קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זכויות יוצרים על צילום דוקומנטרי: 1. במרכזו של הערעור שתי יצירות אומנות, האחת, צילום שצילם המשיב בטכס יום הזיכרון לחללי צה"ל בשנת 1991 ובו ניבטים פניו של ראש הממשלה המנוח יצחק רבין כשראשו מוטה הצידה והוא משיר מבט לנקודה רחוקה, כשמאחוריו ברקע דגל ישראל (להלן - הצילום). השניה, מדליה שיצר המערער בשנת 1998 לבקשת המטבעה המלכותית הנורבגית הנושאת את דיוקנו של ראש הממשלה יצחק רבין ז"ל, כחלק מסדרת מדליות של זוכי פרס נובל לשלום (להלן - המדליה). השאלה הצריכה דיון בערעור זה, האם נכונה מסקנתו של בית המשפט קמא (בית משפט השלום, ת"א-יפו, ת.א. 31376/05, , כב' השופטת מארק-הורנצ'יק דליה) כי המערער העתיק את הצילום למדליה, באופן הפוגע בזכויות היוצרים של המשיב בצילום והמחייב פסיקת פיצוי כספי לטובתו. 2. במאי 1998, פנתה המטבעה אל המערער להזמנת העבודה של עיצוב המדליה בתמורה לסכום של 1,500 דולר. המטבעה הינחתה את המערער לבצע את מלאכת העיצוב בהתאם להוראותיה ואישורה של הגב' לאה רבין ז"ל, רעיית ראש הממשלה המנוח, שעמדה אז בראש מרכז יצחק רבין. הגב' רבין ז"ל, כך הובהר, ביקשה את המערער לאמץ לצורך העיצוב את הצילום אותו מסרה לידיו וזה השיבו בסיום עבודתו. בשנת 1999 נתקל המשיב בפרסום של החברה הממשלתית למדליות ומטבעות בישראל, שהציעה למכירה את המדליה של המטבעה. המשיב הבחין, כנטען על ידו בבית המשפט קמא, כי דמותו של רבין ז"ל כפי שהוטבעה במדליה היתה העתקה של דיוקנו כפי שהופיע בצילום. בשל כך, פנה אל מערער, ביום 7.11.99, וזה השיב לו במכתב מיום 25.7.00 בו דחה את טענותיו מכל וכל. ביום 2.6.05, בחלוף כחמש שנים מאז תשובת המערער, הגיש המשיב את תביעתו. פסק דינו של בית משפט קמא 3. בית משפט השלום מצא כי תבליט דמותו של ראש הממשלה רבין ז"ל במדליה, הועתקה מהצילום, כך שהמערער עשה ביצירתו שימוש ב"חלק ניכר" מיצירתו של המשיב, ללא קבלת רשותו, ותוך פגיעה בזכויות היוצרים בצילום. בית משפט קמא סבר, כי דמותו של רבין ז"ל, המופיעה בצילום מהווה חלק ניכר מהמדליה שיצר המערער. ממצאיו של בית המשפט נסמכו הן על התרשמותו כי קיים דמיון מהותי בין שתי היצירות והן על הנסיבות שעמדו ברקע יצירת המדליה. בית המשפט התרשם כי מספר מאפיינים במדליה דומים לאלה שבצילום. כך באשר להבעת פניו של רבין ז"ל ולזוית המבט, כך גם באשר לפרופורציות של חלקי הפנים, לשיער ולתסרוקת, לקפלי העור בעורפו ובסנטרו, ולזוית ראשו היוצרת נקודת מפגש בין קצה אפו של רבין ז"ל ובין לחיו הימנית. בית המשפט התרשם עוד, כי צווארון חולצתו של ראש הממשלה המנוח הודגש מאד בשתי היצירות, וכי קיים דמיון ב"אלמנט משחקי האור והצל של הדגל שנמצא ברקע הצילום". בית המשפט מנה בפסק דינו את אותן נסיבות המצביעות כי למערער היתה גישה לצילום בעת עיצוב המדליה, ובהן קבלת הצילום מידיה של גב' רבין ז"ל, והנחיתה לעצב את המדליה לפי הצילום. בפני בית המשפט הונחה סקיצה שהכין המערער בהכנת עבודתו (ת/12) והתרשמותו היתה כי הסקציה היא העתקה ברישום של הצילום. 4. מסקנתו של בית המשפט מבחינת היצירות ומכלול הראיות, שהמערער לא נתן בעיצוב התלת ממדי של הדמות, פרשנות נפרדת ועצמאית לדמות הדו מימדית של רבין ז"ל המשתקפת מן הצילום, ולכן דחה את טענתו כי לא ביצע פעולת העתקה אלא אך ורק קיבל השראה מן הצילום באשר לפוזיציה בה צולם רבין ז"ל בארוע. השימוש שעשה המערער ביצירת המשיב על ידי העתקת הדמות והדגל שעמד ברקע, ללא היתר המשיב, יש בו משום הפרת זכויות היוצרים של זה בצילום. כמו כן, קבע בית המשפט כי המערער, שזכה להכרה על עיצוב המדליה, לא נתן קרדיט למשיב על הצילום עליו מתבסס העיצוב, ובכך הפר את זכותו המוסרית שהיצירה תקרא על שמו [סעיף 4א' לפקודת זכות יוצרים 1924 (להלן - הפקודה)]. 