קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מבחן העין העתקת מדגם רשום: א. מהות התביעה זוהי תביעה שעילותיה הפרת זכויות קניין רוחני, הפרת הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין ועשיית עושר ולא במשפט, בגינן עותרת התובעת לפיצוי כספי מהנתבעים, למתן חשבונות ולצווי מניעה וצו עשה. ב. עובדות רלבנטיות התובעת (להלן גם: "דרפלסט") היא חברה המתמחה, בין היתר, בפיתוח וייצור מוצרי פלסטיק שונים המיועדים לאריזה ולתעשיית המזון. הנתבעת 1 (להלן גם: "חי פלסטיק") היא חברה העוסקת, בין היתר, בפיתוח, עיצוב ושיווק אריזות פלסטיק לתעשיית המזון ובפרט לשוק מגשיות המזון היעודיות להסעדה עצמית. הנתבע 2 הוא מייסדה של חי פלסטיק, שימש בעבר כמנהלה וכיום הינו יו"ר הדירקטוריון שלה. עניינה של התביעה בטענת דרפלסט לפיה הנתבעים העתיקו מוצרים פרי פיתוחה, מסוג מגשי אוכל מפלסטיק עם מכסה שקוע, תוך הפרת מדגמים רשומים מס' 29603 ו-29604, ותוך הפרה של הסכם פשרה שנחתם בין הצדדים וקיבל תוקף של פסק דין ביום 3.11.04 במסגרת ת.א. 2030/02 . דרפלסט מבססת את תביעתה על העילות של הפרת מדגם רשום, עשיית עושר ולא במשפט, גניבת עין, גזל סוד מסחרי והפרת הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין. במסגרת כתב התביעה התבקש ביהמ"ש ליתן צווים כדלקמן: צו המורה לנתבעים למסור לידי ביהמ"ש או למי שימונה מטעמו, את התבניות שבידיהם המשמשות אותם לייצור המוצרים המפרים; צו למינויו של ב"כ התובעת לביצוע תפיסה של מוצרים מפרים בחצרי הנתבעת 1, בהתאם לסעיף 387א' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; צו המורה לנתבעים למסור לידי התובעת העתקים של ספרי הנהלת החשבונות של חי פלסטיק, בהם מופיע פירוט הכנסותיה ממכירת המוצרים המפרים; צו למתן חשבונות המורה לנתבעים ליתן דו"ח מפורט ביחס לכמות המוצרים המפרים שנמכרו על ידם או ע"י מי מטעמם וביחס לתמורה בגין המכירות הנ"ל; צו המורה לנתבעים להימנע מכל עיסוק מסחרי בקשר למוצרים הנופלים בגדר המדגמים הרשומים של התובעת. כמו כן עתרה דרפלסט לפיצוי כספי בגין נזקיה, ולהשבת מלוא רווחי הנתבעים שנצברו תוך עשיית עושר ולא במשפט, בהתחשב בדו"ח המבוקש כאמור לעיל; וכן לפיצוי כספי בסך 100,000 ₪ בגין גניבת עין וגזל סוד מסחרי, ללא הוכחת נזק, עפ"י סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999. אליבא דגרסת הנתבעים, מוצריהם אינם מפרים מדגמים של התובעת ו/או את הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין. בנוסף העלו הנתבעים בכתב הגנתם מספר טענות מקדמיות לדחיית ו/או מחיקת התביעה על הסף וכן למחיקת הנתבע 2 מחמת היעדר יריבות. מכאן התביעה, שהוגשה לבית המשפט ביום 20.12.05; התיק הועבר להרכב זה ונקבע להוכחות ליום 12.5.08. יצוין כי בסיכומים שהוגשו מטעם דרפלסט, נסב הטיעון המשפטי רק סביב הוכחת העילות של הפרת מדגם רשום והפרת הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק-דין. למרות זאת, עתר ב"כ התובעת בסיכומיו לסעדים בגין עילות נוספות, ללא התייחסות לטיעון המשפטי המעמיד את העילה נושא הסעד. לפיכך