קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זכות עיכבון של קבלן: 1. מבוא לפני בקשת סעד לפי סעיף 16(5) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן - "החוק"), היינו, בקשת המבקשים, ה"ה כיאט, ליתן צו עשה שיורה לחברת גב-ים לקרקעות בע"מ (להלן - "המשיבה" או "גב-ים") למסור להם לאלתר את שלוש הדירות האחרונות בפרוייקט "כרמל וים" השייכות להם (להלן בהתאמה - "הדירות"; "הפרוייקט"). האם יש למשיבה זכות עיכבון כדין המאפשרת לה לעכב תחת ידה שלוש דירות בפרוייקט, או, שמא נשללה ממנה זכות זו ועל כן יש ליתן צו למסירת הדירות למבקשים לאלתר כמבוקש? זוהי השאלה העומדת להכרעה בבקשה שלפני. 2. העובדות הצריכות לעניין א. המבקשים הינם בעלי המקרקעין הידועים כגוש 10804 חלקה 76 והמצויים בשכונת הכרמל הצרפתי בחיפה (להלן - "המקרקעין"). ב. המשיבה הינה חברה ציבורית העוסקת, בין היתר, בביצוע פרוייקטים בתחום הבנייה. ג. ביום 17.2.2000 נערך ונחתם בין הצדדים הסכם לצורך ביצוע פרוייקט בניה למגורים על המקרקעין (להלן - "ההסכם"). (ההסכם צורף כנספח א' לבקשה למינוי בורר שהיא עצמה סומנה כנספח א' לבקשה הנוכחית). ד. בסמוך לקראת סיום ביצוע הפרוייקט התגבשו אצל הצדדים תביעות כספיות הדדיות. בהתאם לסעיף 7 להסכם פנו המבקשים לבית משפט זה בבקשה למינוי בורר לפי סעיף 8 לחוק. ביום 13.5.09 נתן בית המשפט [כב' השופטת (סגנית הנשיאה) ש. וסרקרוג] פסק דין שהורה על מחיקת הבקשה, וזאת לאור הודעת הצדדים מיום 12.5.09 לפיה הגיעו להסכמה כי כב' השופט (בדימוס) שלום ברנר ישמש כבורר במחלוקות שנתגלעו בין הצדדים באשר לפרוייקט. ה. כיום, אם כן, מצויים הצדדים בראשיתו של הליך בוררות בפני כב' השופט (בדימוס) ברנר. במקביל, פנו הצדדים ביוזמתם ובהסכמה להליך הכרעה בסוגיה אתית בפני כב' השופט (בדימוס) ד"ר גבריאל קלינג כדי שיכריע בשאלה "האם בהתאם לכללי האתיקה רשאי עו"ד אטיאס (או מי ממשרדו) לייצג את בני כיאט בהליכים המשפטיים בינם לבין גב ים בנוגע לפרוייקט", וזאת לאור העובדה שמשך שנים רבות (משנת 1993) הייתה גב ים בגדר "לקוח קבוע" של משרד אטיאס, שאף ייצג אותה וייעץ לה בזמן החלפת טיוטות ההסכם נשוא הפרויקט. ו. כיום, כאמור, מחזיקה המשיבה בשלוש דירות המיועדות למבקשים על פי הסכמי החלוקה הפנימיים של המבקשים עם המשיבים הפורמאליים. אין חולק, כי בהתאם להסכמים שנחתמו הדירות מיועדות למבקשים, ברם, המשיבה טוענת כי היא מחזיקה בדירות מכוח זכות עיכבון שבדין להבטחת תשלום יתרת התמורה המגיעה לה בגין ביצוע העבודות על-ידה בפרויקט (ראו: מכתב מיום 17.5.08 בו הודיעה המשיבה למבקשים כי היא מטילה זכות עיכבון - נספח ב' לבקשה). 3. טענות המבקשים (ה"ה כיאט) א. טענתם המרכזית של המבקשים היא כי למשיבה אין זכות עיכבון על הדירות. המבקשים הפנו להוראות סעיפים 4.3.1 ו- 4.10.2 להסכם וטענו כי "ההסכם בין הצדדים שלל במפורש, ולמצער במשתמע, את זכות העכבון של המשיבה". ב. המבקשים טענו כי המשיבה התחייבה במסגרת ההסכם למסור להם את הדירות שמגיעות להם בפרויקט מיד בתום בנייתן וזאת אף לפני שימסרו דירות לצדדים שלישיים (סעיף 4.10.2 להסכם). ברם, המשיבה הפרה התחייבות זו. המבקשים הוסיפו