5. בית המשפט דן בשאלה האם עומדת למערער טענת ההגנה של "מפר תמים" [סעיף 8 לחוק הגנת זכות יוצרים 1911 (להלן - החוק)] שכן, לטענתו, לא היה לו יסוד סביר לחשוד שהוא זקוק לאישור המשיב. המערער, יש להזכיר, פעל בהתאם להנחיותיה של גב' רבין ז"ל שהעבירה לו את הצילום ובקשה אותו שיעצב את המדליה לפיו. אולם, המערער שכיהן כיו"ר אגודת המעצבים בישראל הבין, כך סבר בית המשפט קמא, בתחום זכויות היוצרים והיה מצופה ממנו שיברר אצל גב' רבין ומרכז רבין את מהות הזכויות בצילום, אך הוא לא עשה כן. מה גם, שהסתבר כי מספר שנים קודם, עיצב המערער בול עבור הקרן הקיימת לפי אותו צילום, ואז ידע כי התבקש אישורו של המשיב וכי זה קיבל תשלום כספי עבור השימוש בצילום. המערער עצמו, שהוא גם צלם מקצועי, העיד בעניין זה כי זכות בצילום היא של הצלם בלבד וכי שימוש בצילום מצריך תשלום כספי לצלם. 6. העובדות והנסיבות המתוארות הובילו את בית המשפט לדחות את טענת ההגנה של המערער, ולקבוע כי המשיב זכאי בגין הפרת זכויותיו, לפיצוי כספי המורכב מכמה ראשי נזק. בגין הפרת זכויות יוצרים פסק בית המשפט למשיב פיצוי בסך 34,000 ₪ (הפיצוי הסטאטוטורי לפי סעיף 3א לפקודה בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום ההפרה, 11.6.98, ועד יום מתן פסק הדין). בגין הפרת הזכויות המוסריות פסק בית המשפט פיצוי בסך 16,000 ₪ (סעיף 4א'(5) לפקודה). המשיב זכה גם לפיצוי בגין עשיית עושר ולא במשפט בסך 6,500 ₪, וכן לפיצוי בגין הפסד מוניטין, הפסד הכנסות ועוגמת נפש בסך 10,000 ₪. סך הכל נפסק למשיב פיצוי בגובה 66,500 ₪, לצד הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין. טענות המערער 7. המערער השתית ערעורו על שני ראשי טיעון עיקריים. האחד, כי הנפקת המדליה נעשתה כדין ואין בה להפר את זכויות היוצרים של המשיב. השני, כי הפיצוי שנקבע למשיב חורג מכל רמת מידה סבירה של נזק שנגרם לו, אם בכלל, ומגלם כפל פיצוי. טענת המערער היא כי שגה בית המשפט קמא בקביעתו כי זכויות היוצרים של המשיב הופרו. בעיצוב המדליה לא נעשה, לדבריו, "שיכפול" של הצילום כצילום, כך שהשאלה הצריכה הכרעה היא משפטית ולא עובדתית, ובמסגרתה יש לבחון האם נזקק המערער לאישורו של המשיב בעיצוב המדליה. הקביעה כי אישור כזה נדרש, לנוכח הדמיון בין היצירות היא שגויה ומקורה בטעות יסודית של בית משפט קמא, המחייבת התערבות ערכאת הערעור. טעותו של בית המשפט מתייחסת לכך שהדימיון בין היצירות צריך להיבחן אך ורק לגבי אלמנטים שהם פרי יצירתו של הצלם ולא לגבי נתונים הטבועים במושא הצילום. הנתונים הפיזיים של רבין ז"ל, ובהם תווי פניו, שערו וצווארון חולצתו, אינם חוסים תחת הגנת זכויות יוצרים והדימיון בנתונים אלה אינו מעיד כי המערער נטל "חלק ניכר" מהצילום והעתיקו למדליה. במדליה אין כל ביטוי לדגל כרקע, ולמעשה ביצירה תלת ממדית, לא ניתן ליצור אלמנט של הצללת דמות על הרקע, כפי שהוא מופיע בצילום, שני אלמנטים מרכזיים העומדים בבסיס פסק דינו של בית משפט קמא ואשר אין חולק כי בכך טעה. 8. המשיב, כך המשיך וטען המערער, לא "ביים" את רבין ז"ל, והאופן בו משתקפת דמותו בצילום, כולל כיוון מבטו, אינם פרי שיקול דעתו האומנותי של המשיב. המשיב לכד את הדמות במצלמתו בארוע פומבי ברגע מסוים, כפי שעשו כל שאר צלמי העיתונות במקום, כך שמרכיבי הצילום אינם מקוריים ואינם ביטוי לפרי יצירתו העצמאית של הצלם. לפיכך, שגה בית משפט קמא עת נסמך על ההלכה לפיה שיקול דעת יצירתי של צלם חוסה תחת ההגנה לזכויות יוצרים. דווקא המערער ביצירתו השקיע עבודה אומנותית עצמאית והעניק לדמותו של מר רבין ז"ל אינטרפטציה אישית , כך לא ניתן לייחס לו הפרה של זכויות המשיב בצילום. 9. המערער השיג לחילופין הן על הסכום הכולל של הפיצויים שנפסקו למשיב והן על כל אחד מראשי הנזק השונים המרכיבים אותו. אשר לסכום הכולל טען המערער, כי סכום הפיצוי אינו סביר ובית המשפט לא נתן דעתו כי המערער פעל בתום לב בהתאם להוראותיה של הגב' רבין ז"ל, ועל סמך נסיונו רב השנים בתחום שהובילו לחשוב כי איננו זקוק לאישורו של אדם כלשהו לצורך עיצוב המדליה. הצילום שימש באותם ימים כלוגו של מרכז יצחק רבין, כך שסביר היה להניח כי הצילום נקי מזכויות יוצרים ולא היה צורך לברר את מצב זכויותיו של המשיב מול הגב' רבין ומרכז יצחק רבין. בנקודה זו הזכיר המערער, כי בפני בית המשפט קמא עמדו עדויות מהם ניתן להסיק כי ההיתר מכללה של מרכז רבין לעשות שימוש בצילום, חל גם על המערער כמי שהתבקש על ידי אותו גוף לעצב את המדליה לפי הצילום. 