יסוד ההכבדה

יסוד ההכבדה נבחן על רקע נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה תוך התחשבות, בין היתר, בסכום התביעה, ביכולתו הכלכלית של הנתבע בעת הדיון בבקשה ובחשש, אם אכן קיים כזה, מפני הברחת נכסים מצידו (ראו למשל: ר"ע 246/85 ארד חברה לביטוח נ' מ.ב.י בע"מ, פ"ד מא(1) 586, 587 (1985); רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נא(3) 789, 800 (1997). אמנם, תוחלת ההכבדה שיש להוכיחה בגדרי העיקול הזמני, היא "הנמוכה ביותר לעומת תוחלת ההכבדה של הסעדים הזמניים האחרים" (רע"א 7513/06 גב ארי פיתוח והשקעות בע"מ נ' גייר (ניתנה ביום 29.1.07), אולם עדיין יש צורך להוכיח הכבדה. לעיתים, גובה סכום התביעה עשוי להוות אינדיקציה לקיומה של הכבדה, אולם זאת - כאשר עלה בידי מבקש צו העיקול להראות כי אמצעיו הכספיים של הנתבע אינם מספיקים כדי לשלם את החוב הנטען (רע"א 6614/06 כפרית תעשיות (1993) בע"מ נ' ICC Industries Inc (ניתנה ביום 4.1.07). קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא יסוד ההכבדה: הבקשה והתביעה : 1. בפניי בקשה להטלת עיקולים זמניים על נכסיה של המשיבה - המכללה האקדמית אורט בראודה (להלן: "המכללה"), כסעד זמני נלווה לתביעה כספית, שהגישה המבקשת - האחים אבו עיש בע"מ (להלן: "המבקשת"), כנגד המכללה. 2. בתביעתה הכספית עותרת המבקשת לפסיקת פיצויים בסך 4,686,972 ₪, בגין טענתה לנזקים שנגרמו לה ולהפסד רווח, בשל כך שהמכללה ביטלה זכייתה במכרז לביצוע עבודות קבלנות ראשית להקמת מבנה בקמפוס המכללה (להלן: "הפרויקט"). סיכויי התביעה : 3. אין חולק שהמבקשת זכתה במכרז וכי המכרז בוטל רק לאחר שהודע לה על זכייתה בו. 4. המבקשת היתה בין שלוש החברות שהצעותיהן הועלו לדיון בפגישה, שנערכה ביום 28.8.08, בעקבותיה הסכימה המבקשת ליתן הנחה בשיעור של 4%, על הצעתה המקורית, כך שהצעתה המתוקנת עמדה על סך של 31,497,279 ₪. בפגישה שהתקיימה ביום 14.9.08 בה הובהר שהמבקשת אינה מוכנה ליתן הנחה נוספת החליטה המכללה שהמבקשת הינה הזוכה במכרז ומסרה בידיה הודעה על זכייתה. בפגישה סוכם שהעתקי החוזה יועברו למבקשת וכי על המבקשת להתחיל לטפל באישור הביטוח ובהמצאת ערבות ביצוע, על פי מסמכי החוזה, אותם עליה להמציא עד יום 1.11.08, הוא המועד בו יימסר לה השטח, לתחילת ביצוע העבודות. במקביל, המציאה המכללה למבקשת הסכם התקשרות, עליו חתמה המבקשת. 5. ביום 6.10.08 הודיעה המכללה למבקשת, שהוחלט על הקפאת ביצוע המכרז. במכתב זה נכתב: "הנך מתבקש שלא להתחיל בכל פעולה לביצוע המכרז עד הודעה מוסמכת חדשה מאיתנו". 6. בעקבות דין ודברים בין הצדדים (בחלופת מכתבים ובפגישות) ולאחר שהמבקשת סירבה ליתן הנחה נוספת על הצעתה, הודיעה לה המכללה (במכתב מיום 19.3.09), שאין לה תקציב לביצוע המכרז וכי לאור סירובה הנ"ל של המבקשת, ליתן הנחה נוספת מבטלת המכללה את המכרז מחוסר תקציב. לטענת המבקשת (שלא נסתרה), היא נדרשה ליתן הנחה נוספת בשיעור של מעל 20%. 