קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זכות הקיזוז בכינוס נכסים: 1. מהות הבקשה וטענות הצדדים הבקשה שבפניי הנה בקשה לביטול החלטה שניתנה על ידי במעמד צד אחד ביום 30.3.2009 (להלן : "הבקשה לביטול ההחלטה"). כונסת הנכסים של החברה הגישה בקשה למתן הוראות (בש"א 5878/09) בה ביקשה לחייב את המבקשת בתשלום חובה לחברה, על יסוד כרטסת הלקוח של המבקשת. בהעדר תגובה לבקשה, ניתנה החלטה על פיה חוייבה המבקשת לשלם לקופת הכינוס סך של 59,856 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית בגין חוב של המבקשת לחברה. הבקשה לביטול ההחלטה בבקשה לביטול ההחלטה נטען, בין היתר, כי ההחלטה התקבלה בעקבות "מחטף" שביצעה הכונסת. לגופו של עניין נטען, כי בהתאם לתנאי ההתקשרות שבין המבקשת לחברה, לגביה נטען כי היא בפירוק, התחייבה המבקשת כלפי לקוחותיה לתקופה של 3 שנות אחריות בגין מוצרים שסופקו לה על ידי החברה. זאת על סמך התחייבותה של החברה להחליף מוצרים פגומים על פי דרישת המבקשת. בסעיף 18 לבקשה נאמר כי ערך הסחורה הפגומה המצויה כיום במחסני המבקשת מוערך, לאותה עת, בסך של כ- 20,000 ₪, אותו זכאית המבקשת לקזז מדרישת החוב שהעבירה אליה כונסת הנכסים. עוד נאמר בסעיף 19 לבקשה כי "על פי הנסיון והמידע הסטטיסטי שנצבר אצל המבקשת בקשר עם המוצרים, המבקשת תידרש להחליף מוצרים נוספים". בשולי הדברים התבקשה ארכה להגשתו של תצהיר מטעם מנהלי המבקשת עקב שהייתם בחו"ל וחלף כך הוגש בתמיכה לבקשה תצהיר מטעם ב"כ המבקשת. בתצהיר ב"כ המבקשת לא אוזכרה טענת הקיזוז שהועלתה בבקשה וסכום הקיזוז שנטען בבקשה. מאוחר יותר, הוגש תצהיר מטעם גברת קרין פולוס רייכמן הנושא תאריך מיום 23.4.2009. תצהיר זה חזר על האמור בבקשה. 2. תגובת הכונסת לבקשה לביטול החלטה בתגובת הכונסת לבקשה לביטול ההחלטה, הועלו טענות שונות בכל הנוגע לביטולו של פסק דין שניתן במעמד צד אחד. הכונסת טענה כי מחדלה של המבקשת להגיב לבקשה למתן הוראות - לא היה מוצדק. כמו כן, המבקשת לא עמדה בנטל השכנוע לעניין סיכויי ההצלחה של הגנתה, בהעדר תשתית עובדתית ובהעדר תשתית משפטית. הכונסת טענה, בין היתר, כי היה מקום לצפות כי המבקשת תבהיר האם וכיצד היא עומדת במכלול הדרישות שמציב סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [ נוסח חדש], תש"ם - 1980. עוד נטען כי הבקשה לא נתמכה בכל ראיה או מסמך התומכים בה. כמו כן, ציינה הכונסת כי הבקשה לביטול ההחלטה הוגשה בלא שנתמכה בתצהיר ערוך כדין. רק בשלב מאוחר יותר הוגש תצהיר מטעם אחת ממנהלות המבקשת ואף זאת בדרך של הודעה לבית המשפט ומבלי לקבל אישורו. 3. מהלך הדיון ביום 26.5.2009 הגישה המבקשת "הודעה על צירוף תצהיר משלים" לה צורף תצהיר נוסף מטעם גב' קרין רייכמן פולוס. בהודעה נאמר, בין היתר, כי תצהיר משלים זה ניתן לאור טענות הכונסת בתגובתה כי התצהיר הקודם אינו מפורט בעניין הקיזוז ועל מנת שבפני בית המשפט תובא מלוא התמונה בדיון שנקבע ליום 31.5.2009. בתצהיר זה זכתה טענת הקיזוז לפירוט רב יותר : נטען כי החלפת המוצרים הפגומים היתה נערכת באופן שוטף אחת לשבוע או שבועיים, כאשר סוכן החברה שבפירוק נהג להגיע למבקשת, אסף את המוצרים הפגומים שרוכזו על ידה והחליף, בו במקום, את המוצרים הפגומים במוצרים חדשים. בתצהיר נאמר גם, כי