10. אשר לפיצוי הסטטוטורי טען המערער, כי בית המשפט קמא שגה בקובעו את הפיצוי הסטטוטורי המירבי. המערער הסביר בטיעוניו, כי הגם שפסיקת הפיצוי הסטטוטורי אינה מחייבת הוכחת נזק, בית המשפט לא רשאי להתעלם לחלוטין מאומדן נזקו המשוער של התובע ולהביא להתעשרותו שלא כדין. בפני בית המשפט עמדו ראיות כי המשיב דרש בעבר, ללא הצדקה לטענת המערער, סכומים הנעים בין 500 ₪ ל-1,500 ₪ עבור שימוש בצילומיו לצורך הנפקת בול של הקרן הקיימת לישראל ומדליה עבור החברה הממשלתית למדליות מטבעות. סכומים אלו צריכים היו להוות אינדיקציה לפסיקת הפיצוי למשיב. המערער טען עוד, כי שגה בית המשפט שהוסיף לסכום הסטטוטורי הפרשי הצמדה וריבית, החל משנת 98' שכן המערער דחה את בקשת המשיב לפיצוי בשנת 2000 וזה השתהה בהגשת תביעתו במשך 5 שנים עד שנת 2005. 11. אשר לזכות המוסרית, גרס המערער כי שגה בית המשפט שהעניק למשיב פיצוי בגין ראש נזק זה, שכן, קבע מחד שהמערער עשה שינוי טכני בלבד בהעתקת הצילום הדו ממדי למדיה תלת מימדית, ומאידך פסק פיצוי בגין שינוי ביצירה הפוגע בזכותו המוסרית של היוצר. שתי הקביעות, כך המערער, אינן יכולות לדור בכפיפה אחת. המערער טען עוד כי שגה בית המשפט כאשר פסק את מלוא סכום הפיצוי שדרש המשיב בגין ראש נזק זה. על בית המשפט היה לתת דעתו בהקשר זה שהמשיב ישב בחיבוק ידיים במשך שש שנים ולא פעל להקטין את נזקו בדרישה מהמטבעה הנורבגית ומהחברה הממשלתית למדליות ומטבעות, עמן החל להתכתב בספטמבר 1999, לפרסם את שמו. 12. אשר לפיצוי בגין עשיית עושר ולא במשפט, טען המערער, כי המשיב אינו זכאי לפיצוי בגין ראש נזק זה, שכן לא הניח תשתית ראייתית לטענתו כי עיצוב המדליה הניב למערער עבודות עתידיות נוספות. אשר לפיצוי בגין הפסד מוניטין הכנסות ועוגמת נפש, גרס המערער, כי המדובר בכפל פיצוי, שכן, הפיצוי בגין ראש נזק זה ניתן למשיב במסגרת הפיצוי בגין הזכות המוסרית. טענות המשיב 13. המשיב, מטבעם של דברים, סמך ידיו על פסק דינו של בית משפט קמא וטען כי הערעור כולו נסוב סביב תקיפת הממצאים העובדתיים של פסק הדין, שהם, כידוע, לא ברי ערעור. המשיב התיחס בעיקרי טיעוניו אל שני ראשי הטיעון של המערער, ותקף הן את גישתו,לפיה, אין זכויות יוצרים לצלם בצילום של דמות ציבורית, והן את השגותיו בנוגע לגובה הפיצוי. אשר לטענה של העדר הגנה לצילום דקומנטרי, הזכיר המשיב, כי בית המשפט קמא ניתח טענה זו לעומק והגיע למסקנה על סמך ההלכה הפסוקה בענין, כי יש לדחותה. לגופה של הטענה, גרס המשיב, כי זו עומדת בניגוד לעיקרון של זכויות היוצרים ולהלכה הפסוקה לפיה צילום דקומנטרי חוסה תחת ההגנה של זכויות יוצרים. 14. עיצוב היצירה התלת מימדי על ידי המערער על סמך יצירה דו מימדית, מהווה כפי שקבע בית משפט קמא, הפרה של זכויות היוצרים לצילום, וזאת, על בסיס דיון מעמיק ויסודי בשאלה זו והפסיקה שנתנה דעתה המפורשת בענין. בנוסף הזכיר המערער, כי חוק זכויות יוצרים החדש [(סעיף 12(2) לחוק זכויות יוצרים, תשס"ח-2007 (להלן - החוק החדש)] קבע מפורשות כי עשיית עותק תלת מימדי של יצירה דו מימדי, היא בגדר העתקה של יצירה. קביעותיו של בית המשפט כי קיים דמיון בין הצילום ובין המדליה, וכי המערער עשה שימוש בחלק ניכר של יצירת המשיב, הן קביעות עובדתיות גרידא הנתונות כולן להתרשמותו של בית משפט קמא שביסס מסקנותיו בהקשר זה על חומר הראיות שהונח בפני. 15. אשר לגובה הפיצוי, טען המשיב, כי גם אם פעל המערער בתום לב, הרי שתום ליבו אינו מהווה הגנה במקרה של הפרת זכויות יוצרים ואין להביאה בחשבון בפסיקת הפיצוי בגין ההפרה. בית המשפט קמא לא קבע למשיב את הסכום הסטטוטורי המקסימלי כלאחר יד, אלא ערך דיון ארוך ומעמיק בשאלה זו, תוך שבחן את נזקיו של המשיב אחד לאחד כפי שתוארו על ידו בתצהירו ובחקירתו הנגדית. גם בענין זה הזכיר המשיב, את החוק החדש, שהעמיד את סכום הפיצוי הסטטוטורי על תקרה מקסימאלית של 100,000 ₪ (סעיף 56 לחוק החדש). אשר להפרשי ההצמדה והריבית על הפיצוי הסטטוטורי, טען המשיב, כי אלה חושבו על ידי בית משפט קמא בהתאם לחוק ולהלכה הפסוקה. 