7. סמוך לאחר מכן, ביום 15.6.09, פרסמה המכללה מכרז חדש לביצוע אותו פרויקט (להלן: "המכרז החדש"), שלטענת המבקשת אין בו כל חסכון תקציבי. 8. המבקשת פנתה לביהמ"ש בעתירה מנהלית לאכיפת זכייתה (ה.פ.14453-06-09) , ובמסגרתה - בבקשה לסעד זמני, אולם בקשה זו, לסעד זמני, נדחתה (החלטת כבוד השופטת בר-זיו מיום 24.6.09), בנימוק שמדובר בסכסוך כלכלי שאינו מצדיק צו מניעה וכי המבקשת תוכל להיפרע נזקיה בתביעה לפיצויים. בעקבות החלטה זו הוגשה התביעה דנן. טענות הצדדים : 9. המבקשת טוענת המכללה לא היתה זכאית לבטל את המכרז, כי המכרז השני פוצל שלא כדין ושלא בתום לב וכי אין שוני בין ההיקף הכולל של המכרז ושל המכרז החדש. 10. המכללה טוענת, לעומתה, שהיא היתה זכאית לבטל את המכרז, על פי דיני המכרזים, לאחר שהוברר שאין לה כיסוי תקציבי לביצוע הפרויקט. לטענתה, המכרז החדש בנוי במתכונת שונה, העומדת במגבלות תקציב הפרויקט. לטענת המכללה החריגה בעלויות הפרויקט, ביחס לאומדנו הראשוני, נובעת מאומדן ראשוני שגוי ומעלית מחירי התשומות ואילו עלותו של המכרז החדש פחותה. 11. בתשובתה לבקשת העיקול הפנתה המכללה לתשובה שהוגשה על ידה בבקשה הנ"ל, לצו מניעה זמני, שם טענה המבקשת לשיהוי וטענה, שיש למנות את המועד מעת ההודעה על הקפאת המכרז ולא מעת ההודעה על ביטולו. כן טענה שתוקף ערבות המכרז פקעה וכי המבקשת לא המציאה ערבות ביצוע ואישורי ביטוח כנדרש בחוזה (אשר שליחתו אל המבקשת, חתימתו תוקפו, מוכחשים ע"י המכללה). 12. כן טענה המכללה, כי, לכל היותר, זכאית המבקשת לפיצויי הסתמכות, דהיינו - לפיצויים בגין הנזקים שנגרמו לה בפועל בגין ההשתתפות במכרז ולא לפיצויים קיום, אשר נתבעו על ידה, שהינם הרווח לו היתה זוכה לולא בוטל המכרז. 13. כן טוענת המכללה שהיה על המבקשת להקטין נזקיה ע"י השתתפות במכרז החדש. דיון ומסקנות : סיכויי הצלחת התביעה - 14. שקלתי את טענות הצדדים וסבורה אני שלא ניתן לומר שאין לתביעה סיכויים של ממש. לא אוכל "להשוות" בין המכרז ובין המכרז החדש, שכן המכללה לא המציאה כל מסמכים המאפשרים לעשות כן ולו על פני הדברים. מכל מקום, השאלה אם, על פי דיני המכרזים ונסיבות הענין, היתה זכאית המכללה לבטל את המכרז והאם יש להתערב בהחלטתה של המכללה, תוכרע בעתירה המינהלית שהוגשה ע"י המבקשת (ככל שיהיה עוד צורך בכך, לאחר שלא ניתן סעד זמני) והיא שאלה משנית לענייננו. תביעה זו של המבקשת מתייחסת, למעשה, למצב בו ביטולו של המכרז נותר על כנו והשאלה העיקרית היא, האם זכאית המבקשת לפיצויים כלשהם ואם כן - לאיזה פיצויים, האם לפיצויי הסתמכות או לפיצויי קיום. 15. אין ביטול מכרז בטרם הוכרז זוכה, כביטולו לאחר שהודע למציע על זכייתו במכרז. בענייננו, יש לזכור, המכללה גם לא ביטלה את המכרז