התנגדות בעלי אגרות חוב להסדר נושים

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא התנגדות בעלי אגרות חוב להסדר נושים: זוהי בקשה להסדר נושים, אשר הגישה חברת אפריקה ישראל בע"מ - חברת אחזקות, אשר שולטת במישרין או בעקיפין במספר גדול מאד של חברות פעילות ונכסים בארץ ומחוצה לה. היקף התחייבויותיה מגיע למיליארדים רבים של שקלים. בקשת ההסדר הוגשה, נוכח הערכתה או טיעונה של החברה, כי מצב עסקיה ונכסיה אינו מן המשופרים, וכי היא עומדת בסכנה מוחשית של אי יציבות וחדלות פרעון עתידית. זאת, חרף העובדה שאין חולק כי בשלב הנוכחי, יכולה היתה, כנראה, לפרוע את חיוביה העכשוויים. היות ועניין לנו בחברה ציבורית שהינה כאמור חברת אחזקות, הרי שבפני לא ניצבו צדדים "רגילים" אשר משחקים תפקיד במרבית תיקי הפירוק או הקפאת ההליכים (קרי: עובדים, ספקים, נושים מובטחים על נכסי החברה, וכיוצא באלו). ניצבו בפני בעיקר קבוצות שונות של בעלי אגרות חוב, האוחזים באחת או כמה סדרות של אגרות חוב שהנפיקה החברה, אשר נבדלות זו מזו בין היתר במועד פרעונן. נושים, אשר אין ספק כי במצב של פירוק או אף הסדר נושים "קלאסי", היו נחשבים כולם לנושים בלתי מובטחים. עיקר המחלוקת נתגלעה בין שתי קבוצות מרכזיות של בעלי אגרות חוב, כדלקמן: א. בעלי אגרות חוב קצרות, קרי - נושים אשר מועד פרעון אגרות החוב שלהם כלפי החברה חל עובר להגשת הצעת ההסדר, או עומד לחול בתקופה הקרובה (קרי, במהלך השנתיים הקרובות). הבולטים ביניהם היו אלו האוחזים ב"סדרת אג"ח ט'", אשר פרעונה חל בסמוך להגשת הצעת ההסדר. ב. בעלי אגרות חוב ארוכות, קרי - נושים האוחזים באיגרות חוב אשר מועד פרעונן מאוחר יותר, עניין אשר הפך אותם תלויים יותר, לכאורה, ביציבותה של החברה לטווח הארוך. החברה ולמעשה בעל השליטה ו"הרוח החיה" מאחוריה, מר לב לבייב, הציעה הצעת הסדר אשר כללה "חבילת תמורות", המורכבת ממספר רכיבים שונים: מזומנים, אגרות חוב חדשות בעלות טווח שונה, ומניות. ליבת המחלוקת נגעה לכך, כי ההצעה המקורית חילקה את התמורות הללו בין הנושים בהתבסס אך ורק על ערך חובם הנומינלי, ובלא התייחסות להבדל בין מועדי הפרעון של הסדרות השונות. סוג חלוקה זה נתמך, באורח שאינו בלתי צפוי על ידי המשקיעים המוסדיים הגדולים אשר היו בעלי המשקל והעומדים מאחורי 'הנציגות המשותפת', הנציגות אשר לאמיתו של דבר יצגה בעיקרה את בעלי אגרות החוב הארוכות, אשר היוו ככל הנראה את 'המסה הקריטית' של השקעות גופים אלו. אין ולא היה כל מקום להבדיל בין הסדרות השונות, לשיטתם, מאחר ומרגע בו נקלעה החברה לחדלות פרעון, הרי שבכל אגרות החוב חלה תניית "העמדה לפרעון מיידי", אשר לשיטת הנציגות "מאפסת" את מימד הזמן, ככל שהוא מבדיל בין הסדרות השונות. נציגות סדרה ט', לעומת זאת, התנגדה בחריפות להסדר ולגישה שתוארה לעיל, והעלתה טענה נגדית כי הבדלי האינטרסים בינה, כנושה שהגיע מועד פרעון החובות לטובתו, לבין בעלי אגרות החוב הארוכות, מצדיקים כינוס אספת נושים נפרדת. לטענות אלו הצטרפו, במאוחר, גם חלק ממחזיקי אגרות חוב מסדרות קצרות אחרות, אשר תבעו אף הם פרעון במזומן של החוב לטובתם. להשלמת התמונה יוער, כי לטיעונה של סדרה ט' הצטרף מימד נוסף, והיא העובדה כי הסדרה הועברה לידי הציבור (קרי, משקיעים קטנים מהקהל הרחב) אך לפני חודשים ספורים, אגב מצג מפורש כי מצבה של חברת אפריקה-ישראל איתן ואף משגשג. דבר זה, לשיטת בא-כוחה של סדרה ט', עשוי להקנות לאותם משקיעים אף עילת תביעה אישית כנגד מר לבייב ובכירים אחרים בחברה, בגין הטעיה לכאורה.הן החברה והן בעלי הסדרות הארוכות של אגרות החוב התנגדו לכינוס אסיפה נפרדת לסדרה ט'. זאת, בין היתר מתוך טענה (שיש בה לא מעט מן האמת), כי הישג שכזה יביא לדרישה דומה מצד סדרות נוספות. כך שכל אחת תבקש לתקן את ההסדר לטובתה, ולמעשה יעניק מעין "זכות וטו" לכל סדרה וסדרה, דבר שאינו עולה בקנה אחד עם הדין. הרשות לניירות ערך נטתה, מנגד, במידה מסויימת של הסכמה לטענותיה של נציגות סדרה ט', כי יש לאבחן בין מצב של חדלות פרעון למצב שטרם הגיע לכדי כך, ובמידה ולא הוכחה חדלות פרעון, הרי חלים עדיין דיני ניירות ערך, הדורשים עריכת אספה נפרדת לכל סוג וסוג של בעלי אגרות חוב. נקודת מחלוקת נוספת אשר העיבה על הנסיונות להשיג הסדר, נגעה לשאלת "התרומה האישית" מצד מר לבייב עצמו. זאת, בעיקר נוכח רצונו המפורש להשאר בעל השליטה באפריקה-ישראל, וכך באורח שלכאורה אינו עולה בקנה אחד עם סדרי הקדימה המקובלים בחדלות פרעון. אמנם, רוב מוחלט של הצדדים - כולל נציגי סדרה ט' ומתנגדים אחרים להצעת ההסדר - הסכימו באורח עקרוני להותרת מר לבייב כבעל שליטה. לאו דווקא מ"אלטרואיזם" של הנושים כלפי מר לבייב, אלא מתוך הכרה כי הדבר רצוי לא רק למר לבייב, אלא גם לציבור הנושים. זאת, נוכח העובדה, כי נדרשת להם ידו המיומנת של בעל השליטה הנוכחי בראשות החברה, כדי שיוכל למקסם את ערך הנכסים הרבים של אפריקה-ישראל. בעיקר אלו המצויים במזרח אירופה, מקום לגביו צבר מר לבייב מומחיות רבה, העולה בהרבה על כל מה שניתן יהיה לצפות ממפרק או נאמן ש"יכנס לנעלי החברה" במקומו. אלא, שלמרות אותה הסכמה כללית של רובם המוחלט של הצדדים, נתגלעה מחלוקת קשה, הן בקרב הנושים והן בכל הנוגע לשאלות של "מראית פני הצדק" ומדיניות כלכלית וציבורית. מחלוקת אודות מימדי "התרומה האישית", קרי - הסכום שישקיע מר לבייב מ"כיס העושר האישי" שלו עצמו (ושל חברות פרטיות בבעלותו) בכדי "לפדות" את השליטה מידי הנושים, ולקנות בכך את הסכמתם לסטיה מסדרי הקדימה הרגילים. כאן בנקודה זו, התייצבו הבנקים אל מול בעלי אגרות החוב, נוכח היותם של הראשונים נושים מובטחים על מ נ י ו ת י ו של מר לבייב בחברה (קרי: נושים אישיים של בעל המניות), והתנגדו בתקיפות ל"עודף ויתורים" מצידו של מר לבייב, בטענה כי הדבר יפגע בשווי בטוחותיהם. אמנם בסופו של יום עלה כי כל הצדדים הסכימו כי לכולם - הנושים הכספיים ובעלי אגרות החוב למיניהן, בעל השליטה ונושיו האישיים של האחרון - עדיפה הליכה להסדר על פני הליכה לפירוק. זאת, באשר הדבר העשוי לדרדר את מצבת נכסי החברה ואת היכולת למקסם את התמורה אשר תתקבל ממימושם (בין היתר נוכח הצורך לנקוט במימוש מהיר ושאר בעיות האופייניות להליך 'קלאסי' של חדלות פרעון'). אולם למרות זאת, יצר ריבוי המחלוקות העקרוניות בין הצדדים סכנה מוחשית להתפתחות 'כדור שלג' אשר, מבלי שאיש ירצה בכך, יצא במוקדם או במאוחר משליטה, ויוליך את כל הצדדים למצב שאיש מהם אינו רוצה להמצא בו. על רקע זה החלטתי, בסופו של הדיון שנערך לפני כשלושה שבועות, להעביר לצדדים מספר הערות והנחיות, ולהפנותם למשא ומתן. זאת, מתוך