יובהר, כי דין הטענות שהועלו בכתב התביעה ולא הועלו בסיכומים כדין טענות שנזנחו ואין בכוונתי לדון ולהכריע בהן (ר' ע"א 675/86 שמייסר נ' הודסמן, פ"ד מד (1) 133; ע"א סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז (1) 311; ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט (2) 102). כמו כן לא אדון בטענות שהועלו לראשונה בסיכומי התובעת. באותו אופן, טענות הנתבעים המקדמיות שלא הועלו בסיכומים שהוגשו מטעמם, דינן כדין טענות שנזנחו. ג. הפלוגתאות בין הצדדים מכתבי הטענות עולות הפלוגתאות הבאות בין הצדדים: האם הפרו הנתבעים מדגמים רשומים של התובעת? האם הפרו הנתבעים את הסכם הפשרה שנחתם עם התובעת וקיבל תוקף של פסק דין? ד. האם הפרו הנתבעים מדגמים רשומים של התובעת? לטענת התובעת, מפרים הנתבעים מדגמים הרשומים על שמה לגבי "מגש עם מכסה", בסוג (03) 9שמספרם 29603 (ת/7) ו-29604 (ת/8) ותוקף כל אחד מהם מיום 29.3.08 (ר' עדותו של מנכ"ל התובעת מר ערן מאייר בעמ' 8 שורה 24). מדגם 29603 (ת/7) - כולל מגש + מכסה; המגש מחולק ל-2 תאים קטנים שצורתם מלבנית, ותא שלישי גדול, לרוחב המגש, שצורתו בעלת שלוש צלעות ישרות וצלע רביעית קעורה. מדגם 29604 (ת/8) - כולל מגש + מכסה; המגש מחולק ל-2 תאים קטנים בעלי צורה של מעין משולש, ותא שלישי גדול, לאורך המגש שצורתו מעין משולש. טענת ההפרה מתייחסת למוצר הנתבעים מסוג מגש עם מכסה שקוע - ת/6. לטענת התובעת, מוצר ת/6 דומה דמיון מוחלט למוצרי הנתבעים ת/4 ו-ת/5, אשר הוגדרו כמוצרים המפרים את מדגם התובעת 29603, במסגרת הסכם הפשרה בין הצדדים שקיבל תוקף של פסק-דין (ר' עדותו של מנהל הנתבעת 1, מר אלי ברמלי בעמ' 14 שורה 24). לפיכך לגרסתה, אם מוצרים ת/4 ו-ת/5 הוגדרו כמוצרים מפרים, הרי על אחת כמה וכמה ש-ת/6 הינו בגדר מוצר מפר. המסגרת הנורמטיבית סעיף 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים (להלן גם: "הפקודה") קובע לאמור: ""מדגם" אין פירושו אלא קווי דמות, צורה, דוגמה או קישוט שמייחדים לכל חפץ ע"י תהליך או אמצעי תעשייתי, אם בעבודת יד או במכונה או בפעולה כימית, בצורה נפרדת או מחוברת, הבולטים לעין-רואה בסחורה המוגמרת, ואפשר להבחינם רק במראית עין, אבל אין המונח כולל כל שיטה או עיקר של בנין או כל דבר שאינו בעיקרו אלא התקן מיכני". וכאמור בסעיף 30 (1) לפקודה: "הגיש אדם בקשה בטופס ובצורה הקבועים וטען בה כי הוא בעליו של כל מדגם חדש או מקורי שלא נתפרסם קודם לכן בישראל, רשאי הרשם לרשום את המדגם עפ"י חלק זה". משנרשם המדגם ולמשך התקופה הקבועה בפקודה, נהנה בעליו הרשום ממונופול מסחרי מלא על הצורה המוגנת, כך שאסור לשום אדם (סע' 37 (1) לפקודה): "(א) לייחד, לצרכי מכירה, את המדגם או כל חיקוי תרמית או חיקוי בולט הימנו לכל חפץ הכלול בסוג סחורה שרשום בו המדגם, חוץ אם יש לו רשיון או רשות בכתב מאת הבעלים הרשומים, ואסור לו לעשות כל דבר כדי לאפשר לו לייחד את המדגם כאמור לעיל; או (ב) לפרסם סחורה או להציעה למכירה, אם ידע כי יחדו לאותה סחורה מדגם או כל חיקוי הימנו, אם חיקוי מתוך רמאות, ואם חיקוי בולט, שלא בהסכמת