16. אשר לשאר ראשי הנזק, טען המשיב בכלליות, כי אומדן הנזק נתון לשיקוליו של בית משפט קמא על סמך הראיות שהונחו בפניו ואין מקום להתערבות ערכאת הערעור, שכן הסכומים שנפסקו אינם חורגים מהמקובל והם סבירים בנסיבות הענין. המערער ששימש בעברו כיו"ר אגודת המעצבים בישראל, בז לזכויות המשיב בצילום ורמס אותם על אף שידע על קיומן ועל אף שידע כי עליו לקבל את רשות המשיב לשימוש בצילום. המערער, שזכה לקרדיט עצום על עבודתו, לא הזכיר את תרומתו של המשיב, ובכך ניכס לו יצירה לא שלו, ועל כך יש לפצות את המשיב בגין מעשיו. ההגנה על יצירות צילום 17. השופטת המלומדת בבית המשפט קמא פירטה כיאות את עקרונות דיני זכות היוצרים הישים במקרה שלפנינו, ואין טעם לשוב ולהרחיב בהם גם כאן . יצירת הצילום מוכרת בדין הישראלי כיצירה אומנותית המוגנת בזכויות יוצרים. בסעיף 35(ו) לחוק נקבע כי "יצירה אמנותית" כוללת "עבודות ציור, שרטוט, פיסול ומלאכת-אמנות ומעשי-אמן ארדיכליים ופיתוחים וצילומים". תנאי להגנה של זכות יוצרים על יצירה הוא שהמדובר ביצירה "מקורית". דרישה זו משמעותה כי היצירה היא פרי עמלו הרוחני של היוצר והיא תוצר של השקעה מינימאלית של משאב אנושי כלשהו (ראו, ע"פ 513/89 lines bros. S.a-exin נ'S/interlego , פ"ד מח(4) 133 (להלן- פס"ד אינטרלגו)). יצירת הצילום מעוררת מספר סוגיות מבחינת זכאותה להגנה של זכות יוצרים. בין היתר, יש להבחין בין שני סוגי צילומים: האחד, "צילום אמנותי", שבו משקיע היוצר מכשרונו ביצירת היצירה, אשר עונה על קריטריון המקוריות; השני, "צילום בנאלי" שהוא לא יותר מהעתקה פשוטה של אובקטיים ומסמכים, אשר אינו עונה על קרטריון זה. בצילום מקפיא היוצר רגע מסוים וכשרונו עשוי לבוא לידי ביטוי בבחירת נשוא הצילום, זווית הצילום, הצבעים, אור וצל, וקליטת העיתוי המושלם להנצחה (ראו, ש' פרזנטי, דיני זכויות יוצרים (כרך שלישי) (פרלשטיין-גינוסר, 2008) בעמ' 743). 18. בית המשפט קמא קבע בהסתמך על ההלכה הפסוקה כי "צילום עיתונאי-דוקומנטרי" הוא "צילום אמנותי" הדורש כשרון ומאמץ, ובכך עונה על קריטריון המקוריות ובעליו זכאי לזכות יוצרים בו (ראו, ת"א 24478/87 עוזי קרן נ' יפתח שביט, פ"מ התשנ"א(א) 139; וראו, סעיף 1 הגדרת "יצירת צילום" בחוק החדש). המשיב, כך התרשמה השופטת המלומדת, הפגין בצילום תפיסה צילומית יחודית בבחירת צבעי הצילום, הצורות והרקע, בתאורה, בזוית הצילום ובבחירת הטכניקה של הצילום, כך שהצילום העומד לדיון זכאי להגנה. הצדדים לא חלקו בפנינו על קביעותיו של בית המשפט קמא בהקשר זה, גם לא על העובדה כי המשיב הוא בעל זכויות היוצרים בצילום. החלק המוגן ביצירות הצילום - כללי 19. הסוגיה המרכזית הנצרכת להכרעה בבחינת זכאותן להגנה של יצירות צילום, נוגעת לשאלה מהו החלק המוגן ביצירה, האם תוכן הצילום או שמא אומנתו של הצלם. גישה אחת גורסת כי אין הגנה על תוכן הצילום אלא אם מתלווה אליו בימוי של אתר הצילום. תוכן הצילום יהיה מוגן אם היוצר ביים את הסצינה ולא הסתפק בפעולה המכנית של הקפאת המציאות כפי שהיא. לפי גישה זו, הצילום בפני עצמו מוגדר כיצירת אומנות מוגנת, אך ההגנה אינה מתפרסת לתוכן הצילום, כך שכל אחד רשאי לצלם את אותן תמונות, באותן זוויות וליצור בעצמו עותק מושלם של הצילום. גישה אחרת גורסת כי ההגנה משתרעת גם על צילום ללא ערך אמנותי וללא ביום, העומד בסטנדרט נמוך של "מקוריות". התפיסה העומדת מאחורי גישה זו היא שאין תצלום ולו הפשוט ביותר, אשר אינו מושפע מאישיותו של המצלם הבוחר לצלם ברגע מסויים בקומפוזיציה נכונה, תוך התחשבות באלמנטים נלווים של תאורה וצל (ראו, סקירת הגישות השונות בארה"ב ואירופה בסוגיה זו בספרה הנ"ל ש' פרזנטי, בעמ' 751-749). 20. בעניינו קבע בית המשפט קמא כי זכות היוצרים בצילום משתרעת גם על צילומים דוקומנטרים של דמויות ציבוריות מוכרות. בצילומים אלה קריטריון המקוריות בא לידי ביטוי, בטרם רגע הצילום, בבחירת סוג המצלמה והעדשה ובבחירת הדמות והרקע; וברגע הצילום, בבחירת זוית הצילום, ובבחירת תפיסת מבטה ופניה של הדמות. כיום, נמשכת מלאכתו של הצלם גם לאחר רגע הצילום, בשלב עיבוד הצילום במחשב. כל אלה, כך נקבע, הם אלמנטים המבטאים את תרומתו היחודית של הצלם ביצירתו והם המגבשים את דרישת המקוריות המקנה לצילום מעמד של יצירה המוגנת בזכויות יוצרים. 21. המערער מיקד טיעוניו באלמנט החסר בצילום העומד לדיון הוא אלמנט ה"ביום" של הדמות. לטענתו, המשיב לא העמיד את דמותו של רבין ז"ל לצילום אלא לכד את הדמות באירוע פומבי, כך שאופן השתקפותה בצילום אינו פרי יצירתו. במצב דברים זה, כך גרס, שגה בית המשפט שפרס את ההגנה על הדמות ועל נתוניה הפיזיים, להבדיל מהגנה על הצילום עצמו. למעשה, ביקש המערער להבחין בין ההגנה על יצירת הצילום המשקפת את אומנתו של הצלם ובין ההגנה על מאפייני הדמות כפי שהם משתקפים בצילום שלא בוים. לגישתו החלק המוגן ביצירה הצילום הוא רק החלק המשקף את שיקול הדעת היצירתי של הצלם. פריסת ההגנה מעבר לכך מעלה את החשש כי הפוזיציה