תובנה כי בנסיבות שכאלו, קיימת עדיפות כמעט מובנית לפתרון מוסכם על הצדדים השונים, על-פני כפיית פתרון בהחלטה שיפוטית. מחד גיסא, הצבעתי כבר אז על הבעייתיות בדרישת סדרה ט' ודומותיה ל"זכות וטו" (בדמות אספה נפרדת); מאידך גיסא הערתי, כי ספק גדול, אם ראוי ואפשרי להתעלם מההבדל שיוצר מימד ציר הזמן של מועדי הפרעון בין הסדרות השונות, התעלמות אשר עשויה להמצא בעייתית בכל הנוגע להקפדה על עקרון השיוויון בין הנושים. כמו כן, הצבעתי על הבעייתיות בעמדה מצד מר לבייב, אשר מחד גיסא מסתמך על עקרונות החלים במצב של חדלות פרעון מובהקת היכן שהדבר נוח לו, ומאידך גיסא מבקש להשאר בעל השליטה, דבר שהוא כמעט בבחינת "בל ימצא ובל יראה" במצב של חדלות פרעון מובהקת כזו, אשר במסגרתה אין הנושים הרגילים נפרעים כדי מלוא נשייתם. זאת, באורח אשר נראה כ"נסיון לאחוז את המקל משני קצותיו" - דבר, אשר לא אוכל להסכים לו, ובוודאי שלא לכפותו על נושים המתנגדים לכך. סופו של דבר, ולאחר החלטה שיפוטית נוספת, אשר באה לאחר שנודע לבית המשפט (כמסתבר, לאחר מעשה) על הקדמה לכאורה של תשלומים מצד מר לבייב כלפי הבנקים. עניין, אשר בכל הנוגע לפסול שהתגלע בו, אין לי אלא להפנות להחלטתי הקודמת, אשר דנה באמור לעיל וקובעת דברים מפורשים, התבשרתי בסופו של דבר כי רוב-רובם של הנושים (ובכללם הנציגויות של סדרה ט' וסדרה כ"ד, שהם עיקר בעלי הסדרות הקצרות), הגיעו לכלל הסכמות חדשות עם חברת אפריקה ישראל. עיקר השינויים והתיקונים שעברה הצעת ההסדר, בקליפת אגוז, הינו הכנסת סוג של "מנגנון היוון" המתחשב בציר הזמן של זכות הפרעון בכל הנוגע לחלוקת התמורה. או אם תרצה, בנסיבות המקרה, הצבת עקרונות חלוקה חדשים, במסגרתם יחולק לבעלי הסדרות הקצרות, חלק גדול יותר מסך נשייתם במזומן, בעוד הסדרות הארוכות יותר "מסתפקות" באמצעי התשלום האחרים, שהינם עתידיים ותלויי קשר ארוך יותר עם החברה. כפיצוי על כך, הסכים מר לבייב להגדיל את סך התמורה האישית שהוא מזרים להסדר, כדי ליתן מעין פיצוי לבעלי הסדרות הארוכות על גריעה זו במסת (או איכותה) של התמורה אשר יקבלו במסגרת ההסדר.תמורת הסכמות אלו, הסכימו הנציגויות של סדרה ט' וסדרה כ"ד לחזור בהן מדרישתן לאספה נפרדת. קרי, הסכימו לעריכת אספת נושים גדולה אחת של כל בעלי אגרות החוב, בו תידון הצעת ההסדר כמכלול. אלא מאי? חרף האמור לעיל, נותרו בפני מספר התנגדויות עקרוניות - חלקן של משקיעים פרטיים האוחזים באגרות חוב מן הסדרות הקצרות, ואחת של בית ההשקעות פסגות, למצער בכובעו הדומיננטי כמחזיק הסדרות הארוכות. הראשונים טוענים, בין היתר, טענות עקרוניות הן כנגד ההסדר, והן כנגד סמכות הנציגויות, ואף סמכות בית המשפט לכפות את אישורו על המתנגדים (כולל ובעיקר בעקיפין, על-ידי אישור עריכתה של אספה אחת); פסגות, לעומת זאת, טוענת כי ההסדר מקפח שלא כדין את בעלי הסדרות הארוכות דווקא, וכי קיפוח זה (מעצם העובדה, כי הסדרות הקצרות מקבלות אחוז גדול יותר מן התשלום המזומן), חורג מעבר לשאלת כדאיות גרידא, והופך לאי-שיוויון המצדיק את פסילתו בידי בית המשפט. נוכח האמור לעיל, ובמיוחד נוכח הטענות העקרוניות שהעלו המתנגדים (ואין נפקא מינא, לעניין זה, כי חלקם אינו מייצג אלא חלקי אחוזים זעומים מתוך ציבור בעלי אגרות החוב), הרי שחרף ההסכמה העקרונית אין מנוס מכתיבת החלטה והכרעה משפטית עקרונית בסוגיות שבמחלוקת, באורח אשר יכריע אם קיימים אפשרות וטעם לעצם עריכת האספות כפי שהתבקשו. עקב הטענות הרבות שהועלו במסגרת שלבי הדיון השונים, ועקב העובדה כי אף מתנגדי ההסדר דהיום מסתמכים על חלקן ב"גלגול" כזה או אחר, וכן בכדי להסיר ספק, מן הראוי להקדים ולהבהיר מספר מושכלות יסוד בכל הנוגע להסדרי נושים בכלל, ולהסדר שהונח בפני בפרט, וזאת באורח אשר ידון ויפתור, הלכה למעשה, חלק מאותן תהיות. סוגיית חדלות הפרעון; חלק ניכר מטענות וטענות הנגד, בכל הנוגע לעניין אפריקה ישראל והצעות ההסדר השונות בעניינה, נגע לשאלה האם עניין לנו בחברה חדלת פרעון, אם לאו; זאת, כאשר חלק גדול מן הצדדים התייחסו לעניין זה כמעין "דיכוטומיה", ואפילו כזו הדורשת בדיקה והכרעה עובדתית מפורטת, אשר תציב את החברה מצד זה או אחר של "קו התיחום" החוצץ בין חברות חדלות פרעון לכאלו שטרם הגיעו למצב זה, ועודן כשרות פרעון לכל דבר ועניין. כאן, "נפתחה החזית" בידי החברה עצמה, אשר טענה בכל תוקף כי היא חדלת פרעון הלכה למעשה, גם אם לכאורה היא מסוגלת לשלם את כל חובותיה העכשוויים. אלא, לשיטתה מימוש נכסיה כעת יוביל אותה לבטח לחדלות פרעון מוחלטת בתוך פרק זמן, בעוד שמימוש מושכל יוכל לסייע לה להמנע מגורל זה. זאת ועוד; על טענה זו של חדלות פרעון נסמכו בתחילה אף בעלי הסדרות הארוכות, אשר ניסו כאמור להסתמך על הפעלת תניית העמדה לפרעון מיידי של אגרות החוב שבידיהם. נציגות סדרה ט' טענה מנגד כי החברה בעלת כושר פרעון, ואף ניסתה להביא חוות דעת משפטיות ועובדתיות בעניין זה. רשות ניירות ערך בהעלותה הצטרפה לכך, טענה עקרונית כי חובה לסווג את החברה לכאן או לכאן, באשר אי סיווג או הוכחה כי החברה חדלת פרעון במובהק יביא לתחולת דיני ניירות ערך, הדורשים לשיטתה עריכת אספה נפרדת לכל סדרה וסדרה של אגרות חוב. טענות דומות הועלו במסגרת הדיון היום, מפי חלק מן המתנגדים להסדר, אף בגרסתו המתוקנת. אלא מאי? לשיטתי, דומה כי כל אותן טענות שהושמעו, משני צידי המתרס, לא דקו פורתא בכל האמור במושג "חדלות הפרעון" ובישומו בעניין הסדרים הנעשים לפי סעיף 350 לחוק החברות. אכן, אין ספק כי ברוב-רובם של המקרים בהם עניין לנו בחברה הקורסת, מפסיקה הלכה למעשה את פעילותה ונקלעת ל"פירוק קלאסי", הרי שעניין חדלות הפרעון ברור מאליו ואין כל צורך להאריך ולהתדיין בו. אלא, שלא כזה הוא בהכרח המצב, כאשר עסקינן בבקשה להסדר נושים, להבדיל מפירוק (ואין נפקא מינא, בהכרח, האם היא מלווה בבקשה להקפאת הליכים, אם לאו). אכן, לא אחת (ושמא, ברוב-רובם של המקרים), מוגשת בקשה להקפאת הליכים כאשר החברה כבר מצויה על סף פי-פחת, ואם לא ינתן לה הצו, או שבקשתה תסורב, תגלוש בתוך ימים ספורים לפירוק לכל דבר ועניין. אלא מאי? מצב דברים זה, אשר למרבה הצער הפך לשגרה במקומותינו, אינו הכרחי, ובוודאי שאינו דרישה פורמלית שמציב הדין כדי להכנס לדלת אמותיו של סעיף 350, נהפוך הוא. במה אמורים דברים? קיים קושי רב בגישה, המנסה ליצור מעין 'דיכוטומיה' בין "חדלות פרעון" ל"כשרות פרעון", וזאת כאילו קיים איזשהו קו מפריד, נוקשה, אשר מעברו האחד קיימות חברות כשרות פרעון, ואילו מרגע בו חצתה אותו החברה, ולו בצעד, מיד הופכת היא לחדלת פרעון. לא כזו היא מציאות חיי המעשה, הנוטה להיות מורכבת ו"אפורה" בהרבה, או שמא - בעלת קשת שלמה של גווני אפור, בין ה"לבן" של חברה כשרת פרעון לכל דבר ועניין, לבין ה"שחור" של חדלות פרעון לעילא ולעילא.