וטענו בהקשר זה כי כעת המשיבה מנסה באמצעות הפרת ההסכם ליטול לעצמה בטוחה (עכבון) אשר נשללה ממנה במפורש בהסכם. ג. המבקשים טענו כי המשיבה הפרה הוראות נוספות בהסכם. כך, למשל, הפנו המבקשים לסעיף 5 להסכם, לפיו התחייבה המשיבה למסור לה"ה כיאט ערבות בנקאית בשיעור 1/3 מגובה הערבויות שניתנו לה על ידי הקבלנים שבנו את הפרוייקט. לטענת המבקשים המשיבה הפרה התחייבות זו ברגל גסה. ד. המבקשים טענו כי העכבון בוצע כצעד כוחני מצד המשיבה לאחר שנוכחה בטענות הרבות אשר בני כיאט העלו נגדה בדבר האיחור במסירת הדירות. ה. בפן המשפטי טענו המבקשים כי כלל הוא כי זכות העיכבון המוקנית לקבלן ניתנת לשלילה ולהתנאה מכוח הסכם. כך אכן קרה במקרה זה בו ההסכם שבין הצדדים שלל את אפשרותה של המשיבה לעכב תחת ידה את הדירות המיועדות למבקשים. על שום כך, טענו המבקשים, הכרה בזכות העיכבון של המשיבה במקרה זה כמוה כהכרה בזכותה להפר את ההסכם שבין הצדדים. לתמיכה בטענתם הפנו המבקשים לדברי המלומד מיגל דויטש, בספרו "קניין", כרך ב', בעמ' 213, 258-261. (להלן - "דויטש"). ו. המבקשים הוסיפו וטענו כי מאחר והמשיבה אינה מחזיקה במקרקעין, שכן החזקה נשללה ממנה על פי הוראת 4.3.1 להסכם, הרי שבנסיבות העניין לא השתכללה זכות העיכבון. בהקשר זה הפנו המשיבים לעמ' 251 בספרו של המלומד דויטש. ז. על שום כך, טענו המבקשים, לא היתה למשיבה זכות לעכב תחת ידה את שלוש הדירות המיועדות למבקשים, ועל כן, יש להיעתר לבקשה ולהורות על מסירת הדירות למבקשים לאלתר. 4. טענות המשיבה (גב-ים) א. המשיבה הגישה תשובה רחבה, מפורטת ומנומקת במסגרתה טענה כי דין הבקשה להידחות. לטענתה, עומדת לה זכות שבדין לעכב תחת ידה את שלוש הדירות. המשיבה טענה כי הסיטואציה פשוטה בעיקרה, ובבסיסה עומדת חובת המבקשים להחזיר למשיבה את מיליוני השקלים שהם חייבים לה במסגרת עבודות שבוצעו בעבורם. למשיבה הזכות לעכב את הדירות שנועדו להבטיח את החזר החוב האמור ולהפעיל לחץ להחזרתו. ב. כטענה מקדמית, ובטרם דיון לגופו של עניין, טענה המשיבה כי בקשת המבקשים נגועה בחוסר ניקיון כפיים בשל אי-גילוי עובדות מהותיות והצגת תמונה עובדתית שגויה לבית המשפט. די בכך כדי להביא לדחיית הבקשה. בהקשר זה טענה המשיבה כי המבקשים לא הזכירו בבקשתם, ולו במילה, את הסכסוך "האתי" העומד בימים אלו להכרעה בפני כב' השופט (בדימוס) קלינג, בדבר השאלה האם משרד עו"ד אטיאס יכול בכלל לייצג את ה"ה כיאט, לאור התנהלות העבר כאמור לעיל. המשיבה טענה כי בקשות בנושאי עיכבון, דוגמת הבקשה שלפני, הינן מעצם טיבן וטבען בקשות המוגשות כסעד זמני, לצווי מניעה או לצווי עשה טרם שהתביעות מתבררות במלואן ובטרם שזכויות הצדדים מוכרעות בדיון העיקרי. אשר על כן, טענה, מדובר בבקשה לסעד מן היושר שכדי לתתו על בית המשפט לבדוק אם התובע פנה לבית המשפט ביושר ובניקיון כפיים, או שמא העלים עובדות מבית המשפט, כמו המבקשים שלפנינו. המשיבה הוסיפה וטענה כי הבקשה נגועה גם בשיהוי שכן גב-ים הודיעה לה"ה כיאט כי היא מטילה עיכבון על הדירות עוד ביום 17.5.08. על כן, טענה, העובדה שהמבקשים החליטו לפנות לבית המשפט דווקא עכשיו, כשתלויים ועומדים הליך בוררות והליך אתי המביאים להתקדמות