בה לכד המשיב את דמותו של רבין ז"ל תהפוך לקניינו הפרטי, תוך הטלת הגבלה לא ראויה על יצירת יצירות עתידיות העוסקות בדמות זאת. 22. המשיב נמנע מלהתייחס לגופה של הטענה המשפטית שהעלה המערער, וגרס כי הסוגיה המתעוררת במסגרתו של ערעור זה היא סוגיה עובדתית שהוכרעה בבית המשפט קמא לפי התרשמותו ממידת הדמיון בין הצילום ובין המדליה. אכן, השאלה האם הועתק חלק ניכר מיצירה מוגנת היא שאלה עובדתית הנתונה להכרעת הערכאה הדיונית. בהקשר זה, אין כללים מיוחדים המבדילים בין פסקי דין המתייחסים לזכויות יוצרים ובין פסקי דין המתייחסים לסוגיות אחרות. אולם, ערכאת הערעור רשאית לחזור ולבחון את השאלה ואף להתערב במסקנתה של הערכאה הדיונית (ראו, ע"א 23/81 הרשקו נ' אורבוך, פ"ד מב(3) 749, 753-754). לצורך זה רשאית ערכאת הערעור לבחון את היצירה המקורית ואת היצירה שנטען לגביה שהיא הועתקה, ולהתרשם בעצמה (ראו, ע"א 8393/96 מפעל הפיס נ' The Roy Export Establishment Company, פ"ד נד(1) 577, 589). 23. בעניינו העיר בית המשפט קמא כי הוא "זכה" לראות את המדליה בדיון ל"דקה או שתיים" בלבד וכי המערער לא דאג להציגה בפניו שוב לאחר שהחזיקה ברשותו. לפיכך נראה, כי התרשמותה הישירה של השופטת המלומדת מהמדליה הייתה מצומצמת. קביעתה כי קיים דמיון ב"אלמנט משחקי האור והצל של הדגל שנמצא ברקע הצילום" לא יכולה לעמוד. במהלך הדיון בפני הסכים בא כוחו של המשיב כי דגל המדינה אינו מופיע במדליה [עמ' 3 לפרוט', יוער כי דגל המדינה מופיע במדליה אחרת שהונפקה על ידי החברה הממשלתית למדליות ולמטבעות בע"מ שעוצבה על ידי יעקב אנידי ע"פ הצילום של המשיב (ראו, קטלוג מדליות ומטבעות ישראל בתיק המוצגים מטעם המערער). הדגל, כמוסכם, לא מופיע במדליה העומדת לדיון, היא המדליה של המטבעה המלכותית הנורבגית שעצב המערער]. מקובלת עלי טענתו של המערער כי אלמנט "האור והצל" לא יכול היה לקבל ביטוי במדליה העשוייה כולה בגוון אחד של ברונזה, כך שגם בעניין זה שגה בית המשפט קמא. עם זאת, עומדת בעינה התרשמותו של בית המשפט קמא כי זווית מבטו של רבין ז"ל במדליה דומה לזו שבצילום, ובזווית זו תווי פניו וצורת שיערו דומים גם הם בשתי היצירות. כמו כן, צווארון חולצתו קבל ביטוי דומה בשתי היצירות. עוד עומדת בעינה הקביעה עליה אין חולק, כי למערער הייתה גישה לצילום שנמסר לו על ידי גב' רבין ז"ל בצירוף ההנחיה לעשות בו שימוש בעיצוב המדליה. בנסיבות אלה, השאלה הנדרשת לבחינה היא מהו היקף ההגנה הראוי ליצירת הצילום העומדת לדיון- האם ההגנה היא לצילום עצמו או שמא ההגנה משתרעת גם על תוכן הצילום- והאם בעיצוב המדליה בה משתקפת דמותו של רבין ז"ל באופן דומה לזה שבצילום, הפר המערער את זכויות היוצרים של המשיב בצילום. היקף ההגנה על יצירות צילום דוקומנטרי 24. הפסיקה בישראל הדגישה כי החשש מפני יצירת הגבלה רחבה מיידי על יצירות עתידיות ופגיעה בחופש היצירה, מחייבת יצירת איזון ראוי בין ההגנה שמקנה מתן זכות יוצרים ליוצר העכשווי ובין המגבלה שזו תטיל על יצירת ביטויים מקוריים בעתיד. כך הנשיא שמגר בפס"ד אינטרלגו, באומרו: "בעלות על פירות העץ אינה דומה לבעלות על הזרעים העתידים להצמיח את עצי העתיד. אף שבשני המקרים מתן בעלות מגבילה את יכולת הניצול של שאר העולם בהווה, הרי כשמדובר בבעלות על הזרעים, יש לכך השלכה גם על הגוון והכמות של העצים בעתיד, ובמקרה של בעלות על ביטוי יש לכך השלכה מרחיקת לכת על עולם הביטויים העתידי. בעניינים אלו אין לאזן רק בין שאיפותיהם של הפרטים, אלא יש גם להתחשב בטובתה של החברה כולה...קניין רוחני עוסק במאטריה שהיא כר למימוש שאיפות האדם, אך היא גם תחום שבו מפתחים את שאיפותיו ואופקיו העתידיים. על כן יש חשיבות רבה לא רק למתן תגמול על השקעה אלא גם למידת ההגבלה על התפתות עתידית שמתן הזכות עשוי לגרור בעקבותיו" (שם, עמ' 165). לשם השגתו של איזון זה, כך נקבע באותו עניין, יש להפעיל את מבחני היצירתיות והמקוריות, ולא די בהשקעה (עבודה) בלבד כדי להעניק ליצור הגנה על יצירתו: "אף שהקניין הרוחני שואף להגן על השקעתו המנטאלית של היוצר, הוא מגביל את תחולתו לאור מטרות חברתיות אחרות. ערכים כמו תחרות חופשית והגבלה אפשרית של יוצרים עתידיים צריכים להישקל כנגד השקעתו של היוצר, ולכן לא די בקריטריון המסתכל על צד אחד של כפות המאזניים, כפי שעושה מבחן ההשקעה" (שם, עמ' 167). 