמנוחה, אשר שימשו כשלוחיה של המדינה. ד"ר דנילוביץ אף הגיש תצהיר מטעם המדינה בהליך הראשון ונחקר עליו. לפיכך דומה, כי אין מקום לטענתו של ב"כ הנתבעים 2-5 שלפיה בית המשפט לא בחן לעומקו של עניין את חלקם של ד"ר דנילוביץ והמנוחה באירוע, וכי אם יעשה כן יגיע למסקנה שונה לגבי חלוקת האחריות. אשר לתנאי השני. לכאורה, זה אינו מתקיים שכן אין זהות בין התובעים. ואולם, עובדה זו לא מונעת את האפשרות להסתמך על הכלל בדבר השתק פלוגתא. יש מקרים שבעל הדין הוא חליפו של בעל הדין בהליך הראשון או כעין חליפו או שיש "קרבה משפטית" (privty) בינו לבין בעל הדין בהליך הראשון או שיש זהות אינטרסים בין בעלי הדין (ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29 (1976); ע"א 3180/05 ד"ר זריק נ' ג'רייס (, 29.4.07) והאסמכתאות שם). ההלכה בדבר השתק פלוגתא הרחיבה את המושג "קרבה משפטית" ככולל גם מצבים שבהם זר להליך מגלה עניין ביחס לנושא ההתדיינות כך שיש להשוות את מעמדו למעמדו של בעל הדין לצורך תחולתו של כלל המניעות הדיונית, וזאת מטעמים של מדיניות משפטית של צדק. עם זאת, בשל החשש מפגיעה בזכותו של אדם, מחייבת ההרחבה האמורה להיעשות בזהירות ובהקפדה תוך הפעלת שיקול דעת על ידי בית המשפט, כשהוא בוחן כל מקרה לאור נסיבותיו המיוחדות (זלצמן, בעמ' 377 ובה"ש 29). הפסיקה הכירה באפשרות להכיר בהשתק פלוגתא גם מקום שבו שאין זהות בין הצדדים, באותם מקרים בהם נזקק לו הצד הזר כטענת הגנה. כך, בע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2) 576, 580-581 (1990) נקבע כדלקמן: "הדרישה של זהות הצדדים לצורך יצירת "השתק פלוגתא" נועדה לתת הזדמנות לכל בעל דין לומר את דברו לפני בית-משפט, ומצד שני לוודא, שמי ש"היה לו יומו" בבית המשפט לא ישמיע דברו בשנייה, למען יהיה סוף לריב ולדיונים... במקרה דנן, המימצא נושא "השתק הפלוגתא" הוא מימצא נגד המערער. כיוון שהמערער הוא הצד המשותף לשתי התביעות, הרי "היה לו יומו" בבית-משפט. כל הטענות שיכול היה המערער לטעון כנגד רישום המקרקעין נטענו כבר על-ידיו בהתדיינות הראשונה, ועתה הוא מעוניין לפתוח התדיינות זו מחדש. הצד שלא היה לו "יומו בבית המשפט" ושלא הייתה לו הזדמנות לטעון את טענותיו - מינהל מקרקעי ישראל - הוא דווקא הצד המעוניין להסתמך על "השתק הפלוגתא". אילו היה המימצא במשפט הראשון לטובת המערער, וזה היה מעוניין להסתמך עליו כנגד מינהל מקרקעי ישראל, הרי שעל-פי העקרונות המוצגים לעיל (ואם נתעלם לעניין זה מהאפשרות לראות במינהל מקרקעי ישראל וברשם המקרקעין צד אחד - היינו המדינה) לא היה מקום לקבל את טענת "השתק הפלוגתא", שכן למינהל מקרקעי ישראל לא ניתנה, כאמור, הזדמנות לטעון טענותיו במשפט הראשון. כיוון שבנסיבות הנתונות כל האינטרסים, עליהם בא עקרון "זהות הצדדים" לשמור, מוגנים, ראוי במקרה זה להחיל את הכלל של "השתק פלוגתא"...". ברע"א 7831/99 צוריאנו נ' ד"ר צוריאנו, פ"ד נז(1) 673 (2002), העלתה כב' השופטת ד' דורנר את האפשרות להכיר בקיומו של השתק פלוגתא גם כטענת התקפה בהעירה: "נראה אפוא כי הכרה בטענת השתק התקפי כזה תהיה ראויה רק כאשר ניתן להצביע על ערך מפצה הטמון בהיזקקות לה". ואולם, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שם סברה כב' השופטת דורנר כי אין טעם המצדיק זאת. וראו גם גישת כב' השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש, שהיתה בדעת מיעוט. (בקשה לדיון נוסף שהוגשה נדחתה - דנ"א 7984/02 חכמוב נ' צוריאנו (, 12.7.04)). שאלת השימוש בטענת השתק פלוגתא התקפית נותרה בצריך עיון בע"א 8265/96 רמט בע"מ נ' בריברום, פ"ד נז(1) 486 (2002), וגם ברע"א 7675/06 הנ"ל, לא נדונה השאלה לגופה (ראו סעיף 9 רישא להחלטה). בפסק דין שניתן בע"א 1041/97 הנ"ל, עמ' 654-655, נקבע כדלקמן: "כדי להכריע בערעור שלפנינו, עלינו להשיב על שלוש שאלות: א. לעניין זהות בעלי-הדין, האם די בזה שאותו בעל-דין שנגדו מועלית טענת השתק פלוגתא היה צד בהליך שבו נקבעו העובדות המשתיקות אותו, גם כאשר בעל-הדין המעלה את הטענה לא היה צד לאותה התדיינות? ב. ... ג. ... נראה לי שלשאלה הראשונה ניתנה תשובה חיובית מפי השופט בך בעניין פיכטנבוים הנ"ל שאזכרתיו זה עתה. לדעה זו הסכימו שני השופטים חבריו של כבוד השופט בך להרכב באותו עניין. אני מציע שלא לסטות מהלכה זו שפירושה כי גם מי שלא היה צד להליך שבו נוצר השתק פלוגתא יוכל להעלות את הטענה כטענת הגנה נגד מי שהיה צד לאותו הליך. דעה זו אושרה שוב מפי השופטת שטרסברג-כהן בע"א 2590/90 ניסים נ' דניאלי, בעמ' 850 והסכימו עמה השופטים ש' לוין ו-אור". (ההדגשות שלי - א.פ.). ואולם ראו: ע"א 9647/05 פוליבה בע"מ נ' מדינת ישראל - אגף המכס והמע"מ (, 22.7.07), פסקאות 35-38 לדברי כב' השופטת ע' ארבל, וראו גם הערותיהם והסתייגויותיהם של כב' השופט א' רובינשטיין וכב' השופטת ד' ברלינר. בנסיבות העניין סבורני כי לנתבעים 2-5 היה יומם בבית המשפט במסגרת ההליך הראשון, ודומה כי זכויותיהם לא תיפגענה עקב השתקתם על יסוד טענת השתק פלוגתא, אף אם המדובר בטענה התקפית. כאמור, הדיון בתובענה כאן ובהליך הראשון נסב סביב אותו אירוע, בהינתן זהות של הנתבעים ושל הטענות שנטענו. לנתבעים 2-5 היתה הזדמנות מלאה להביא לפני בית המשפט בהליך הראשון את מכלול הטענות העובדתיות והמשפטיות ואת מכלול הראיות והעדים שמצאו לנכון להביא, ואינני רואה כל הצדקה ליתן להם "הזדמנות נוספת" (השוו: ע"א (מחוזי - מרכז) 07-08-4559 א. עדן מוצרי מכוורת בע"מ נ' עו"ד גולדנברג (, 17.4.08)). לאחרונה נקבע, כי מעשה בית דין משתיק לא רק טענת בעל דין שנטענה, אלא גם טענה שחייב היה לטעון להגנתו, גם אם נמנע לעשות כן (רע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' וינשטיין (, 8.3.09) והאסמכתאות שם). יתר על כן, בתום הדיון התבקש ב"כ הנתבעים 2-5 לפרט את זהותם של העדים החדשים שבכוונתו להעיד ובאלו נושאים הם אמורים להעיד, וזאת לא עשה. מהטעמים האמורים אף אין בידי לקבל את טענת ב"כ הנתבעים 2-5 בעניין סכום התביעה בהליך הראשון. אינני סבור כי סכום התביעה בהליך הראשון היה כה נמוך עד כדי שיש בו להצדיק הימנעות מהבאת עד כזה או אחר או ראיה כזו או אחרת לצורך הוכחת שאלת האחריות וחלוקתהּ. זאת ועוד. התביעות בהליך הראשון ובהליך זה הוגשו באותה שנה. ב"כ הנתבעים 2-5, עו"ד אריה תוסייה-כהן, המייצג כאן נתבעים אלה היה זה שייצגם גם בהליך הראשון, כך שיש להניח כי הנתבעים 2-5 ובא-כוחם יכלו לצפות במהלך ההליך הראשון את חשיבותו של ממצא שעתיד להיקבע בסוגיות שנדונו שם (ראו זלצמן, עמ' 185-186). לו היו סבורים כי יש בידם שתטה את קביעת האחריות או את חלוקתהּ בצורה שונה יש להניח כי היו דואגים להמציאה גם בהליך ראשון. המסקנה אליה הגעתי מתיישבת עם ההיגיון שבבסיסו של עיקרון מעשה בית דין - מניעת ריבוי התדיינויות ומניעת הכרעות סותרות. לא למותר להזכיר בהקשר אחרון זה גם את דבריו של כב' השופט א' רובינשטיין בע"א 1990/06, 5675/06 ארבס נ' סיבל נהריה בע"מ (, 12.4.07): "משמעותה של קבלת תביעתו של המבקש בהליך הנוכחי תהא כי יינתנו פסקי דין סותרים בתביעות זהות המבוססות על מערכת עובדתית זהה. ... כשלעצמי, וחרף העובדה שהמבקש לא היה צד להתדיינות בפרשת סיבל, מסופקני האם לא היה מקום להחיל על המבקש את הכלל של מעשה בית דין. זאת, נוכח הזהות המהותית בין האינטרסים בשמם תבע המבקש לבין האינטרסים המקבילים של התובעים-המערערים בפרשת סיבל (ראו נ' זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי (תשנ"א) 497 - 504). עם זאת, נוכח התוצאה במקרה דנא, אין צורך להכריע בשאלה זו" (ההדגשות במקור - א.פ.). יצוין, כי עתירה לקיום דיון נוסף על פסק הדין האמור - נדחתה: דנ"א 4207/07). להשלמת התמונה אציין, כי התנאים השלישי והרביעי לקיומו של השתק פלוגתא התקיימו אף הם, ודומה כי ב"כ הנתבעים 2-5 לא חלק על כך (ראה גם ע"א 9654/06, פסקה 4 רישא לדברי סגן הנשיא, כב' השופט צ' סגל). התוצאה על יסוד האמור לעיל, אני קובע כי יש להחיל את הכלל בדבר השתק פלוגתא וכי הנתבעים מושתקים מלטעון כלפי קביעות שנקבעו לחובתם בפסק הדין בת.א. (שלום - י-ם) 8636/99, והערעור עליו בע"א (מחוזי - י-ם) 9654/06). הנתבעים 2-5 ישאו בהוצאות התובעים ובשכר-טרחת עו"ד בסך כולל של 2,500 ₪ בתוספת מע"מ. ההודעות נגד הצדדים השלישיים 4 ו-5 - נדחות. הנתבעים 2-5 ישאו בהוצאות הצדדים השלישיים 4 ו-5 ובשכר-טרחת עו"ד בסך כולל של 7,000 ₪ בתוספת מע"מ לכל אחד. עד ליום 24.9.09 יודיעו ב"כ הצדדים האם הגיעו להסכמה בדבר גובה הנזק. 29371 השתק פלוגתאהשתק / דיני מניעות