ההכרעות לגופו של עניין, מעידה גם היא על חוסר ניקיון כפיהם של המבקשים המצדיק את דחיית בקשתם על הסף. ג. המשיבה טענה כי אף טענות המבקשים לגופו של עניין אינן מדוייקות. כך, למשל, הטענה לפיה המשיבה הפרה את התחייבותה למסירת ערבות בנקאית בסכומים ניכרים. המשיבה טענה כי לאור יחסי האמון ששררו בין הצדדים, הם וויתרו באופן הדדי על זכויות מסוימות על פי ההסכם. כך ויתרה המשיבה על כך שהמבקשים יפקידו המחאות על-חשבון התמורה בידיו של עו"ד אטיאס כנאמן, והמבקשים מצידם ויתרו על הבטוחה של הערבות הבנקאית. ד. המשיבה טענה כי עיון בחוק ובהלכה הפסוקה מעלה כי דין הבקשה להידחות גם לגופו של עניין. ראשית, טענה, זכות העיכבון העומדת לקבלן בענייננו הינה זכות סטטוטורית מכוח הדין כאמור בסעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד - 1974 (להלן - "חוק חוזה קבלנות") או בסעיף 31 לחוק המכר, תשכ"ח -1968 (להלן - "חוק המכר"). שנית, טענה המשיבה, בהסתמכה על הלכת בית המשפט העליון ברע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבנין ופיתוח, פ"ד מט(1) 730 (להלן - "פרשת ארבן"), כי הוויתור על זכות העיכבון בהסכם צריך שיהא ברור ומפורש. המשיבה טענה כי עיון בסעיפי ההסכם אליהם הפנו המבקשים מעלה כי בענייננו אין כל וויתור מצידה של גב-ים על זכות העיכבון, וזאת אף לא ברמז, ועל כן דין הבקשה להידחות. שלישית, טענה המשיבה, אין חולק כי לצורך הטלת עיכבון יש צורך בהחזקה בנכס המעוכב - ותנאי זה, על פי הפרשנות שניתנה לו בפסיקת בית המשפט העליון, מתקיים בענייננו. לטענתה, בענייננו מתקיים מבחן השליטה הפיסית של המשיבה בנכס שהרי, כאמור בהסכם, על המשיבה למסור את הדירות לרוכשים. המשיבה טענה כי אין ליפול בשבי הניסוח המילולי של ההסכם (לפיו המשיבה הינה ברת רשות במקרקעין בלבד) אלא יש לבחון אם בנסיבות העניין ובמצב העובדתי שנוצר החזיקה המשיבה בנכס. 5. דיון א. לאחר עיון בטענות באי כח הצדדים, במסמכים שהונחו בפני בית המשפט ובמכלול נסיבות העניין, הגעתי למסקנה כי הדין עם המשיבה. על שום כך אני עומד לדחות את הבקשה. להלן אבאר את טעמי. ב. "זכות העיכבון, במשפטנו, היא הזכות לעכב נכס כערובה לחיוב, עד לפירעונו של החיוב" (ראו: דויטש, בעמ' 195). העיכבון מאפשר את "הקפאת" הנכס, תוך הוצאתו ממסת הנכסים הנתונה לחלוקה (דויטש, בעמ' 197-198). על דיני העיכבון בארץ חלות שתי מערכות דינים. האחת הינה ההסדר הכללי המצוי בסעיף 11 לחוק המיטלטלין, תשל"א - 1971. והשנייה מצויה בסעיפים הפזורים בחוקים שונים, ביניהם, סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות החל בענייננו. חוקים אלה קובעים מתי קמה הזכות לעכב נכסים במקרים ספציפיים (ראו: ע"א 79/89 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ (בפירוק), פ"מ מו(3) 58, 62; להלן - "עניין סולל בונה"). ג. במשפטנו, ההחזקה בנכס הינה תנאי הכרחי לקיומה של הזכות לעכב. הדבר אף נלמד מלשון סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, לפיו "לקבלן תהא זכות עכבון על נכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו או למתן שירותו, כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המזמין