25. צלמים דוקומנטרים וצלמי עיתונאות משקיעים, ללא ספק, עבודה ביצירותיהם העשויות לשקף מידה כזו או אחרת של יצרתיות ומקוריות. מידת היצרתיות ומקוריות תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ועשויה להיות לה השלכה הן על שאלת עצם קיום זכות היוצרים ביצירה והן על שאלת הפרתה. כעיקרון, מקובלת עלי, כאמור, הקביעה כי צלמים בז'אנר זה, שאינם מעורבים בהכנת הדמות והעמדתה לצילום, זכאים לזכויות יוצרים ביצירות הצילום. אך, מידת ההגנה והשאלה אם הופרה הזכות תלויות במידת היצירתיות והמקוריות שבא לידי ביטוי ביצירות העומדות לדיון. החשש הוא כי הגנה רחבה מידי לצלם הלוכד בעדשת מצלמתו דמות ציבורית ידועה בפוזיציה מסויימת, תהיה בעלת השלכה מרחיקת לכת על כל יצירת אומנות עתידית הנבנית ומפותחת מתוך צילום זה ובהסתמך עליו, ותגביל מעבר לנדרש את האפשרות ליצור ולפתח יצירות עם אותה הדמות. האיזון הראוי לדעתי מחייב הבחנה ברורה בין הגנה לצילום עצמו, ובין הגנה לדמות המצולמת. הצלם אינו בעל הזכויות בפוזיציה בה נלכדה הדמות, בתווי פניה, פרטי הלבוש וביוצא באלה מאפיינים של הדמות שאינם תוצר מקורי ויצירתי שלו, הגם שהם מבטאים מידה כזו או אחרת של השקעתו ומיומנותו בצילום. 26. בפסק הדין המנחה בדיני זכויות יוצרים, ע"א 559/69 אלמגור נ' גודיק, פ"ד כד(1) 825 (להלן- פס"ד אלמגור) נקבע כי "דמיון מסויים בין היצירות אינו מספיק כשלעצמו להוכחת העתקה, כי יכולות להיות סיבות אחרות שונות לאותו דמיון". ובהמשך נקבע כי הדמיון בין היצירות יהיה כזה "שאין זה סביר להניח שדמיון זה הוא פרי מקרה או של סיבה אחרת, מלבד העתקה. יש כאן חשיבות מיוחדת להצטברות של נקודות דמיון, כי הצטברות כזו מרחיקה את האפשרות שהדמיון הוא תוצאה של איזה שהן סיבות, פרט להעתקה" (שם, בעמ' 830). עוד נקבע כי הפרה של זכות יוצרים תיבחן לא רק על ידי השוואה של היצירות אלא גם על ידי ראיות נסיבתיות, "כאשר לנתבע היתה אפשרות של גישה ליצירת התובע" (שם). במקרה בו עסקינן, השאלה אם הועתק "חלק ניכר" מן היצירה המוגנת - כמשמעותו של מושג זה בסעיף 1(2) לחוק - צריכה להיבחן לפי השאלה האם העתקה מבחינת איכותה היא ברמת דויק מספיקה ליצירת דמיון מהותי בין היצירות בכללותן וכשלמות אחת. הבחינה תהיה מתוך ראייה כוללת של האלמנטים אשר יש בהם כשלעצמם מידה של מקוריות. לא די בדמיון בין מאפייני הדמות עצמה, שכן מימלא דמותו של אדם ידוע תהיה דומה בכל היצירות העוסקות בה. כך, שמקור הדמיון בין היצירות עשוי להיות נעוץ בעובדה כי היצירות עוסקות באותה אישיות על כל מאפייניה. דמיון המעלה חשש להעתקה של חלק ניכר מן היצירה הוא דמיון לא רק בין הדמות המשתקפת בכל אחת מן היצירות, אלא גם ברקע, בצבעים ובגוונים, וכיוצא באלה מאפיינים של היצירות העומדות לדיון. 27. במקרה זה, המדובר ביצירות במימדים שונים. מקובל עלי, כי העתקה ביצירות אומנותיות תיתכן כאשר מעבירים את היצירה האומנותית ממימד למימד ללא הסכמת היוצר המקורי (ראו, עמדתו המפורשת של החוק החדש בסעיף 12(2)). עם זאת, ביצירות צילום יש לתת את הדעת להבחנה בין יצירת צילום שבה סצינת הצילום בוימה על ידי הצלם, ובין יצירת צילום שבה נשוא הצילום הם נחלת הכלל, אז עשוי השימוש בצילום לצורך יצירת יצירה במימד אחר שלא להחשב כ"העתקה" המהווה הפרה של זכויות היוצרים בצילום (ראו, ש' פרזנטי בספרה הנ"ל, בעמ' 1049-1048). משפט משווה 28. לצורך השוואת הדין התייחסו שני הצדדים בטיעוניהם לשלושה פסקי דין בדין המשווה אשר עסקו בסוגיות דומות לאלו המתעוררות בענייננו. המשיב מצדו נאחז בשני פסקי הדין שהוזכרו בפסק דינו של בית המשפט קמא. פסק הדין הראשון הוא Art Rogers V. Jeff Koons 960 F.2d 301 . בפרשה זו נקבע כי הפסל שיצר הנתבע הפר את זכויות היוצרים של הצלם התובע, בשל כך שהפסל העתיק בפיסלו הצבעוני, את העמדה והעיצוב של הדמויות מתוך הצילום בשחור לבן של התובע. בית המשפט קבע כי אלמנט ההעמדה והעיצוב באותו מקרה הם פרי יצירתו העצמאית של הצלם. בית המשפט מדגיש כי ההגנה של זכויות יוצרים חולשת רק על המרכיבים המקוריים של היצירה: “Thus, that a whole work is copyrighted does not mean that every element of it is copyrighted; copyright protection extends only to those components of the work that are original to the creator”. בית המשפט מונה מהם המרכיבים