בפועל, הרי שחברה, ובעיקר חברה בעלת מורכבות כספית ויחסים מורכבים מול מגוון צדדים, אינה "חוצה את המתרס" בבת אחת, אלא לעיתים נדירות בלבד. מצב הדברים הנפוץ יותר, הינו הקלעות הדרגתית לקשיים, ההולכים וגוברים, מקרינים על תחומי פעילות אחרים. סופם שהם מרעים יותר ויותר את מצב עסקיה של החברה ואת יכולתה לפרוע את חובותיה, עד לשלב האחרון, הוא שלב הקריסה המוחלטת. אם "נעצור את עדשת המצלמה" על שלבים כאלו ואחרים, הרי שעם כל מעבר שלב, נוכל לומר שהקשיים מתרבים, ועימם סימני השאלה והתהיות בדבר חוסנה של החברה ויכולתה להמשיך ולתפקד לזמן ארוך במתכונתה הנוכחית. זאת, כאשר עד לשלב מסויים, ספק אם ניתן לדבר על "כן או לא", "שחור", "לבן". אלא על אחוזים ומידות סיכון וחשש ההולכות ועולות, כאשר במקביל קטנים הסיכויים להחלצות החברה מן המיצר בכוחות עצמה. זאת בלא עריכת צעדים קיצוניים, שמידת הקושי ו"הגלולה המרה" שצפונה בהם בעבור בעלי השליטה ואף צדדי ג' המקורבים לחברה הולכת וגוברת משלב לשלב. סעיף 350 לחוק החברות, נועד לטיפול במצב דברים שכזה בדיוק - קרי, במצב של עסקים ההולכים ומדרדרים, הנושאים עימם סיכון הולך וגדל לקריסה, ובוודאי שאין הוא מחייב להמתין לקריסה עצמה. קרי, להתדרדרות הדברים עד לשלב האחרון, בו אף אם תנתן הקפאת הליכים, הרי שההבדל הלכה למעשה בין המהלכים שיבוצעו תחת אותה "מטריה" לבין המהלכים בפירוק הינו יחסי בלבד. נהפוך הוא; הלכה כזו, לה טען למעשה עו"ד ויסולי במסגרת התנגדותו להסכם, הינה בבחינת תרתי דסתרי לעצם הקונספט של הבראת חברות. קונספט אשר חלק ניכר ממטרתו הינה לאפשר ולאבחן את ה"חולי" בעסקי החברה, בטרם הגיע אל סיפו של מצב סופני. לא בכדי, אין סעיף 350 דורש הוכחה פוזיטיבית, עובדתית ו"מדעית" של חדלות-פרעון כתנאי הכרחי להגשת בקשת הסדר, דבר שהיה כמעט ומאלץ חברות "לאחר את הרכבת" בהגשת בקשות המיועדות להבראה. אכן, קיים תמיד החשש כי בעל שליטה חסר תום-לב, שאינו מבקש אלא "הסדר שמיטת חובות" נוח על חשבון נושיו, יפריז במכוון בקשיי החברה, וזאת במטרה לייצר פאניקה בקרב הנושים ולאלצם להסכים להסדר 'נדיב' במסגרתו יוותרו על חלק ניכר מחובם. אלא, שאין חשש זה יכול להקים לסעיף 350 תנאים מקדמיים, מוחלטים ופורמליים שאין בו, אלא אין עסקינן אלא בשאלה של הערכת סיכונים וחישוב כדאיות הנדרשת מצד הנושים לסוגיהם. הם-הם אלו שעליהם להעריך ולהחליט, בסופו של יום, עד כמה חמורה הסכנה לחברה - וזאת כחלק בלתי נפרד מ"שיקול היסוד" של כדאיות ההסדר המוצע: האם מחד-גיסא, ההסדר המוצע משתלם לנושים יותר מאפשרות של פירוק, אם לאו מחד גיסא; מאידך גיסא, עולה אף השאלה האם, במידה ויעמידו הנושים חזית נוקשה, ויסרבו להסדר במתכונתו המוצעת, יעתר בעל השליטה להטיב את התנאים (למשל, להגדיל את שיעור התרומה האישית), או שמא יתייאש מנסיון ההבראה, ויחדל מנסיון למנוע את הקריסה הסופית. עולה מכל האמור לעיל, כפי שהערתי קודם, לא דקו פורתא אותם נושים (ולמעשה, אף באי כוחו של מר לבייב עצמו), כאשר ניסו לטעון ולהתווכח על "מיקום החברה יחסית לקו חדלות הפרעון", ולהציג זאת בצורה של שתי אפשרויות דיכוטומיות ביניהן חוצץ קו קשיח, אותו יש להכריע כשאלה של עובדה הנידונה בבית המשפט. הדרך הנכונה יותר להתבונן בה על הסוגיה, הינה כי חברת אפריקה ישראל הגיעה - בלא ספק - למצב משברי, המעמיד אותה בסכנה הולכת וגוברת של חדלות פרעון. חדלות פרעון, אשר אך מתעצמת נוכח קיומם של סעיפי "העמדה לפרעון מיידי" בידי חלק ניכר מן הנושים, סעיפים אשר הפעלתם עשויה לייצר בלא ספק את אותו 'כדור שלג', ולמען האמת להביא אף גוף שמצבו הלכה למעשה שפיר לידי חדלות פרעון מובהקת. מאידך גיסא, קשה עד מאד לקבוע בוודאות מוחלטת, כי חברה שיש בידה עדיין מקורות כספיים, ואשר אינה למעשה אלא חברת אחזקות המחזיקה בידה שפע של נכסים וחברות סולבנטיות, מצבה שווה למצבה של חברה שקרסה כליל, והפכה חדלת פרעון במובן ה'קלאסי' של המושג. לא זו בלבד, ששאלה זו תלויה במגוון נעלמים הקשורים בהתנהלות עתידית, במידת המאמץ שיושקע בה, ביכולת לממש נכסים כאלו ואחרים, ובצעדים שינקטו הנושים עצמם, אלא שדומה כי עצם הגישה כלפיה תלויה במידה רבה במעמדו של הנושה הטוען, ובסוג הזיקה שלו כלפי החברה. נושים אשר זיקתם קצרת-ימים ומיידית יותר, טבעי כי יסתמכו על קופת המזומנים כפי שהיא קיימת כיום, ויטענו לכושר-פרעון; ואילו בעלי הסדרות הארוכות, הכבולים לקשר ארוך יותר עם החברה (ובדרך זו "השתדכו" אף לסיכונים העומדים בפניה), סביר להניח כי ייחסו יתר משקל וחשיבות לצפי הקודר הקיים לעתיד לבוא. לשון אחר; דומה, כי המקרה שבפני הינו דוגמא מובהקת לחולשתו של הנסיון לייצר "דיכוטומיה" בין חדלות פרעון וכושר-פרעון, נסיון שהוא במידה רבה מלאכותי, וזר לרוחו האמיתית של סעיף 350, המיועד לחברות בקשיים. קרי, חברות אשר "גולשות מטה" במורד אותה קשת של גווני אפור, והסיכון העומד בפניהם הולך וגדל, ועולה בהדרגה על הסיכוי. כל מטרתו של הסעיף הינה לעשות שימוש בכלים הקולקטיביים הלקוחים במקורם מהליכי חדלות הפרעון הקלאסיים, במטרה להפוך את כיוון הגלישה, ולגדוע את ההדרדרות באיבה, במטרה למזער את נזקיה ואת הפגיעה - הן בבעלי המניות ובעיקר בנושים. אוסיף, בעניין זה, ואעיר כי אין ספק, שלעיתים קרובות צורת ההסדר, אורח חלוקת הנזקים, הסיכויים והסיכונים הגלומה בו, ומידת פוגענותו כלפי בעלי המניות ובעלי השליטה, נגזרת הן מהשלב בו נעשה שימוש בסעיף, והן מהאורח בו מעריכים הנושים את החלופות האפשריות לשימוש בו. זאת, כאשר ככל שהשימוש בסעדים מתחום סעיף 350 בכלל והקפאת ההליכים בפרט נעשה בשלב מאוחר יותר, כך עשוי ההסדר המוצע והדרכים להגשמתו לדמות יותר למכר אגב חדלות פרעון קלאסית (ולו כזו המטופלת בכלים של 'פירוק מפעיל') - כאשר בעיקר עסקינן בסילוקם הלכה למעשה של בעלי השליטה, ומכר החברה לצד ג' בתמורה לסכום כספי אשר "פודה אותה" מידי הנושים, ומתחלק ביניהם לפי סולם דיני הקדימה הנהוג בפירוק. מאידך גיסא, היה ונערך ההסדר בשלבים מוקדמים יותר, הרי שיתכן ולבעלי השליטה עצמם יתכנו אופציות אחרות, טובות יותר, בכדי "לפדות" את שליטתם מאובדן. עם זאת, הרי שאף במצבים כאלו נשמרת, באורח בסיסי, תחולתו של סולם דיני הקדימה, ובעיקר הכלל כי באורח יסודי בעל השליטה נדחה לאחר הנושים בכל האמור בהנאה מהחברה. זאת, לא רק בשל הקשר בין ההסדר לבין חדלות פרעון דה-פקטו, אלא בשל עצם הבקשה להכניס לפעולה את הכלים הקולקטיביים של ההסדר, ובראשם היכולת