בעליו הרשום". ההכרעה אם מוצר מסוים מפר זכות מדגם רשומה נעשית עפ"י "מבחן העין", כאשר העין שמדובר בה אינה עינו של ביהמ"ש, אלא עינו של הצרכן, קרי אותו אדם שהמוצר מכוון אליו. בפסק-הדין המנחה שניתן ב-ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, (פ"ד נז (3) 702, 710-711) (להלן: "עניין מיפרומאל"), הניח ביהמ"ש העליון את היסודות למבחן זה, כדלקמן: "בית-המשפט נדרש בראש ובראשונה לקבוע מיהו הצרכן הרלוונטי להליך הנדון בפניו, אשר בעיניו תיבחן שאלת ההפרה. ככלל, הצרכן הפוטנציאלי, אשר בעיניו נבחן המוצר, הוא "הצרכן הממוצע" או "הצרכן הסביר", הרוכש את המוצר בלי שהוא מקדיש לעניין זמן רב לצורך בחינה מדוקדקת, ובלי שהוא עורך השוואה בין המוצרים בשוק (ת"א (חי') 10340/97 אירועית שיווק יבוא ויצוא 1993 בע"מ נ' יאיר [7]). עם זאת ייתכנו מקרים שבהם יחייב אופיו של המוצר כי ההשוואה תיערך בעיניו של מומחה לדבר (כ"בעל המקצוע הממוצע" שבסעיף 5 לחוק הפטנטים, תשכ"ז-1967) בהיותו הצרכן הנכון. בשלב השני צריך בית-המשפט לקבוע את מהות המוצר (ה"חפץ", כלשון הפקודה) העומד להשוואה. בית-המשפט יברר לצורך כך כיצד נמכר המוצר, או כיצד נעשה בו שימוש בפועל. לבסוף, מששם בית-המשפט לנגד עיניו את הקונה הרלוונטי של המוצר, המבקש לרכוש את המוצר בתנאים הרגילים שבהם עומד הוא למכירה או לשימוש, שומה עליו להשוות בין המוצרים ולקבוע אם המוצר האחר הוא "חיקוי בולט" של המוצר המוגן במדגם". מן הכלל אל הפרט 1. מיהו הצרכן הרלבנטי? מהעדויות אשר נשמעו בפני עלה, שהצרכן הרלבנטי בהליך דנן אינו הצרכן הסופי אשר רוכש בקפיטריה את סעודת הצהריים ארוזה בתוך מגש, אלא אנשי מקצוע בתחום חברות ההסעדה והמשווקים למיניהם (עמ' 10 שורות 4-7). כך, מציין מנכ"ל התובעת בתצהירו (סע' 37 ל-ת/1) שמוצריה נמכרים לשירותי הסעדה וחברות לייצור מזון קפוא, מצונן וחם. על כן תיערך ההשוואה בעיניהם המקצועיות של המצויים בענף שירותי ההסעדה. 2. מהו המוצר העומד להשוואה? לצורך השוואה בין המוצרים, ההתייחסות למוצר התובעת תהא כפי שהוא נמכר בפועל, קרי מגש סגור במכסה. 3. האם מדובר בחיקוי בולט? מבחן זה, כך קבע ביהמ"ש העליון בעניין מיפרומאל, מעורר את עיקר הקושי מכיוון שהגנת המדגם משתרעת גם על חיקוי בולט של המדגם. מכאן, שגם מוצר שאינו זהה למוצר המוגן עשוי להפר את המדגם בהיותו "חיקוי בולט". ביהמ"ש הוסיף והבהיר, כי הליך ההשוואה צריך להיעשות על ידי התרשמות כוללת, כלומר "על ידי בחינת תדמיתו הכוללת של המוצר כפי שנקלטה בעינו של הצרכן הרלוונטי. הדגש מושם על התרשמות הצרכן מן החוזי הכללי של המוצר, כשההנחה היא שמבטו של הצרכן אינו דקדקני כשל מומחה, אך גם אינו שטחי כשל עובר אורח מזדמן". עוד נפסק, כי המבחן אמור להתבצע עפ"י מראית עין ולא עפ"י דקדוקים של מודדים או בחינה בזכוכית מגדלת. בנוסף, כאשר קיים דמיון בחזות הכוללת של המוצרים שאינו מגיע לכלל זהות, על בימ"ש להמשיך ולבחון האם הצרכן הרלוונטי עשוי לטעות בין המוצר המוגן למוצר האחר; וכאשר סבור בימ"ש כי הצרכן עלול לטעות בין שני המוצרים, אף אם יש ביניהם שוני מסוים, יראה בכך