בסמוך לאחר ההודעה על הזכייה, אלא תחילה "הקפיאה" אותו ורק קרוב לחצי שנה לאחר מכן, הודיעה על ביטולו. כאמור, המכללה לא המציאה נתונים כלשהם על פיהם ניתן להיווכח ולו לכאורה, כי המכרז החדש שונה מהותית, מבחינת עלויות, מהמכרז בו זכתה המבקשת. לאור כך ולאור שאר האמור לעיל, קיים למבקשת, לכאורה, סיכוי לזכות לא רק בפיצויי הסתמכות אלא גם בפיצויי קיום. 16. הסיכויים לזכות בפיצויי קיום קלושים, כאשר הזוכה במכרז לא פנה לביהמ"ש, בעתירה מינהלית לאכיפת זכייתו (אם כי, גם במקרה כזה ייתכן שייפסקו פיצויי קיום). ראו, למשל: ת"מ (תל-אביב-יפו) 124/07 - X בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון, (ניתן ביום 18.11.08). בענייננו, כאמור - פנתה המבקשת בעתירה מינהלית לאכיפת זכייתה (עתירה התלויה ועומדת). אמנם, אין חולק שהמכללה לא חתמה על החוזה ובע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נ"ו(3) 289, נפסק, שייפסקו פיצויי קיום רק במקרים בהם הבשיל המשא ומתן לכדי חוזה. אולם נראה, לכאורה, שהעדר חתימת המכללה איננה תוצאה של מעשה או מחדל מצד המבקשת, אלא משום שהמכללה החליטה, מיוזמתה ומשיקוליה היא, להקפיא את המכרז ולאחר מכן לבטלו. לענין פיצויי קיום במקרה של אי זכיה במכרז ראו: ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל נ. מליבו ישראל בע"מ ואח' פ"ד מ"ז(1) 667). ודוק: הודעת המכללה על הקפאת המכרז נעשתה, לכאורה, עוד טרם עבר המועד להמצאת ערבות הביצוע ואישור הביטוח, כפי שעולה מהמכתבים הנ"ל, מתאריכים 14.9.08 ו- 6.10.09. 17. קביעת מהות הפיצוי והיקפו מסורה לשיקול דעת ביהמ"ש, אשר יביא בחשבון שיקול דעתו את מכלול הנסיבות הרלוונטיות ובמקרה דנן, אין לשלול, כבר כעת, סיכוייה של המבקשת לזכות בפיצויים, לרבות פיצויי קיום. 18. לאור האמור לעיל, אני קובעת שהתובענה נתמכת בראיות מהימנות לכאורה וכי היא בת סיכויי הצלחה מספיקים, כנדרש. תנאי ההכבדה - 19. המבקשת טוענת, שהמכללה, כמוסד להשכלה גבוהה, מצויה במשבר כלכלי עמוק בשל העדר תרומות ולכן, אם לא יינתן הצו המבוקש עלולה המבקשת להיוותר, בסופו של יום, ללא יכולת להיפרע. כן מציינת המבקשת את החיובים בפניהם עומדת המכללה, לשם ביצוע הפרוייקט ומפנה אל דברי ב"כ המכללה, בדיון בסעד הזמני, שהתקיים במסגרת העתירה המינהלית, אשר אמר, שהמכרז בוטל משום שהמכללה אינה יכולה לעמוד בתקציבים הנדרשים לביצועו. כן מפנה ב"כ המבקשת אל אמירות מסויימות שנאמרו בישיבת הוועד המנהל של המכללה, מיום 5.10.08 (נספח ה' לתשובת המכללה - להלן: "הישיבה"), כגון: ש"רמת הוודאות של ההכנסות לא מספיק גבוהה". 