עקב עסקת הקבלנות" (וראו גם: בעמ' 62-65 בפסק הדין בעניין סולל בונה). ד. כאמור לעיל, המבקשים טענו כי הוראות שונות בהסכם שוללות את זכותה של המשיבה לעכב את הדירות תחת ידיה. תחילה, הפנו המבקשים להוראת סעיף 4.3.1 להסכם הדן בביצוע הבנייה. סעיף זה קובע כי: "4.3.1 בני כיאט יעמידו את מקרקעי בני כיאט לרשות החברה לאחר קבלת היתר הבנייה, וזאת לצורך ביצוע העבודות - נשוא חוזה זה. אין ברשות, הניתנת לחברה לבנות על מקרקעי בני כיאט משום מתן חזקה במקרקעי בני כיאט לחברה או העברת זכות כלשהי במקרקעין בני כיאט, למעט הרשות לבצע את העבודות". (ההדגשה שלי - ע.ג.). בהמשך, הפנו המבקשים לסעיף 4.10.2 להסכם הקובע כדלקמן: "4.10.2 האמור בסעיף זה ובסעיף 4.11 להלן, לענין מכירת יחידות בני כיאט, יחולו בשינויים המחוייבים אף על מסירת חלק מיחידות כיאט באופן שבאם הבניינים ייבנו בשלבים וחלק מיחידות בני כיאט ויחידות החברה תהיינה מוכנות למסירה לפני תום תקופת ביצוע העבודות, אזי החברה תמסור לבני כיאט את היחידות בתום ביצועו של כל שלב משלבי הבניה. מוסכם כי בכל מקרה רוכשי יחידות מהחברה לא יהיו זכאים לקבל חזקה בדירות שרכשו מהחברה, כל עוד לא נמסרו יחידות בני כיאט, שבאותו בנין או בנינים, ואשר נסתיימו בשלב כלשהו, לחזקתם של בני כיאט". המבקשים טענו, כאמור לעיל, כי בהוראות הסעיפים שצוטטו לעיל מתוך ההסכם יש כדי לשלול מהמשיבה את זכות העיכבון במקרה שלפנינו. אין בידי לקבל את הטענה ואני דוחה אותה. ה. סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות מקנה למשיבה, לכאורה, זכות לעכב את שלוש הדירות תחת ידה. אם כן, נשאלת השאלה האם הוראות ההסכם שנחתם בין הצדדים, כמצוטט לעיל, שללו מהמשיבה את זכות העיכבון המוקנית לה מכוח הדין? סבורני כי יש להשיב על השאלה בשלילה. אכן, ככלל אין מניעה במשפטנו להתנות על זכות העיכבון הקיימת מכוח הדין (ראו: פסק הדין בעניין ארבן בעמ' 739; דויטש בעמ' 213). אלא שהלכה היא כי הוויתור על זכות העיכבון צריך שייעשה באופן ברור ומפורש (עניין ארבן, בעמ' 739-740). עיינתי בהוראות ההסכם אליהן הפנו המבקשים. סבורני כי לא ניתן למצוא בו ויתור ברור ומפורש מצד המשיבה על זכות העיכבון המוקנית לה מכוח הדין. מסקנת הביניים היא, אפוא, כי המשיבה לא ויתרה במסגרת ההסכם על זכות העיכבון המוקנית לה מכוח סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות. ו. עם זאת, עדיין יש מקום לשאלה נוספת, היינו, האם מקיימת המשיבה את תנאי ההחזקה בנכס, התנאי ההכרחי הדרוש כדי שתוכל להפעיל את זכות העכבון? סבורני כי יש להשיב על שאלה זו בחיוב. הפסיקה פרשה "החזקה" בנכס כשליטה פיסית בו (ראו: עניין סולל בונה, בעמ' 65). מבחן השליטה הפיסית בנכס נבחן על פי נסיבותיו העובדתיות של המקרה. הואיל ועל פי המצב העובדתי בענייננו ועל פי הוראות ההסכם שבין הצדדים המשיבה בנתה את המבנים השונים בפרויקט, לרבות שלוש הדירות נשוא הליך זה, הרי שהייתה לה שליטה פיסית באותם נכסים לצורך קימומה של זכות העיכבון. מסקנה זו נלמדת אף מהעבודה שעל פי הוראות ההסכם על המשיבה למסור את החזקה בדירות למבקשים. אכן, לשון סעיף 4.3.1 להסכם כפי שהובא לעיל קובע כי