לכפות אותו על המיעוט המתנגד. כך או אחרת, הרי שניתן לערוך אבחנה גסה בין שני סוגי הסדרים: א. סוג אחד, אותם הסדרים דמויי פירוק, בהם למעשה מוחק ההסדר את כל פירמידת השליטה והתביעות כנגד הפירמה הקורסת, מוכר אותו לצד ג' ומחלק את התמורה לנושים לפי עקרונות הדומים לאלו החלים ב'פירוק קלאסי'. זאת, כאשר ברוב-רובם המוחלט של הסדרים אלה, מנושל בעל השליטה כליל מן החברה, באשר אין הוא אלא נושה נדחה. ב. הסוג האחר, הסדרים שעיקרם מעין "רה-ארגון" מוסכם של מסת ההתחייבויות והתביעות כנגד החברה. אין עסקינן, במצבים כאלו, ב"מחיקה ופתיחת דף חדש", אלא בפשרה הנוגעת בארגון או אם תרצה רה-ארגון, התפשרות או שינויים מוסכמים במסת התביעות הקיימת. לא אחת, תוך פריסתה מחדש על ציר הזמן, באורח "נדיב" יותר ממצבה ההתחלתי. זאת, כאשר, מאידך גיסא, מצופה מבעל השליטה המבקש להשאר בתמונה, כי "יפדה את ההדחיה" החלה נגדו בתרומה נכבדה מנכסיו האישיים, ובכך יוכל לקנות את הסכמת הנושים "לעוות" במידת מה את עקרונות דיני הקדימה, באורח אשר יותירו על כנו חרף העובדה כי לא תמיד נפרעו כל הנושים כדי מלוא חובם, או למצער נדרשו לפשרה בכל הנוגע לעיתוי ולאופי התשלום. אין צורך להכביר מילים, כי ההסדר אשר הוצע במקרה שבפני - בעניינה של חברת אפריקה-ישראל - הינו שייך במובהק לסוג ההסדרים השני. למעשה, עצם נסיונו של מר לבייב להוותר בעל שליטה (אף אם הסכים לדילול באחזקותיו, במטרה לממן בדרך זו את אותה 'תרומה אישית' ולקנות כך את הסכמת הנושים), הינו במידה רבה פועל יוצא של שייכות ההסדר לסוג זה של "רה-ארגון". לכך, כפי שיוברר בהמשך החלטתי משמעות רבה בכל הנוגע ל'כללי המשחק' החלים בנסיבות המקרה, כולל כאלו אשר אינם נוחים בהכרח למר לבייב ולאינטרסים שלו ושל החברה שבבעלותו. סוגיה עקרונית נוספת, אשר חלק מטענות הצדדים לא דקו פורתא בעניינה, נוגעת להבדל המהותי והקריטי שבין שתי 'משפחות' שונות של טענות כנגד הסדר מוצע. א. טענות כנגד כדאיות ההסדר. ב. טענות כנגד שיוויוניות ההסדר. חרף העובדה, כי תוצאת כל אחת מטענות אלו עשויה להיות התנגדות של נושים להסדר, הרי שקיים הבדל קריטי בכל הנוגע להתייחסותו ולמידת התערבותו של בית המשפט בעניינם. הלכה ידועה ומושרשת היא, כי בית המשפט אינו נוטה להתערב בשיקולי כדאיות, ומותיר זאת באורח חד-משמעי לשיקול-דעתן של אספות הנושים. זאת, אף אם הוא סבור כי נושים אשר אישרו הסדר שאינו נראה לו כדאי (למשל, כזה המותיר את בעל השליטה על כנו בעד תמורה זעומה יחסית), וכי הוא עצמו היה פועל באורח אחר לחלוטין, לו עמד בנעליהם. כפועל יוצא מכך, נוטה בית המשפט לדחות על הסף התנגדויות של מיעוט לאישור הסדר שעבר אישורן של אספות הנושים, כאשר הוא רואה שההתנגדות מונעת, הלכה למעשה, מטענה כי ההסדר אינו כדאי, וכי רוב הנושים טעו בשיקול דעתם בעניין זה. דין שונה לחלוטין חל, כאשר עניין לנו בטענות כנגד שיוויוניותו של ההסדר. טענות מסוג זה, טיבן הוא שהן יכולות ומיועדות לגבור אף על העובדה כי רוב הנושים מסכימים להסדר כפי שהוצע. זאת, גם ובעיקר כאשר הן מכוונות לטעון, כי הרוב שהושג (למשל, דרך החלוקה לאספות או חלוקה לא שיוויונית במסגרת אותה קבוצה), עיוות למעשה את היכולת לשקול את כדאיות ההסדר, בכך שהציג רף כדאיות שונה בעבור נושים שאין טעם ממשי לאבחן ביניהם. עניין לנו, לכאורה, בסוגיה ברורה וחד-משמעית. אלא מאי? לא פעם, עולים מקרים העשויים להראות "גבוליים"; לחלופין, מלמד נסיון החיים לא אחת, כי נושים שאין בפיהם אלא טענה כנגד כדאיות ההסדר, מנסים לעוטפו בעטיפה מלאכותית של טענות בדבר שיוויוניות או פסלות באופן עריכת האספות, בכדי לגבור בדרך זו על העובדה, כי לא עלה בידם לגייס "גוש חוסם" באספת הנושים, או שהם מעריכים כי הדבר לא יעלה בידם בעתיד; במצב זה, מוטל על בית המשפט "לברור בין העדשים", ולאבחן את סוג הטענה - וזאת בכדי להכריע, אם עסקינן בבעיה משפטית שיש להתערב בה, ובמידת הצורך אף לפסול בגינה הסדר הזוכה לתמיכה רחבה, או שמא, להותיר את העניין לשיקול דעתם של רוב ערך הנשיה, על כל המשתמע מכך לעניין הריסון העצמי. סוגיה נוספת, אשר לא אחת נלווית למחלוקת זו של אבחון בין כדאיות לשיוויוניות, ואשר עלתה במלוא חריפותה בנסיבות המקרה, נוגעת לעצם סיווג הנושים לאספות. זאת, כאשר מחד גיסא, קבעה הפסיקה מגמה ברורה שלא להרבות בהכרה בזכותן של קבוצות נושים קטנות לאספות משל עצמם, וזאת מחשש לריבוי "זכויות וטו", אשר יגררו התנהלות סחטנית, ועשויות בסופו של דבר למנוע הסדרים יעילים, שרוב-רובם של הנושים מעוניין בהם. מאידך גיסא, על הפסיקה להטיב ולהקפיד, לבל תושג "כדאיות" של ההסכם עבור רוב-הנושים, אך ורק בשל רמיסה או קיפוח של מיעוטם - דבר שהינו בבחינת דבר והיפוכו לעקרון השיוויון. מן הראוי, לאור עקרונות יסוד אלו, להבהיר ולנתח את נסיבות המקרה שבפני. עיון בהצעת ההסדר של אפריקה ישראל, על שני "גלגוליה", מלמד כי יש להבחין הבחן-היטב בין שתי סוגיות יסוד, שאף שהן לכאורה כרוכות זו בזו, הרי שהן למעשה בעלות מהות שונה, ודין שונה חל לעניין כל אחת מהן. א. הסוגיה האחת: הסך-הכל של ה"עוגה" שמציעה אפריקה ישראל לכלל נושיה, או ליתר דיוק - לכלל מחזיקי אגרות החוב. זאת, כאשר חשיבות רבה מיוחסת לשאלה, כמה מן "הפרוסות" מתוך אותה עוגה, הינן בבחינת "תרומה אישית" הלכה למעשה מצידו של מר לבייב. חשיבותה של סוגיה אחרונה זו רבה. זאת, מאחר ולפיה יכריעו הנושים, האם אכן 'פדה' מר לבייב את עקיפת עקרון ההדחייה מחד גיסא, ואת הסיכון הגלום בתביעה אישית כנגדו מאידך גיסא, או שמא אין הסכום המוצע על-ידו מספיק לצורך כך. נקל לראות, כי שאלה זו, על שני ראשיה - הכללי, והפרטני הנוגע ליחסים בין מר לבייב לבין ציבור הנושים כמכלול, הינה שאלה מובהקת של כדאיות. כדי לקבל החלטה מושכלת, על כל נושה ונושה לבצע הערכה משל עצמו, בכל הנוגע ליחס האפשרי בין הסך הכללי אשר יתקבל במסגרת זו של הסדר, לבין מה שיתכן ויתקבל מחלופת הפירוק. את זאת, עליו לעשות תוך ביצוע הערכת כדאיות בשאלה, האם ועד כמה השארותו של מר לבייב בחברה (על יכולתו הנטענת להטיב ולממש נכסים המצויים בחלקים מסויימים של הגלובוס), משרתת את האינטרס שלו, ושקולה כנגד הויתור על הדחייתו של בעל השליטה 'לסוף תור הנשיה'. על פי התוצאה שתתקבל מבדיקת שיקולים אלו, מוקנה לכל נושה ונושה הזכות להצביע באספת הנושים לפי הערכותיו אלו, ולהכריע כך האם לקבל את הצעת ההסדר כפי שהיא, לדחות אותה ולשלח את החברה לפירוק, או ליטול סיכון ולהשיב אותה אל מר לבייב ל'מקצה שיפורים'. זאת, מתוך הערכה כי בעל שליטה זה מסוגל לתרום 'נתח נוסף' מהונו האישי בכדי לפדות את השליטה, ולהמנע