המקוריים של יצירת צילום, ככלל, בין היתר: “posing the subjects, lighting, angle, selection of film and camera, evoking the desired expression…” באותו מקרה, מרכיבי המקוריות של הצלם התובע שביטאו את כושר ההמצאה שלו, כללו גם את אלמנט ההעמדה והעיצוב של קבוצת הדמויות, בשונה מהמקרה הנדון בפני. שונות מהמקרה הנדון כאן גם נסיבותיו של פסק דין אחר עליו נסמך בית המשפט קמא הוא King Features Syndicate v.kleeman 1941, A.C. 417. בפרשה זו נקבע כי עשיית בובה של הדמות המצוירת של "פופאי המלח" היא הפרת זכויות יוצרים של בעלי הזכויות באותה דמות, שכן דמותו של פופאי היא פרי דימיונו של יוצרה, זאת בשונה מן הדמות המשקפת בצילום ובמדליה נשוא הדיון שבפני. 29. המערער מצדו נאחז בפסק דין אנגלי משנת 1953 שעורר סוגיה דומה לזו הנדונה בענייננו, אך משום מה לא זכה להתייחסותו של בית המשפט קמא. המדובר הוא פסק הדין 485 Bauman v. Fussell and Others [1978] R.P.C שעסק בצייר שצייר תמונה על פי רעיון שמקורו בצילום שצלם התובע באירוע פומבי של "קרב תרנגולים". הפוזיציה בה נלכדו התרנגולים בעדשת מצלמתו של התובע הייתה זהה לזו שבתמונה. טענת התובע הייתה כי פוזיציה זו היא האלמנט העיקרי בצילום וכי שימוש בה מפרה את זכויותיו. בית המשפט בערעור דחה ברוב דעות טענה זו, בקובעו: “that the photographer did not himself arrange the positions of the fighting cocks, but had merely chosen the most appropriate moment to take the photograph; the relative position of the birds was thus of lesser importance in deremining whether a substantial part of the potograph had been reproduced in the painting” שופט הרוב לורדSomervell מבחין בין שני סוגי צילומים. האחד, צילום שבו הצלם מביים בעצמו את העמדת האובייקטים, אז העתקת סצינת הצילום לציור תחשב הפרה. השני, צילום שבו הצלם מצלם אירוע שבויים על ידי יוצר אחר, כגון תהלוכה שסדר המשתתפים בה נקבע על ידי אחרים. בצילום התהלוכה מקפיא הצלם את האובייקטים, ויוצר בכך יצירה מקורית הראויה להגנה. אולם, צייר המשתמש בצילום כדי לצייר את אותה תהלוכה בסגנונו לא יפר את זכויותיו של הצלם בצילום. דעה אחרת באותה פרשה הייתה לשופט המיעוט לורדRomer , שסבר כי זווית הצילום של שני התרנגולים מבטאת כישרונו ומומחיותו של הצלם לקלוט את הפוזיציה המתאימה להנצחת הקרב. לכן, הצילום נחשב ליצירתו המקורית של הצלם, ושימוש בו כדי לצייר ציור היא הפרה של זכויותיו. מן הכלל אל הפרט 30. נראה לי, כי מידת ההגנה שראוי להעניק לצילום או תמונה של דמות מקורית שהיא יצירתו של היוצר, המוגנת היא עצמה בזכויות יוצרים, רחבה ממידת ההגנה שראוי להעניק לצילום דמותו של רבין ז"ל שהיא דמות ציבורית מוכרת וידועה שהייתה נתונה כל העת תחת עדשות המצלמה. הצילום העומד לדיון אינו צילום עיתונאי-דוקומנטרי של רגע יחודי ואין הוא מתעד "סקופ" עיתונאי או מצב נדיר או מיוחד. המשיב הגיע לאירוע כעיתונאי ומוקם יחד עם הצלמים האחרים שצלמו גם הם את רבין ז"ל באותו זמן בפוזיציות כאלה ואחרות. אכן, אין להמעיט מהשקעתו המקצועית והיצרתית של המשיב, שבחר להגיע אל הטכס מצויד במצלמה מקצועית ובעדשה מיוחדת באורך מוקד של 300 מ"מ ובמפתח צמצם של 2.8 שאפשרו לו לצלם את רבין ז"ל ממרחק רב ובזווית ייחודית. דא עקא, שכפי שנקבע בפסיקה, מבחן ההשקעה (עבודה) אינו מבחן אקסלוסיבי, ועדיין שאלה היא האם ראוי בנסיבות העניין לפרוס את ההגנה לא רק על הצילום עצמו אלא גם על תוכנו שעיקרו הוא מאיפייני דמותו ולבושו של רבין ז"ל והפוזיציה המיקרית בה נלכדה הדמות בעדשת מצלמתו של המשיב. 31. בצדק טען המערער כי אין המדובר בענייננו בצילום סטודיו שבו מכין הצלם את הדמות לצילום, מעמיד את הדמות והאלנמטים האחרים בו, קובע את הרקע ואת מידת התאורה, כמו גם מיקום המצלמה וזוויות הצילום. ההבדל בין צילום כזה ומידת ההשקעה ושיקול הדעת האומנותי העצמי של הצלם הכרוכים בו ובין הצילום העומד לדיון, צריך לבוא לידי ביטוי גם במידת ההגנה שראוי להעניק לזה מול האחר. ההבדל במידת ההגנה משליך גם על המבחן שיש להפעיל לצורך הכרעה בשאלה האם הופרה זכותו של המשיב. 