כיום חברה אחרת היא זו המספקת למבקשת את המוצרים אותם נהגה לרכוש מן החברה. עוד נאמר בתצהיר המשלים כי נכון למועד ספירת המלאי שנערכה לאחרונה, מצויים במחסני המבקשת מוצרים פגומים ששויים מסתכם בסך של 29,764 ₪. המבקשת הציעה כי תשיב את המוצרים הפגומים לחברה כך שהחברה תוכל להתקזז בגינם מול היצרן וכך יקוזז חובה של המבקשת מול החברה. לחילופין, הוצע כי המוצרים הפגומים יוחלפו במוצרים תקינים המצויים בשליטת הכונסת. בדיון שהתקיים ביום 31.5.2009 קבעתי כי ההחלטה אשר ניתנה במעמד צד אחד תבוטל. במהלך דיון נוסף שהתקיים ביום 14.6.2009 נחקרה גברת קרין פולוס רייכמן על תצהיריה והכונסת וב"כ המבקשת סיכמו טענותיהם בפניי. הכונסת טענה כי טענת הקיזוז מתייחסת לשני סוגים - טענה אחת בגין מוצרים פגומים הנמצאים בידי המבקשת נכון למועד הגשת התצהיר וטענת קיזוז עתידית, מכוח נזקים שהמבקשת סבורה שעלולים להגרם לה בעתיד. בהתיחס לטענה השניה, הפנתה הכונסת לפסיקה רלבנטית הקובעת כי אין לקבל טענת קיזוז בגין אחריות גרידא למוצר, דבר הנכון שבעתיים מקום בו לא הוגשה תביעת חוב או הודעת קיזוז. בהתייחס לטענת הקיזוז הראשונה - טענה הכונסת כי לא הונחה תשתית עובדתית ביחס למוצרים הנטענים להיות פגומים. כמו כן, נמסרו בעניין זה שני סכומים - הראשון, ע"ס 20 אלף ₪ בתצהיר הראשון שהיווה אומדן והשני, ע"ס כ- 30,000 ₪ בתצהיר השני שמועדו מאוחר יותר. אי ההתאמה האמורה מעידה כי מדובר במוצרים שהתגלו כפגומים במועד מאוחר יותר ממועד מתן צו הכינוס. זאת, בעוד שקביעת הסכום לקיזוז מתבצעת נכון למועד מתן צו הכינוס. מעבר לכך לא הוכח כי מדובר במוצרים שנרכשו מן החברה, להבדיל ממוצרים שנרכשו מן החברה החדשה עמה עובדת המבקשת כעת. טענת המבקשת בדבר החלפת הסחורה הנה למעשה טענת קונסיגנציה ובכך מנוגדת, למעשה, לטענתה בדבר מהות ההתקשרות שבין הצדדים. הכונסת הפנתה לפסיקה הנוגעת להגשתם של תצהירים משלימים, בה נקבע כי אין להגיש ראיות חדשות במסגרת תצהיר משלים ללא נטילת רשות מבית המשפט וקבלת עמדת הצד שכנגד לבקשה. מדובר בשיפוץ של הגרסה העובדתית כאשר מלכתחילה ניתן היה להעמיד את כל העובדות. ב"כ המבקשת טען, מנגד, כי יש לקבל את ההצהרה כי מדובר בסחורה שנרכשה מהחברה בכינוס ולא כזו שנרכשה מחברה אחרת וכן כי הייתה קיימת במועד הרלבנטי. לטענתו, משלא נשאלה המצהירה שאלות בעניין שבנדון יש לקבל את הצהרותיה. כמו כן, יש לקבל את התצהיר לענין נוהל העבודה המתואר שבין המבקשת לבין החברה, אשר לא נסתר, כמו גם את טענתה של המצהירה בדבר סבירות הסכום שיש לקזזו. עוד נטען כי יש לראות בפניות המבקשת ובתצהירים הודעות קיזוז לכל דבר ועניין. ב"כ המבקשת טען עוד כי דווקא העובדה שהפער בין הסכומים הנקובים בתצהירים השונים אינו גדול, מעידה על כנותה של המצהירה. ב"כ המבקשת דחה את הטענה כי הועלתה טענה בדבר קונסיגנציה. בכל הנוגע להגשת התצהירים המשלימים טען ב"כ המבקשת כי לא נגרם נזק וכי המבקשת פעלה בתום לב. 4. דיון והחלטה דיון בטענות הצדדים מחייב, בראש ובראשונה, את העמדתו על אדנים משפטיים נכונים. החברה מצויה בכינוס נכסים ואיננה מצויה בפירוק. בע"א 4752/92 מקט בע"מ ע"י כונס הנכסים נ' חברה לביטוח סיכוני סחר חוץ, פ"ד נא(2) 214) (להלן : "עניין מקט") כבר נקבע כי זכות הקיזוז בהליכי כינוס נכסים לפי דיני חברות, הנה יציר הפסיקה ואינה נובעת מסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל או נשענת עליו.