מן הסיכונים המשמעותיים שצופן פירוק בעבורו בכובעו האישי, אף מעבר לעצם אובדן השליטה והשקעתו בחברת אפריקה-ישראל. ב. הסוגיה האחרת: אורח החלוקה של אותה "עוגה", או מכלול תמורת ההסדר בין בעלי אגרות החוב לבין עצמם. שאלה זו, הינה שאלה מובהקת של ישום עקרון השיוויון, והיא לכאורה אדישה לסכום הכללי שיציע מר לבייב לבעלי אגרות החוב כמכלול. קרי; ככל שהדבר נוגע לשאלה, האם הנושים מחזיקי סדרה ט' (למשל) זוכים ליחס שיוויוני בחלוקת התמורה, הרי אין נפקא מינא אם מציע מר לבייב "תרומה אישית" בת מליון, עשרה מליון או מאה מליון שקלים או דולרים; אף אם, נוכח הטענות והמענות, ישתכנע להכפיל את תרומתו, הרי שאין בכך כדי לרפא את הפגם היסודי של אי-השיוויון, אשר נעוץ כל-כולו באורח החלוקה, ולא בסכום החלוקה. אין ספק, כי מחזיקי סדרה ט', למצער סברו כי כזה הוא המצב; אלא שכתגובה לכך, השליכו יהבם על טענה בעייתית לכשעצמה, כי ראוי לכנס להם אספת נושים נפרדת - טענה אשר אין צורך להכביר מילים, כי היא מתקשה לעלות בקנה אחד עם עמדת הפסיקה. פסיקה שאיננה רק של בית משפט זה, אלא גם של בית המשפט העליון, אשר הסתייגה עד למאד מריבוי קבוצות - עניין שפירושו ריבוי זכויות וטו. זאת, בעיקר נוכח הדין אשר אינו מאפשר לבית המשפט לכפות הסדר, מקום בו לא זכה לרוב באחת הקבוצות. לעומת זאת, טענו בעלי אגרות החוב הארוכות, כי כל בעלי אגרות החוב הינם נושים מאותו סוג, אשר אין ביניהם כל אבחנה זולת ערך החוב הנומינלי כלפיהם, ואי לכך, מרכיביה השונים של התמורה - מזומן, אגרות חוב חדשות ומניות. יש לחלק בין הצדדים השונים באורח נומינלי, וכי דווקא 'העדפה' של סדרה ט' בחלוקת המזומנים הינה בבחינת הפרת השיוויון. טענה זו נסמכה, כפי שהוער קודם לכן, על קיומן של התניות המקנות לכל בעלי אגרות החוב, הלכה למעשה, זכות להעמידן לפרעון מיידי. מאוחר יותר, משהסתמן הסדר המפצה בכל-זאת את סדרה ט', קמו מתנגדים מסדרות קצרות אחרות, אשר טענו כי עתה הם המופלים לרעה; ואף כי בסופו של יום, עלה בידי כל הנציגויות להגיע לפשרה בדבר תמחור חלק גדול יותר מחוב הסדרות הקצרות למזומן, הרי שמתנגדי ההסכם דהיום שבים ומעלים טענות מסוג זה אף עתה אלה מן הסדרות הקצרות, שבים וטוענים כנגד עריכת אספה משותפת, וכנגד עצם אי השיוויוניות שבתמחור חלקי בלבד של חובם למזומן, ואלו מן הסדרות הארוכות (כאן, עסקינן בעיקר בבית ההשקעות פסגות), שבים וטוענים כי עצם השוני בחלוקת רכיבי התמורה בין הסדרות השונות מהווה הפרה פסולה של עקרון השיוויון. אתייחס לדברים כסדרם. אין ספק, כי באורח בסיסי ניתן לשייך את כל בעלי אגרות החוב לסוגיהם למעמד "הנושים הלא מובטחים" (וכאמור, נוכח מיהותה של החברה וסוג עסקיה, הרי שקבוצות אחרות, אשר תופסות את 'מרכז הזירה' בתיקי חדלות פרעון אחרים, לא הגיעו לכלל ביטוי בנסיבות המקרה). יש ממש בטענה, כי לו עסקינן היה בפירוק, או בהסדר "דמוי פירוק", שעניינו סילוק בעלי השליטה, מכר החברה לצד ג' "מוחק" את חבויותיה עבור סכום כספי ופותח דף חדש, הרי שכאלו היו פני הדברים, הא ותו לא. אכן אין משמעות רבה, במצב דברים כזה, לפריסתם המקורית של החובות על ציר הזמן. אלא מאי? עסקינן בעניננו, בהסדר שעיקרו, במפורש, הינו רה-ארגון המותיר את בעל השליטה על-כנו, ופורס הלכה למעשה את החבויות על-פני ציר הזמן (סוגיה, שאין ספק כי על הנושים כולם לשוקלה במסגרת שיקול הכדאיות - האם סך התמורה המוצעת מספיקה בכדי "להוריד את מר לבייב מן החכה" אם לאו). במצב דברים שכזה, הרי ששאלת הטיפול השיוויוני בנושים צריך וחייב שיעשה לפי ניתוח האינטרס האמיתי שלהם, מבחינת הציפיות הפיננסיות שלהם כלפי החברה, ולא לפי הסנקציות שביכולתם להפעיל כנגדה. טול לדוגמא בנק בעל משכנתא, המבקש להגיע להסדר עם חייב המתקשה בתשלומיו העיתיים (תחת להכניסו לחדלות פרעון, לפנותו מביתו ולמכור את הנכס באמצעות כונס); אין צורך להכביר מילים, כי השאלה, עד כמה טובה היא הצעת ההסדר בעבור הבנק תמדד לפי ההבדל בין פריסת התשלומים מחדש לבין מערך התשלומים המקורי, ולא לפי הסנקציה ה"מעין עונשית" שיכול היה הבנק להשית על החייב, על-ידי העמדת מלוא החוב לפרעון מיידי, בצירוף ריבית פיגורים אוכלת-כל ואפילו הכרזתו פושט רגל. מסיבה זו, הרי שלשיטתי היה גם היה טעם לפגם בעמדתם של בעלי הסדרות הארוכות, אשר ניסו - באורח מלאכותי לטעמי - להתעלם מההבדלים שיוצר "ציר הזמן" בינן לבין הסדרות הקצרות. אין פירושו של דבר, כי צדקה נציגות סדרה ט' בטענתה כי היא זכאית להחשב לסוג נשיה נפרד, בעל זכות וטו הלכה למעשה; נהפוך הוא. אלא מאי? דווקא דחיית טענתה זו של נציגות סדרה ט', וההכרזה על כל בעלי אגרות החוב כסוג נשיה אחד, הוא המדגיש את הדרישה לנהוג בכולם בשיוויון מ ה ו ת י ולא פורמלי-נומינלי גרידא, קרי - שיוויון הנמדד לפי כימות האינטרס הכספי האמיתי שלהם טרם הרה-ארגון, ולא לפי סנקציות כאלו ואחרות שהיה בכוחם להפעיל. לשון אחר: דווקא דחיית טענתה המרכזית של נציגות סדרה ט', היא ה"מושכת את השטיח", הלכה למעשה, מתחת לטענתם המרכזית של הסדרות הארוכות, ככל שעמדו הללו על "שיוויון נומינלי" גרידא, המתעלם ממימד הזמן. אין צורך להכביר מילים, כי למימד זה של זמן פרעון וריחוקו מ"קו פרשת המים" של ההסדר והרה-ארגון, חשיבות מכרעת להערכה או כימות האינטרס של כל אחת מהסדרות. המצב בו פלוני חב לאלמוני X שקלים כיום, שונה עד מאד מהמצב בו חב פלוני לאלמוני את אותם X שקלים בעוד 10 שנים למשל. אך ברור הוא, כי ככל שמועד הפרעון רחוק יותר, כך משתנה בהתאם אף ערכה הכלכלי של החבות, בהיותה מערבת בתוכה אלמנט גדול יותר של סיכון, וחשיפה לתמורות ומאורעות עתידיים. אי לכך, קיים טעם לפגם באי-אבחנה בין אדם שהפקיד כספו בהשקעה קצרת טווח, שהסיכון הכרוך בה נמוך יחסית, לבין מי שהשקיע את אותו סכום עצמו בהשקעה ארוכה. הבדל זה מודגש אף יותר, מקום בו ההסדר המוצע מציע מניה וביה 'תמהיל' של מזומן, אגרות חוב חדשות ומניות, אמצעי תשלום שכל אחד מהם מגלם בתוכו ערך אחר מבחינת ציר הזמן והקשר ש'נכפה' על המקבל עם החברה, מבחינת מהותו ואורכו. התוצאה היא, שעמדתה הראשונית של הנציגות המשותפת (ולמעשה, הסדרות הארוכות - וכיום, פסגות בלבד, שעודה עומדת על התנגדותה, ולמעשה על עמדתם המקורית של בעלי הסדרות הארוכות), אשר התעקשו על "שיוויון נומינלי", היתה במידה רבה נסיון מלאכותי "לאחוז במקל משתי קצותיו": מחד גיסא, להנות מיתרונותיו של הסדר מסוג רה-ארגון שמא, בשל הערכה סובייקטיבית, כי עדיף בעבורם מצב בו נותר מר לבייב על כנו כבעל שליטה. מאידך גיסא, להתחמק מחסרונותיו על-ידי שימוש בלתי ראוי, לטעמי, בתניית הפרעון המיידי, באורח היוצר