בימ"ש אינדיקציה שמדובר בהפרה. מבחן זה של בחינת החשש להטעיה בין מוצרים, הינו למעשה מבחן עזר הלקוח מדיני גניבת עין וסימני מסחר, בגינם נבחן קיומו של דמיון מטעה. בעניין זה נקבע כי ביהמ"ש עשוי לקבוע שמדובר בהפרה, על אף קיומם של הבדלים שניתן להבחין בהם כאשר משווים את המוצרים זה לצד זה, אם סביר שהצרכן לא יזכור את ההבדלים כאשר הוא יתקל במוצרים כשהם בנפרד זה מזה. ביהמ"ש העליון הדגיש בעניין מיפרומאל שמבחן זה הוא מבחן עזר בלבד, ואין הכרח שבימ"ש ישתכנע כי הקונה הרלוונטי עלול לטעות, ואין צורך כי תוכח בראיות הטעיה בפועל. במקרה דנן: מוצר הנתבעים ת/6 - הינו מגש המחולק ל-3 תאים: תא אחד גדול לאורך המגש שצורתו חצי עיגול, ו-2 תאים קטנים ממנו, שונים בגודלם זה מזה, שזוויותיהם מעוגלות. המגש סגור במכסה בעל שקעים בהתאם לצורת התאים. מדגם התובעת מס' 29603 (ת/7) - הינו מגש המחולק ל-3 תאים: תא אחד גדול לרוחב המגש בעל שלוש צלעות ישרות יחסית וצלע רביעית מעוגלת. ו-2 תאים קטנים ממנו, שונים בגודלם זה מזה, בעלי צורה מלבנית וזוויות מעוגלות. יצוין שבתמונת דמות המדגם המצורפת לתעודת הרישום שלו, קשה מאוד להבחין בצורת מכסה המגש. מדגם התובעת מס' 29604 (ת/8) - הינו מגש המחולק ל-3 תאים: תא אחד גדול לאורך המגש בעל צורה המזכירה משולש, אך הוא מורכב מ-5 צלעות, ו-2 תאים קטנים ממנו, שונים בגודלם זה מזה, בעלי זוויות מעוגלות וצורה המזכירה משולשים. בתמונת דמות המדגם המצורפת לתעודת הרישום שלו, לא ניתן להבחין במכסה המגש. מהשוואת מוצר הנתבעים לכל אחד מהמדגמים נראה על פניו, שלמרות קיומם של הבדלים שפורטו לעיל בין המגשים מבחינת צורת התאים ואי קיום זהות מוחלטת במראה החיצוני שלהם, הרי שההתרשמות הכללית הנוצרת מקווי המתאר של המגשים, הצדים את העין, מובילה למסקנה שקיים דמיון העולה כדי חיקוי בולט של המדגם. השאלה היא האם עלול הצרכן הרלבנטי לטעות בין המגשים לכשייתקל בהם? מהעדויות עולה, שמוצרי התובעת נמכרים כאשר בתחתית כל מגש מופיע לוגו של התובעת כולל שמה והמדגם הרשום, כפי שהעיד מנכ"ל התובעת (עמ' 9 שורות 6-7, 22-23). כמו כן בתחתית מגש התובעת כפי שניתן להבחין במוצג ת/2, מוטבע לוגו התובעת והכיתוב: "DAR-PLAST" "מדגם רשום". מנכ"ל התובעת העיד כי המוצרים שנמכרים בכמויות, נארזים בקרטונים עליהם מופיע בגדול שמה של התובעת (עמ' 10 שורות 17-18). מעדותו של מנהל הנתבעת 1 עולה, שמוצר ת/6 נמכר לסיטונאים בארץ (עמ' 15 שורה 20). בנוסף, בתחתית מוצג ת/6 מוטבע הכיתוב: "HAI PLASTIC LTD" +לוגו הנתבעת 1. לאור האמור לעיל, ספק אם מתקיים חשש מפני הטעיית הצרכנים הרלבנטיים של התובעת, שהינם אנשי מקצוע, באשר למקורם של המגשים. 