נ. עוד נקבע בעניין מקט האמור, כי לפי הקונסטרוקציה המשפטית המקובלת במשפט האנגלי, רואים את התגבשותו של השעבוד הצף לשעבוד ספציפי כהמחאה של זכויות החברה לכונס. מכאן, שעל הכינוס חלים דיני המחאת החיובים, כאשר המועד הקובע לעניין קיומם של חובות הדדיים לצורך קיזוז הוא מועד מינויו של כונס הנכסים. (ההדגשה שלי - ד.ק.). בהמשך לכך נקבע באותו פסק דין כי מן הקונסטרוקציה המשפטית האמורה, נובע כי הכונס הוא הנמחה של הזכויות שיש לחברה שבכינוס כלפי צדדים שלישיים. לכן, עומדות לחייב של החברה עומדות כלפי הכונס כל הטענות שעמדו לו כלפי החברה שבכינוס במועד מינוי הכונס (שם, בעמ' 225ו - 226א). להלכה זו הפנה ביהמ"ש העליון בע"א 1689/03 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי פד"י נח(6) 126, בו נקבע כי - "העקרון הכללי הוא שאם צמחו שתי הזכויות הנגדיות לפני הכינוס עומדת לחייב כלפי החברה וכלפי הכונס טענת קיזוז". יש לציין כי בעניין מקט האמור קבע השופט טירקל, כי מקום בו נולדה הזכות לאחר מועד מתן צו הכינוס, לא עומדת לחייב טענת קיזוז כלפי הכונס. עם זאת, מקום בו קיים בהתקשרות ההסכמית בין הצדדים סעיף קיזוז רחב המאפשר גם קיזוז חובות עתידיים, לרבות חיובים מותנים ולרבות חיובים בלתי קצובים, ניתן לקזזם אף ככל שהתגבשו לאחר מועד צו הכינוס (ראו דברי הש' נאור בעניין כרטיסי אשראי בעמ' 133) . מכך נובע כי יש להבחין בענייננו בין ההיבט המשפטי - העקרוני בדבר זכאות המבקשת לקיזוז מול הכונסת, לבין ההיבט העובדתי הנוגע למערכת היחסים הקונקרטית. לכן, יש לבדוק, בראש ובראשונה, האם הוכח היקף אחריותה של החברה למוצרים פגומים שמכרה לחברה - כלומר, כי החברה אכן מחויבת להחליף מוצרים בהם נתגלה פגם ומה משך תקופת ההתחייבות. כן יש לבחון האם הוכח בפועל קיומה של סחורה פגומה, אשר לטענת המבקשת סופקה לה על ידי החברה. על שאלות אלה יש להשיב בשלילה : ראשית, לא הוצג כל חוזה התקשרות בין המבקשת לחברה. מלבד העלאת טענות על ידי מנהלת המבקשת בדבר תקופת האחריות שהוסכמה בין הצדדים - הרי שאלה לא הוכחו באופן אחר. מעבר לכך - המבקשת לא הוכיחה כי הסחורה אשר לגביה נטען כי היא לקויה - אכן סופקה לה על ידי החברה. כמו כן, יש לקבוע כי המבקשת כלל לא הוכיחה את טענתה בדבר קיומה של סחורה פגומה. אין המבקשת רשאית לצפות כי הכונסת ובית המשפט יסתפקו בהצהרתה של מנהלת המבקשת בעניינים אלה. בשולי הדברים יצוין כי לכל הפחות ראוי היה שהמבקשת תפרט את מהותם של הפגמים הנטענים במוצרים אותם היא מבקשת להחזיר. אולם, גם זאת לא נעשה על ידה, אף לא במסגרת התצהיר המשלים השני. 5. סיכום ומסקנות בנסיבות אלה ומשטענותיה העובדתיות של המבקשת לא הוכחו, על אף שנטלה לעצמה את האפשרויות לעשות כן על ידי הגשתם של תצהירים מטעמה ללא נטילת רשות מבית המשפט, ממילא אין באפשרותי להעתר למבוקש. אי לכך, אין מקום לקבל את טענת הקיזוז. לאור זאת, תשלם המבקשת לכונסת את מלוא החוב כפי שצויין בבקשה למתן הוראות. המבקשת תשא בהוצאות הכונסת בסך 10,000 ₪ + מע"מ, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן ההחלטה ועד למועד התשלום בפועל. קיזוזכינוס נכסים