20. המכללה טוענת, שמספר התלמידים בה עולה בארבע השנים האחרונות, ב- 10% לשנה, בממוצע, כי תקציבה השנתי הינו בשיעור של כ- 90 מליון ₪ וכי עיקר תקציבה בא מתקציב המועצה להשכלה גבוהה (65%), משכר לימוד מהסטודנטים (30%) ואילו שיעור התרומות עומד על 5% בלבד. עוד נטען שאין למכללה כל קושי תזרימי, כי היא בעלת נכסים בשווי של כמאה מליוני שקלים, היא עומדת בכל התחייבויותיה הכספיות ואין כנגדה כל תביעה ולפיכך אין כל חשש להכבדה. דברים אלה נתמכו בתצהירו של מר צבי קרני, מנהל הכספים של המכללה. לענין דברי בא כוחה בדיון בסעד הזמני טוענת ב"כ המכללה, כי יש להבחין בין תקציב שוטף לבין תקציב לפרוייקט. 21. המבקשת לא הוכיחה, כנדרש, את יסוד ההכבדה. החובה להוכיח הכבדה מוטל על מבקש העיקול, ואילו המבקשת לא הוכיחה שהמכללה נמצאת בקשיים כלשהם. קשיים למצוא תקציב לפרוייקט, המבוסס, בחלקו על תרומות, אינם מצביעים על קשיים עתידיים לשלם פיצויים שייפסקו, ככל שייפסקו והאמירות שנאמרו במהלך הישיבה, אליהן הפנתה ב"כ המבקשת, אינן מצביעות על קשיים כלכליים. יתירה מזו - באותה פגישה נאמרו דברים אחרים, אשר יש בהם כדי להצביע דווקא על חוסן כלכלי נוכחי, של המכללה, כגון הערכה, לפיה שנת תשס"ח תסתיים ביתרה של כ- 3.6 מליון ₪ (סעיף 5 לסיכום הישיבה). בנוסף, דבריו של קרני באשר למקורות התקציב של המכללה, אשר רובו אינו נסמך על תרומות, לא נסתרו וכך גם לא נסתרו דבריו באשר להיקף נכסיה של המכללה. 22. יסוד ההכבדה נבחן על רקע נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה תוך התחשבות, בין היתר, בסכום התביעה, ביכולתו הכלכלית של הנתבע בעת הדיון בבקשה ובחשש, אם אכן קיים כזה, מפני הברחת נכסים מצידו (ראו למשל: ר"ע 246/85 ארד חברה לביטוח נ' מ.ב.י בע"מ, פ"ד מא(1) 586, 587 (1985); רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נא(3) 789, 800 (1997). אמנם, תוחלת ההכבדה שיש להוכיחה בגדרי העיקול הזמני, היא "הנמוכה ביותר לעומת תוחלת ההכבדה של הסעדים הזמניים האחרים" (רע"א 7513/06 גב ארי פיתוח והשקעות בע"מ נ' גייר (ניתנה ביום 29.1.07), אולם עדיין יש צורך להוכיח הכבדה. לעיתים, גובה סכום התביעה עשוי להוות אינדיקציה לקיומה של הכבדה, אולם זאת - כאשר עלה בידי מבקש צו העיקול להראות כי אמצעיו הכספיים של הנתבע אינם מספיקים כדי לשלם את החוב הנטען (רע"א 6614/06 כפרית תעשיות (1993) בע"מ נ' ICC Industries Inc (ניתנה ביום 4.1.07). לא הוכח כך בנוגע למכללה. 23. בחשש ערטילאי, שאינו נסמך על מצבה הכלכלי של המכללה היום ובטענה, לפיה "מה שנכון היום לא בהכרח יהיה נכון בעוד מספר שנים", כדברי ב"כ המבקשת בדיון בפניי, לא די. לו כך היה, היה ביהמ"ש מטיל עיקולים, באופן אוטומטי, בכל פעם בו מוגשת תובענה וקיימים סיכויים להצלחתה, שכן כל אדם או גוף, גם אם הם חסינים כלכלית, בעת הגשת התביעה, יכולים לאבד חסינותם זו, במהלך השנים שעד מתן פסק הדין. לא זה המבחן ולא זה הדין. 24. לפיכך ובהעדר הוכחת יסוד ההכבדה, אני דוחה את הבקשה. 25. הוצאות הבקשה יובאו בחשבון במסגרת ההליך העיקרי.עיקול זמני