אין ברשות הניתנת למשיבה לבנות על המקרקעין משום חזקה במקרקעין, ברם, כבר הובעה בפסיקה ובספרות הדעה כי אין "ללכת שבי" אחר המונחים בהם השתמשו הצדדים. כאשר מכלול העובדות ונסיבות המקרה מלמדות אותנו כי המשיבה החזיקה בנכס, במובן ששלטה פיסית בדירות עד למסירת החזקה בהן, הרי שיש לקבוע שתנאי ההחזקה מתקיים (ראו: ע"א 71/82 פסח פוני נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד לט(2) 576 להלן - "עניין פוני", בעמ' 580). קיומה של החזקה היא שאלה עובדתית המושפעת ממשתנים עובדתיים רבים ואין מבחן ברור. בספרות ובפסיקה מוצעים מספר מבחני עזר היוצקים תוכן למבחן הכללי של "השליטה הפיסית" ומתווים קווים מנחים לבירורו (ראו: פרופ' נינה זלצמן "עיכבון" (הוצאת רמות, 1998) (להלן - "זלצמן"), בעמ' 203-204). סבורני כי במקרה זה, לאור הוראות ההסכם שבין הצדדים, כל המבחנים מצביעים על החזקה של המשיבה בדירות בפועל (העבודה שהוזמנה היא עבודת קבלנות לבניית בניני מגורים על ידי המשיבה בכל המקרקעין; העסקה מחייבת שליטה פיסית של המשיבה במקרקעין וניהול הפרויקט כולו על ידי המשיבה; מדובר על שירות המתבצע על פני תקופה ארוכה וממושכת ולא אירוע חד פעמי; ניתן ללמוד מההסכם שהשליטה במקרקעין נמסרה למשיבה משך כל תקופת ביצוע העסקה, ועוד). ז. בנקודה זו של הדיון חשוב לציין כי אכן, כטענת המבקשים, המלומד דויטש כתב, בעמ' 251 לספרו, כי "מי שמוקנית לו הרשאת שימוש בלבד אינו מחזיק בנכס, ועל-כן אינו נהנה מזכות עיכבון. (...). כך, למשל, קבלן שנשכר על-מנת לבנות בניין, ומכוח כך רשאי להיכנס לחלקה, אך לא להחזיק בה, אין מוקנית לו זכות עיכבון על מנת להבטיח את שכרו". את דבריו אלה סמך המלומד דויטש על דברי בית המשפט המחוזי בהמ' (חיפה) 2304/78 יפת את גולן בניין והשקעות בע"מ נ' עדן, פ"מ תשל"ט 1 366 (להלן- "עניין יפת"). ברם, כאמור לעיל, מאז פסק הדין בעניין יפת קבע בית המשפט העליון הלכה שונה לפיה המבחן להחזקה הינו מבחן עובדתי של השליטה הפיסית בנכס, וקבלן הבונה בחלקה אינו יוצא מכלל זה (ראו, למשל, עניין סולל בונה שלעיל, בעמ' 65 הדומה לנסיבות המקרה שלפנינו; פרופ' איל זמיר, בספרו "חוק חוזה קבלנות, תשל"ד - 1974", בעמ' 555-556; פסק הדין בעניין פוני שלעיל). כלומר, אף אם הותנתה בין הצדדים תניה מפורשת השוללת מן הקבלן את "החזקה" בנכס, הרי שאין בכוחה של תניה זו למנוע את ההתרחשות העובדתית של החזקה, ועל כן תעמוד לקבלן זכות עיכבון (ראו: זלצמן, הערת שוליים מס' 14 בעמ' 203). ח. על שום כל אלה, מסקנתי היא כי בנסיבות העניין שלפני עומדת למשיבה זכות עיכבון מכוח הדין. זכות זו לא נשללה ממנה באופן מפורש וברור במסגרת ההסכם שנכרת בין הצדדים. כמו כן, מתקיים בענייננו תנאי ההחזקה, היינו, השליטה הפיסית של המשיבה בנכס המעוכב. זאת על פי העובדות והמצב שנוצר בשטח ועל אף הלשון בה נקטו הצדדים בהסכם. 6. אחרית דבר אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה. המבקשים יחד ולחוד ישלמו למשיבה את הוצאות הבקשה ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק ובתוספת הפרשי הצמדה ורבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. קבלןזכות עיכבון