32. במדליה משתקפת דמותו של רבין ז"ל במדיה תלת ממדית ומאפייניה שונים מאלה שבצילום הדו מימדי. ידוע הוא כי מאפייני הדמות באים לידי ביטוי ביצירה תלת ממדית באופן אחר ושונה מזה של יצירה דו מימדית. כך למשל, קמטי הבעה בפניו של אדם מתבטאים ביצירה התלת מימדית על ידי חריטה בעומק כזה או אחר בחומר, בשונה מאופן ביטויים בצילום דו מימדי. עיצוב המדליה כרוך בהשקעה ובשיקול דעת אומנותי שונה לחלוטין מזה הכרוך בצילום, ומשקף את מיומנותו וכישוריו של המערער. קביעתו של בית המשפט קמא כי המערער לא תרם אינטרפטציה אישית בעיצוב המדליה, נראית לי שגויה. 33. כאמור, קיים דמיון בין המדליה ובין הצילום במספר מאפיינים הקשורים כולם לדמותו של רבין ז"ל ולבושו. למערער הייתה גישה לצילום והוא פעל בעיצוב המדליה לפי הוראת גב' רבין ז"ל לעשות שימוש בצילום. בשלב מקדמי של הכנת המדליה יצר המערער סקיצה דו ממידית של הדמות (ת/12) ובית המשפט קמא התרשם כי קיים "דמיון רב" בין הצילום ובין הסקיצה. עם זאת, הגעתי למסקנה, כי זכות היוצרים של המשיב בצילום אינה משתרעת על תוכנו שהוא בעיקרו מאפייני דמותו של רבין ז"ל. אין זה ראוי בעיני כי נתוניה הפיזיים של דמותו של יצחק רבין ז"ל יחסו תחת ההגנה לזכויות יוצרים למשיב, ובכך נמנע, החל מהרגע שבו נלכדה הדמות כפי שנלכדה בעדשת מצלמתו של המשיב, מכל אמן אחר להעמיד את הדמות באותה פוזיציה ביצירותיהם, גם אם נסמך על הצילום. לפיכך, הפרתה של הזכות תתגבש רק במקרה שבו בחינת שתי היצירות העומדות לדיון, בכללותן וכשלמות אחת, להבדיל מהתבוננות על הדמות היא לעצמה, תעיד על דמיון מהותי המגבש את יסוד העתקה בסעיף 1(2) לחוק. 34. המדובר במקרה זה, בצילום של דמות ציבורית מוכרת, באירוע פומבי, בהעדר כל השפעה של הצלם על הפוזיציה של הדמות ומיקומה, ובצילום שהפך עם השנים להיות מזוהה עם הנצחת ראש הממשלה המנוח. המדליה היא יצירה במדיה שונה, שעיצובה כרוך היה בשיקול דעת אומנתי והשקעה ייחודית ועצמאית של ההמערער, הגם שאפשר שזה שאב ה"השראה" מן הצילום. הדמיון בדמותו המשתקפת של רבין בצילום ובמדליה, כמו גם הגישה שהייתה למערער לצילום אינם מגבשים בנסיבותיו של מקרה זה את יסוד "העתקה". מקורו של הדמיון בדמותו המשקפת של יצחק רבין ז"ל במדליה ובין זו שבצילום נעוץ, לדעתי, בעובדה ששתי היצירות עוסקות באותו אדם. ראוי לשוב ולהזכיר כי מוסכם על הצדדים כי אלמנט הדגל בצילום אינו מופיע במדליה, כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא. כך, שהרקע עליו מופיעה הדמות שונה בין היצירות, הצבעים מטבעם של היצירות שונים, והגוונים הם אחרים. המדליה עשויה כולה בצבע וגוון אחד של ברונזה, לעומת הצילום הצבעוני. 35. הנה כי כן, המסקנה העולה, כי למעשה זכות היוצרים בצילום אכן מוקנית לצלם ועל-כן מי שיעתיק הצילום כצילום יפר זכותו זאת. אולם, מעת שמדובר בצילום דוקמנטרי, ובאופן שלא הצלם הוא שעיצב את "הדמויות", אין הזכות חלה על הדמות עצמה ועל אחת כמה וכמה בהיותה מוכרת וידועה. 36. לא בכדי נסמך בית המשפט קמא על חיבורו של גרינמן בשאלות המשפטיות השונות שהוצבו לפתחו, אולם בחבורו "זכויות יוצרים" (מהדורה שניה) חלק א' (2008) בעמ' 145 ובהתייחסות ספציפית למקרה דנן, מגיע המחבר למסקנה דומה: "...שכן במקרה זה מדובר היה בצילום עיתונאי. על כן, למרות שמתקיימת מקוריות בתזמונו ובביצועו של צילום זה, לא ניתן לייחס לצלם במקרה זה את עיצוב דמותו של המצולם..." (ההדגשה שלי - י. ש). סיכומם של דברים: 37. הסוגיה שעמדה לדיון הן בפני בית משפט קמא והן בפנינו, לא מצאה התייחסות מפורשת בפסיקה הישראלית. כך גם, למסקנה לכאן או לכאן, השלכות על אותם צילומים מקפיאי מצב ובמיוחד כשמדובר בצילום עיתונאי. לשיטתנו, בניגוד למסקנת בית משפט קמא, הרי לא רק ששני אלמנטים מרכזיים נבדלים בין הצילום ליצירת המערער, אלא שלהבדיל מהגנה על הצילום אין מקום להגנה על מושא הצלום, קרי הדמות. 38. נוכח מסקנה זאת אין אנו נדרשים להשגות המערער בשאלת שיעור הפיצויים. עם זאת לענין ההוצאות יש להתחשב בחדשנותה של ההלכה והנסיבות המיוחדות של המקרה דנן. 39. אשר על-כן הערעור מתקבל, פסק דינו של בית משפט קמא בטל ודין תביעת המשיב להידחות. כל תשלום ששילם המערער למשיב, בהתאם לפסק דינו של בית משפט קמא, יוחזר לו כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית מעת התשלום. 40. המשיב ישלם למערער 10,000 ₪ בתוספת מע"מ, שכ"ט עוד בשתי הערכאות. הערבות הבנקאית שהפקיד המערער תוחזר לו באמצעות בא כוחו.זכויות יוצרים (הפרת)