4. מהי מידת החידוש שבמוצר? בעניין מיפרומאל קבע ביהמ"ש פרמטר רלבנטי נוסף שיש להביאו בחשבון בהערכת השינויים שנתגלו בהשוואה בין המוצרים, והוא היקף ההגנה הניתן למדגם הרשום הנגזר ממידת החידוש שבו, ובלשון ביהמ"ש: "ככלל, צריך המדגם להראות צורה או קישוט בחפץ שהם שונים באופן ניכר ממה שהיה ידוע קודם לכן, ושינויים קלים המקובלים במסחר אין די בהם כדי להעניק למדגם את החידוש והמקוריות הדרושים על-פי הפקודה". בענייננו, מנכ"ל התובעת, ערן מאייר, העיד (עמ' 6 שורות 19-22): "ש: היו מגשים כאלה גם לפני שאתה הגשת את המדגם שלך בשנת 98? ת: מגשים עם מכסה משוקע לא היו. ש: אני מתכוון לחלוקה של המשולש עם שני תאים? ת: היו מגשים כאלה,אבל החידוש שלנו הוא בעניין המכסה המשוקע". מנכ"ל התובעת שב והדגיש לאורך עדותו, שהחידוש אינו טמון במגש אלא במכסה, שהמיכל ללא המכסה אינו מוצר חדש ושהחלוקה של המגש לשלושה תאים היא חלוקה מקובלת שניתן למצוא גם אצל יצרנים אחרים (עמ' 5 שורות 24-27, עמ' 6 שורות 17-18, עמ' 7 שורות 18-20, עמ' 8 שורות 2-3, עמ' 11 שורות 22-26). אם כן, התובעת רשמה מדגם על מגש + מכסה, אך למעשה היא מודה שהחידוש טמון רק במכסה ולא במגש. מהראיות עלה (נ/1) שניתנה לתובעת האפשרות להגיש בקשה אחת למערכת, הכוללת תמונה אחת לחפץ סגור ועוד שתי תמונות נפרדות למיכל + מכסה; או שתי בקשות, אחת למיכל והשנייה למכסה. נושא הבקשה לרישום מדגם שהגישה התובעת היה "מיכלים המופיעים בדגמים עם מכסים" (נ/2). כאמור לעיל, קשה עד בלתי אפשרי להבחין מתוך התמונות אשר צורפו לתעודת הרישום של כל אחד ממדגמי התובעת, בצורתם הייחודית ובקווי המתאר של המכסים. כמו כן, בשתי תעודות הרישום של המדגמים לא צורפו תמונות נפרדות של המכסה בלבד. יש להביא בחשבון גם את האפשרות, שמבנהו המשוקע של המכסה הינו פונקציה של מבנה המגש בעל התאים המשוקעים. מנכ"ל התובעת העיד בעניין זה שייתכן והמכסה המשוקע אוטם יותר טוב ומונע מעבר מוצקים מתא לתא (עמ' 8 שורות 15-17). יצוין, שהגנת המדגם נשללת כאשר מדובר בחפץ שצורתו מוכתבת כל כולה עפ"י תפקידו, לאמור שצורתו פונקציונלית גרידא (ר' עניין מיפרומאל, בעמ' 709; ע"א 430/67 שרנוע בע"מ נ' תנובה בע"מ, פ"ד כב (1) 113; ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros.S.A, פ"ד מח (4) 133, 183-184). אם נוסיף לכך את מסקנת הדיון לעיל, לפיה לא מתקיים חשש אמיתי להטעיית הצרכנים, בצירוף העובדה שאינה שנויה במחלוקת העולה מעדות מנכ"ל התובעת, לפיה שווקו מגשים בעיצוב דומה גם לפני שנרשמו מדגמי התובעת, הרי מתבקשת המסקנה שהתובעת לא הוכיחה קיומה של עילת תביעה לכאורה כנגד הנתבעים בגין הפרת מדגמים רשומים, וכך אני קובעת. ה. האם הפרו הנתבעים את הסכם הפשרה שנחתם עם התובעת וקיבל תוקף של פסק דין? מהראיות שנשמעו בפני עלה, שהסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים וקיבל תוקף של פסק דין קבע, בין היתר, שהנתבעים מכירים בתוקף מדגם מס' 29603 נשוא ת.א. 2030/02, ובכך שמוצריהם ת/4 ו-ת/5 הם מוצרים המפרים את המדגם הנ"ל. לעומת זאת, תביעה זו עניינה טענת התובעת להעתקת מוצריה תוך הפרת מדגם רשום מס' 29603 ו-29604, בדמות מוצר מפר "חדש" של הנתבעים, הוא ת/6. לפיכך, אין יסוד לטענת התובעת בדבר הפרת הסכם הפשרה ואני דוחה אותה. לאור כל האמור לעיל, דין התביעה להידחות במלואה. התובעת תישא בשכ"ט עו"ד הנתבעים בסך 50,000 ₪ +מע"מ. הסכום ישא ריבית והצמדה כדין ממועד מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל. מדגםזכויות יוצרים (הפרת)