דיספרופורציה אל מול האינטרס הכספי האמיתי שלהם אל מול החברה. אי לכך, אין לי אלא לשבח את נציגות הסדרות הארוכות, על כך כי שבסופו של יום, הסכימה לחזור בה מאותה התעקשות, ולהסכים למבנה חדש של הסדר מתוקן, הכולל בתוכו מעין מנגנון היוון המתחשב אף בגורם ציר הזמן. זאת, באשר בנסיבות המקרה, הרי שכפי שהוער קודם לכן, דווקא הפיכת כל בעלי אגרות החוב לסוג נשיה אחד, מחייב שימוש במנגנון כזה או אחר של "היוון" נשייתם ורה-ארגון שיוויני שלה, אליה ניתן להתייחס כאל מעין 'פונקציה בעלת שני משתנים'. האחד, סכום חובם הנומינלי, והאחר, מיקום מועד הפרעון על ציר הזמן,מבחינת ריחוקו מ'היום הקובע' של הצעת ההסדר. אמנם, מוכנה אני להניח כי מנגנון שכזה, אף אם יוצע בקפידה בידי מומחים לדבר, יתקשה להיות מדוייק, ובוודאי שלעולם לא יהיה נעלה ממחלוקת, או מתחושה של נושים כאלו ואחרים כי לא יצאו כשמלוא תאוותם בידם. אולם, להצעת מנגנון כזה אין תחליף, ונסיון להתנהל בלעדיו דומה לנסיון לפתור פונקציה בעלת שני משתנים, באמצעות שימוש במשתנה אחד בלבד והתעלמות מן האחר. זאת ועוד, אף "הטלאה" של הסדר כזה, על-ידי נסיון להוסיף סכום אך ורק לסדרה ט', הקימה על המציעים - שלא במפתיע - את אוחזי הסדרות הקצרות האחרות, באשר אין די ב"תפירת טלאי" שכזו כדי להתגבר על בעיה מבנית, כפי שאכן התקיימה בהצעת ההסדר המקורית. לעניין זה, אין ספק כי מותרה המרכזי של ההצעה החדשה לעומת קודמתה, הינה העובדה כי היא מכילה - ולו בקירוב - מעין מנגנון של היוון המתייחס להבדל שיוצר 'ציר הזמן של הפרעון' בין הסדרות השונות לבין עצמן. אעיר בשולי נקודה זו; לעומת שאלת ההיוון, שהינה במובהק שאלה של שיוויוניות, הרי שדין שונה חל על דרישת הסדרות הארוכות לקבל פיצוי ממר לבייב בגין "נזקי ההיוון". במה אמורים דברים? עצם המרתו של ההסדר, קרי, של "מכלול העוגה" שהציעה אפריקה-ישראל, מהסדר בלתי שיוויני ומלאכותי המעדיף שלא כדין את הסדרות הארוכות, להסדר הכולל בתוכו מנגנון היוון, הקטין מטבע הדברים את גודל "הפרוסה" שנפלה בחלקם של בעלי הסדרות הארוכות. יוצא, כי אם כתוצאה מכך, סברו או סבורים בעלי הסדרות הארוכות או חלקם, כי הסכום שישולם להם הינו קטן מדי יחסית לויתורים שנדרשים מהם במסגרת הרה-ארגון, הרי עמדה שכזו, כמו גם דרישה ממר לבייב להגדיל את סך התרומה האישית (קרי, את סכום ה'עוגה'), הינו - פעם נוספת - שאלה של כדאיות, אשר עמידתה או אי עמידתה במצופה הינה, במובהק, שאלה המסורה לסמכותה של אספת הנושים. התוצאה הינה, כי אין מנוס מדחיית כל אותן התנגדויות אשר תוקפות את עצם הוספת מנגנון ההיוון להסדר, ומנסות לסווג זאת, שלא כדין, כפגיעה בעקרון השיוויון. זאת, באשר התוצאה הנכונה הינה הפוכה - דווקא העדר מנגנון שכזה, ולא הוספתו, הוא-הוא הפגיעה בעקרון השיוויון, בלעדיו יתכן מאד, ולא הייתי רואה מנוס מפסילתו, וזאת אף אם היה זוכה לתמיכה גורפת. מן הראוי לדחות, מאידך גיסא, את אותן התנגדויות הגורסות כי אין די במנגון שהוצע, ולמעשה אין לאשר כל הסדר, אשר לא יציע לבעלי אגרות החוב הקצרות את מלוא חובן במזומן. בעניין זה, די אם אעיר, כי כל הסדר נושים, אף כזה שעניינו רה-ארגון, טומן בחובו פגיעה כזו או אחרת בנושי החברה, ואם לא כך הדבר, לא היה כל צורך במנגנון קולקטיבי ובדיני חדלות פרעון. לעניין זה, לא אוכל לקבל את הטענה שעצם העובדה כי משקיע "קטן" נפגע יותר ממשקיע "גדול", אף אם נזקו או פגיעתו של ההסדר, מחולקים ביניהם באורח שווה יחסית. אין לי אלא להעיר כי הדין התייחס וקבע עמדתו בעניין זה, מעצם האורח בו הוא מכוון להתייחס לנושים ולחלק את דמי ההסדר ביניהם באורח יחסי לנשייתם; מעבר לזה, הרי שבמלוא הכבוד הראוי למצבו של משקיע "קטן", הרי שלא אוכל להפוך בשל כך את היוצרות. חזקה על כל משקיע סביר, כי הוא מחשב ונוטל את הסיכונים מעצם כניסתו אל 'מגרש ההשקעות', בהתאם לכוחו וליכולתו לספוג נזקים; זאת, על אחת כמה וכמה מקום בו אותו "משקיע קטן" בחר "לשחק במגרשם של הגדולים". מצב דברים הפוך היה מביא לחלוקה (או שמא, למספר חלוקות) של כל קבוצת נשיה בכל הסדר, אך ורק בשל ההבדל הלא מדוייק של גודל הנשיה יחסית לגודלו של הנושה. לא רק מקום בו מדובר על משקיעים ובעלי אגרות חוב, אלא גם בקבוצות נושים אחרות (אין ספק, למשל, כי ספק קטן יכול לספוג נזק קשה יותר מאותה עוצמת פגיעה, מאשר ספק גדול וחסון יותר מבחינה כלכלית). אין צורך להכביר מילים, כי מצב דברים זה היה מכשיל את רוב-רובן של הצעות ההסדר, ועומד בניגוד מוחלט למגמת הפסיקה לצמצם את מספר קבוצות הנושים, ולהקפיד כי חלוקה תעשה אך ורק בשל הבדל ממשי בזיקה המהותית בין הנושה לחברה; ובוודאי שלא להגדילן באורח ניכר אגב הכרה ב"קווי תיחום" לא ברורים הנוגעים לגודלו היחסי של הנושה. אוסיף ואעיר; אין כל צורך להכריע עובדתית בשאלה, האם יש לסווג את החברה המבקשת כחדלת פרעון לעילא ולעילא, אם לאו (וכאמור, עצם הנקיטה בדיכוטומיה כזו חוטאת למציאות ולסעיף 350). השאלה, עד כמה פגיעה זו בבעלי אגרות החוב (או "תספורת", אם לנקוט במונח שעלה לא אחת במהלך הדיונים) הינה בגדר הכרח נוכח קשייה של החברה, או שמא לא כך הוא הדבר, הינה סוגיה מובהקת של הערכת כדאיות והעמדת סיכוי מול סיכון, המסורה לא לבית המשפט, אלא לאספת הנושים. אעיר, מעבר לדרוש, עצם העובדה כי לצד ההסכמות הרחבות, הצעת ההסדר המתוקנת זכתה להתנגדות חריפה משני צידי המתרס של סדרות אגרות החוב, מדברת בעד עצמה, ומלמדת על כך כי בזו הפעם, להבדיל מהצעת ההסדר המקורית, לא הוטלו העלויות והנזקים אך על אוחזי הסדרות הקצרות לבדם. באותה דרך עצמה, הרי ששאלת מידת התרומה האישית שמציע מר לבייב, כמו גם שאלת "פדיון זכות התביעה האישית", נראות על-פניהן כשאלות מתחום כדאיות ההסדר. אכן, אין ספק כי האיום בהגשת תביעה אישית לפי סעיפים 373 או 374 לפקודת החברות, הינו איום משמעותי, אשר יש לו ערך כלכלי והשפעה על שיקולי הכדאיות, באשר הוא עשוי להציע מקור נוסף לגביה - היה והצעת ההסדר לא תעלה יפה, והחברה תדרדר לכדי פירוק. דברים אלו נכונים מכח קל וחומר, מקום בו עומדת לכאורה עילה ממשית כנגד בעל השליטה ומקורביו, ובעיקר מקום בו עסקינן באנשים רבי-נכסים, שלצד החברה הקורסת אוחזים בנכסים רבים אחרים. מאידך גיסא, ככל שעסקינן בתביעות כאלו, הרי שלעולם אין עסקינן במקור וודאי ונטול סיכון, אלא נהפוך הוא: זאת, בין אם בשל החשש כי התביעה תכשל, או שמא תארך שנים רבות, ובסופה יגלו התובעים כי קיימת בעייתיות אף במימוש זכייתם הלכה למעשה באמצעי הגביה המוכרים בדין. אין ספק, כי אף כאן, על הנושים מחד גיסא, ועל בעל השליטה מאידך גיסא, לערוך אומדן זהיר של סיכויים וסיכונים, כל אחד מצידו הוא; לאור תוצאותיו, יוכלו הנושים להעריך, האם סכום פלוני שמציע בעל השליטה כ"תרומה אישית" (אשר יתרונה יחסית לתביעה הינו בתחום וודאותה, והעדר הצורך להפעיל אמצעי גביה בכדי לאוכפה) הינו מספק, וזאת יחסית לסיכויי התביעה נגדו, אורך התביעה המשוער וסיכויי הגביה בסופו של יום. נוכח האמור לעיל, הרי שהפסיקה הכירה בעבר ביכולתו של בעל שליטה "לפדות" את איום התביעה האישית כנגדו ולהציע סכום כזה או אחר בתמורה לויתורם של הנושים על אותה זכות תביעה. מבלי שאקבע מסמרות בעניין זה, אולם עולה לכאורה כי העילות והאפשרויות שניתן יהיה להעלותן כנגד מר לבייב, אינן בשום ופנים ואופן בבחינת "עורבא-פרח", אשר ניתן לומר לגביהן כי הן מופרכות על-פניהן; אין ספק, כי שני הצדדים לוקחים זאת בחשבון, או למצער ראוי כי כך יעשו בכל הנוגע בחישוב כדאיות ה"דמי פדיון" בעניין זה. כך או אחרת, הרי שבית המשפט אינו נוהג ואינו יכול להתערב ולפסול באורח עקרוני ומקדמי את עצם הנסיון של בעל השליטה "לפדות" את זכות התביעה כנגדו במסגרת ההסדר. תחת זאת, יכולים לנסות הנושים הסבורים כי בהצעת ההסדר הנוכחית אין די לשם כך, לשכנע את אספת הנושים בצדקת עמדתם, ואולי בכך לאלץ את בעל השליטה 'להעלות את המחיר', או לעמוד הלכה למעשה בפני אותן תביעות. אי לכך, אין מנוס אף מדחיית טענות אלו בדבר פסלות הויתור הנדרש על זכות התביעה האישית. כך, ככל שהן מכוונות לפסילה מקדמית של הצעת ההסדר מהעלאה בפני אספת הנושים. משהגענו לכאן, הרי שעומדת בפני הצעת הסדר הנתמכת בידי שלוש הנציגויות הגדולות של בעלי אגרות החוב. יודגש; אין פירושם של דברים, כי הנציגויות דנן אכן סבורות כי ההסכם המוצע להן (כולל ובעיקר רכיב התרומה האישית) הינו מיטבי ועונה על כל הצרכים; נהפוך הוא. אלא מאי? דומה, כי הסכמה זו מצידן מבטאת הכרה כי ההסכם בנוסחו הנוכחי - חרף כל הפגמים והתהיות הרבות שהוא מותיר, הינו בבחינת "הרע במיעוטו", או שמא המשך הלחצים, מעבר למה שהופעל, עשוי להביא לסכנה גוברת והולכת של גלישה לפירוק - תוצאה שאיש מהצדדים אינו רוצה בה, ואיש מהם לא יפיק ממנה רווח, ובוודאי לא כזה העולה על התמורה הצפויה להתקבל מביצוע ההסדר. אי לכך, אין לי אלא לברך על ההסכמה שהושגה - וזאת, בלא שיהא בכך בכדי לגרוע מזכותם של המתנגדים להעלות את טענותיהם ולנסות ולשכנע בצדקת עמדתם במסגרת אספת הנושים. ספק גדול בעיני, האם יש ממש בטענות שהועלו בידי אחד המשקיעים, עו"ד ויסולי, אשר האריך טיעוניו בכל הנוגע לסמכות הנציגויות השונות. אכן; אין ספק, כי אין בידי הנציגות את הכח לאלצו להצביע בעד ההסדר, אם וכאשר סבור הוא כי ברצונו להתנגד לו; לכך, אכן "אין מנדט" בידי הנציגויות או באי-כוחן. אלא מאי? חרף כל האמור לעיל, הרי שאין ספק כי לעמדת הנציגות משקל רב, בכל הנוגע להשפעה על הצבעתם של בעלי אגרות חוב רבים מאותו סוג; מנגד, החלטתי בכל הנוגע לסירוב לאשר אספות נפרדות לסדרה ט' או לכל סדרה ספציפית אחרת, היתה עומדת בעינה אף לו היתה עמדת הנציגות שונה. התוצאה המתבקשת, אם כן, הינה כי אני מקבלת את ההצעה ודוחה את ההתנגדויות, אולם אך ורק במובן זה, שאני מאשרת עריכתה של אספת נושים לבעלי אגרות החוב, ומסמיכה אותה לדון ולהכריע בסוגיית הכדאיות של ההצעה בכללותה. קרי, האם לקבלה, לדחותה, לשולחה ל"מקצה שיפורים" נוסף או שמא לדרוש מינויו של נאמן עצמאי ובלתי תלוי לביצוע ההסדר. כמו כן, יהיה עליהם ליתן את הדעת על העובדה כי הסדר זה, בהבדל מהסדרים אחרים עד היום מתפרש על פני שנים ארוכות. זאת, כאשר לכאורה חלקים גדולים ממנו נעדרים בטחונות ממשיים כלשהם. אין ספק כי בעבור משקיעים מוסדיים, הפועלים בחסכונותיהם של אנשים רבים מן הציבור, אין עסקינן בשאלה של מה בכך. כך, בעוד המניעה של בעל השליטה לחלק דיבידנדים - בין אם למען עצמו, ובין אם לתועלת נושים אישיים - כדוגמת הבנקים - אינה נמשכת אלא כשנתיים ימים בלבד. זוהי תקופה הנראית קצרה למדי (אי חלוקת הדיבידנדים שנתיים בלבד) בהתחשב בנסיבות, כך ובעיקר כאשר מניותיו של בעל השליטה משועבדות לבנקים. שוב, זוהי סוגיה של כדאיות ההסדר שאין בית המשפט יכול להכריע בכך במקום הנושים. בית המשפט יכול רק להעיר על קיומה של נקודה בעייתית זו. אין פירושם של דברים, כי אני ממליצה לבעלי אגרות החוב, בין אם קצרות או ארוכות, להצביע בעד או נגד הצעת ההסדר. כל שאני עושה, בשלב זה, הינו מיישמת את ההלכה האוסרת על בית המשפט להחליף את שיקול דעתם הכלכלי-סובייקטיבי של הנושים בשיקול דעתו הוא, אף אם סבור הוא כי צדקו או טעו בהפעלת שיקול דעתם. אחזור ואדגיש, כי אין לפרש מאומה מדברי, כאילו סבורה אני שמר לבייב נהג באורח מיטבי, או כי הצעת "התרומה האישית" שלו, אף בגרסתה המשופרת, אכן מניחה את הדעת נוכח ההסדר המוצע ככלל, ו"פדיון" זכות התביעה האישית בפרט. נהפוך הוא; במלוא הכבוד הראוי, ואף בהמשך להחלטתי מן השבוע שעבר, אין אני יכולה שלא להעיר כי התנהלותו מותירה אף מותירה תהיות קשות ביותר, וכך אף התנהלותם של הבנקים שאינם אלא (למצער, בכובעם הדומיננטי), נושים של לבייב (או של חברותיו הפרטיות) עצמו, קרי - נושים של הנושה הנדחה. הבנקים הורגלו להיות נושים מובטחים ברוב המוחלט של תיקי הפירוק והקפאות ההליכים, ונשתכח מהם במקרה הנוכחי כי הם אינם אלא נושיו של בעל השליטה - ושהוא אינו אלא נושה נדחה. די אם אציין, בעניין זה, את התמיהה רבתי העולה בנסיבות המקרה - כיצד, חודשים ספורים בלבד לאחר שהוציא את סדרה ט' לציבור "המשקיעים הקטנים", אגב הצגת מצג לכאורה לפיה אפריקה-ישראל יציבה ומשגשגת, "שינה את זמירותיו" באורח קיצוני, ו"נזכר" לפתע כי אותה חברה עצמה עומדת על סף חדלות פרעון. האם אכן אותו משבר נדל"ן בארצות הברית ובמזרח אירופה, אשר עמד במרכז הנמקותיו והסבריו לאותו משבר, בא לעולם אך ורק במהלכם של אותם חודשים מעטים, או שמא הרבה קודם לכן? אתמהה. אכן, אין אני נדרשת בשלב זה לקבוע, כיצד ובאיזה מונח משפטי יש לסווג את המצגים פרי תוצרתו של מר לבייב (כמו גם של אותן שיטות הערכת-שווי, אשר יתכן לכאורה, ואני זהירה בדברי, התייחסו לכאורה לשווי מופשט של תוכניות בניה עתידיות כאילו היו פרוייקט הקרוב לשלמות), ומהי נפקותה המשפטית של קביעה זו. מצטרפות לכך, אף תמיהות נוספות, אשר לכולן - ואין ספק כי הנושים לסוגיהם ידעו לשקלל זאת במסגרת עריכת חשבון הכדאיות של הצעת ההסדר - משקל משל עצמן בכל הנוגע (למצער) לסכום ההולם של "פדיון זכות התביעה האישית". לכל זאת יש להוסיף אף את אותו מהלך אשר ערך מר לבייב, אשר בידו האחת הציע הסדר נושים הכרוך בדרישה לויתורים כואבים עד מאד מצד ציבור בעלי איגרות החוב, ובידו האחרת מיהר והעביר כספים לבנקים, שאינם אלא נושים אישיים המצויים במעמד נדחה ככל שעסקינן בתשלום חובותיה של אפריקה ישראל. זאת, תוך שהוא מקדים את התשלום מן המועד שנקבע בהסכם בין הצדדים, אגב ידיעה כי בקשה בעניין זה תלויה ועומדת, או למצער עומדת להיות מוגשת לבית המשפט. אעיר, כי בניגוד לטענתו של מר לבייב, הרי שההסכם בינו לבין הבנקים נקב במפורש במועד תשלום מדוייק - ביום 16 לדצמבר, בעוד שבמקומות אחרים, ידעו אף ידעו הצדדים לנקוב במועד של "עד תאריך כזה וכזה", מקום בו התכוונו לכך. אי לכך, אני רואה בנסיונותיו המאוחרים של מר לבייב לתרץ מעשה זה, כגובלים בהתממות לשמה. ואין נפקא מינה וכאמור, אם אין קשר בין פרעון חובותיו האישיים לבנקים לבין מצבה של אפריקה ישראל, שבשליטתו. אכן, ככל שאמורים דברים בדין הפורמלי, הרי שאין אני יכולה לאלץ את הבנקים להשיב את הכספים שקיבלו, באשר התשלום התבצע מחברה פרטית ולא עבר דרך אפריקה ישראל, שהיא החברה לגביה עלתה טענת חדלות הפרעון והצעת ההסדר; אלא מאי? בסופו של יום, עניין לנו בחברת אחזקות נוספת, ושמא, החברה אשר שותפה באחזקתה של אפריקה-ישראל עצמה. דווקא נוכח העובדה, כי הן אותה חברה- ממורנד - והן אפריקה ישראל אינן אלא חברות אחזקות, עולה במובהק, כי תשלום זה לבנקים בוצע בידי אותה יד, שיכולה היתה להזרים כספים נוספים לאפריקה ישראל ונושיה, על-ידי הכנסתם לחברה. אך תחת זאת בחר מר לבייב לבצע "מעקף" (אם כי, כאמור, לא הפר הדבר את הדין הפורמלי), ולטעון בידו האחרת כי הוא מוגבל ביכולתו להגדיל את תרומתו האישית. זאת, כאשר דומה כי חלק מאותה 'מגבלה', אם לנקוט באותה לשון, לא באה אלא בשל פעולתו שלו, ובשל דרישתם של הבנקים, אשר בידם השניה הרהיבו עוז לעמוד מול בית המשפט ולהתנגד לתרומת בעלים בטענה כי היא פוגעת בבטוחותיהם. כך כאשר לעניין זה, אין הם אלא נושים נדחים, אשר במידה ותדרדר החברה לפירוק, לא היו מחזיקים בידם אלא שעבוד על מניות חברה חדלת פרעון, שאין צורך להכביר מילים אודות "שוויו" הרב. דומה, כי התהיה העולה מכאן בדבר התנהלות הבנקים, אשר למצער "שידלו" או "אילוצו" את מר לבייב לנהוג כפי שנהג, אינה פחותה, ושמא אף עולה על התהיה בעניין התנהלות בעל השליטה עצמו. קשה להמנע מן הרושם לפיו (כפי שכבר הזכרתי לעיל)ניסו נושים שאינם בעיקרם אלא נושים נדחים לנהוג בבית המשפט, כמעט "מכח האינרציה" כאילו היו נושים מובטחים באפריקה-ישראל עצמה. זאת, בעודם מגבילים ומקשים על מתן תרומה אישית בשיעור מספיק, ותוך התעלמות מן העובדה כי בכך לא רק שהם פועלים הלכה למעשה בניגוד לסדרי הנשיה, אלא שהם כורתים את הענף עליו יושבים הם עצמם, עד כי דמו, בהתנהגותם, לאותו מלח המלהטט בלפידים בתוך מחסן התחמושת של הספינה. התנהלות זו, ספק גדול אם הינה עולה בקנה אחד עם חובת תום-הלב. זאת ועוד; אף אם בסופו של יום יתרצו הנושים, או למצער רובם, לבלוע את אותה "גלולה מרה", הרי שוודאי אין הבנקים יכולים לזקוף "הישג זה" לזכותם דווקא, אלא אך ורק להערכתם הסובייקטיבית של הנושים (אם אמנם כך יהיה, בסופו של יום), כי המשך תפקודו של מר לבייב כבעל השליטה נחוץ להם נוכח יתרונו הנטען במימוש מושכל של נכסי החברה, ובעיקר כאלו המצויים במדינות מסויימות. אכן, אין ספק כי עניין לנו בהצבת הנושים ב"מלכודת האין ברירה", בה התחבטה הפסיקה לא אחת בעבר, ואשר ספק אם יש לה פתרון מיטבי במסגרת הדין הקיים. אכן, אין ספק כי אף בעלי אגרות החוב, כמותם ככל משקיע מכל סוג, נטלו על עצמם סיכון מסויים (בהתאם לסוג איגרת החוב) - ושמא, היו המשקיעים המוסדיים, למצער, מיטיבים לעשות לו טרחו וגיבו את השקעותיהם בבטוחות ממשיות. ואף כאן, לא בית משפט זה הוא היכול להכריע, קל וחומר שלא לאלץ בסוגיה זו, משימה המוטלת כל-כולה לפתחם של הרגולטורים השונים). אלא משכאן, ועד להצדקת הדרך בה נהגו בעל שליטה זה והבנקים אשר מימנו את פעילותו, רב הדרך. כל זאת כאשר, כפי שהוער קודם לכן, הרי שעל הנושים להחליט - ברוב הנשיה הקבוע בדין - כיצד לשקלל עניין זה במסגרת שיקוליהם, ואל מול התועלת הצפויה להם, ככל שצפויה, מהשארותו של מר לבייב כבעל שליטה, ועד כמה - אם בכלל - "לתגמל" בעלי שליטה על סוג כזה של התנהלות; ואין בית המשפט יכול או מוסמך להחליף שיקולים אלו של כדאיות בשיקול דעתו הוא. סוף דבר; עניין לנו בסוגיה משפטית וכלכלית שאינה מן הפשוטות, ואשר נקל לראות, כי אין לה פתרון אופטימלי. אכן ההסדר שהוצע רחוק עד מאד מלהיות מיטבי, או נטול תהיות. אלא מאי? אין הנושים יכולים או רשאים להתפרק משיקול דעתם, ומן העובדה כי עריכת חשבון הכדאיות מוטל עליהם, ולא על בית המשפט. מכח קל וחומר, נכונה מושכלה זו עבור המשקיעים המוסדיים, שהינם גופים בעלי ידע כלכלי החבים חובות אימון וזהירות מוגברות כלפי הציבור אשר בכספיו הם אוחזים, ואשר מסתמך על שיקול דעתם ומקצועיותם. קרי, אין המשקיעים המוסדיים רשאים להתפרק מאחריות זו, לא בהתנהלות כוחנית כלפי נושים אחרים תחילה, ולא על-ידי גלגול "תפוח האדמה הלוהט" של ההכרעה בדבר הכדאיות לפתחו של בית המשפט בסופו של יום. זאת, כאשר מגיע "יום הדין", בו עליהם לעמוד בפני הציבור ולהציג את התועלת והנזק שהביאה התנהלותם, וטיב ההשקעות בהן בחרו, להניח בהן את כספו של הציבור. לא בית המשפט הוא אשר יכול או מוסמך להכריע בכל אלה במקומם ויטול על עצמו אחריות לתוצאות מעשיהם. לסיכום: זכותם ואף חובתם של הנושים לערוך את שיקוליהם, ולבחור למעשה "ברע במיעוטו"; נקל להווכח, כי אותם נושים (ונציגויות סדרה ט' וכ"ד ביניהם) אשר שינו טעמם והסירו התנגדותם, לא עשו זאת מתוך "התלהבות" מהצעת ההסדר. הם עשו כך לאור השיפור המשמעותי שחל בה מאז נוסחה הראשון. הגיעה העת שהנושים לסוגיהם ישקלו את "החורים בגבינה", קרי, החסרונות והתהיות אל מול השלם - השיפור שחל בהסדר ותועלתו, יחסית להליך הפירוק. לשון אחר; נוכח תיקון ההסדר באורח שמגלם בתוכו מנגון היוון, אין אני יכולה להחליף את שיקול דעתם של הנושים בשיקול דעתי, ולהפקיע את שיקול הדעת הכלכלי-סובייקטיבי המוקנה להם בדין. אשר על כן, נוכח תיקון ההסדר באורח אשר הסיר לכאורה את עננת אי-השיוויונית והעיוות המובנה בחלוקת התמורה, אין עוד מניעה מהעברת ההצעה, בנוסחה הנוכחי, לאישורה של אספה אחת של בעלי אגרות החוב. זאת, בלא שתהא בהחלטה זו כל המלצה לאשרה, הלכה למעשה. הדברים אמורים בעיקר בסעיף בו מוותרים הנושים על הזכות להגשת תביעה אישית כנגד בעלי השליטה והנהלת החברה; וכך אני מחליטה. 26. אי לכך אני מורה על עריכת אסיפת נושים וזאת תוך 7 ימים. תוצאות האסיפה יונחו בפני בית המשפט בכתב ובאופן מפורט תוך 48 שעות מסיום האסיפה. איגרת חובחובהסדר נושיםנושהאגרה