לטענת הבנק, מכירת הדירה נעשתה ע"י הקבלן בניגוד לתנאי השעבוד משום שנעשתה ללא הסכמתו של הבנק, ואף ללא ידיעתו, ולכן הינה בטלה. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אישור מהבנק לקבלן למכירת דירה: העובדות: 1. הבעלים הרשום של הנכס הידוע כגוש 3925, חלקה 415, הנמצא ברחוב הרצל 110 בראשון לציון (להלן: "הנכס"). 2. בעבר, התקשרו הבעלים הרשום בעסקת קומבינציה עם חברת "חיים שכטר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ", לפיה התחייבה חברה זו להקים על הנכס בניין בן 20 יחידות דיור וכן כ- 500 מ"ר שטח מסחרי (להלן: "הבניין"), באופן שכל צד לעסקה יקבל מחצית מן השטחים הבנויים. לימים, נכנסה חברת חיים שכטר לפירוק, בטרם השלימה את בניית כל הבניין. 3. ביום 20.12.89 התקשרה נתבעת 1, חברת י.מזרחי קבלנות כללית בע"מ (להלן: "מזרחי") עם הבעלים הרשום של הנכס בעסקת קומבינציה, כדי להמשיך את הפרוייקט מהמקום בו הפסיקה חברת שכטר את העבודות. במסגרת עסקת הקומבינציה הוסכם כי מזרחי תקבל 11 דירות בבניין וכן מחצית מהשטח המסחרי, ובתמורה התחייבה להשלים את בניית הבניין. הסכם זה אושר ע"י בית המשפט המחוזי בת"א ביום 15/07/90 להבטחת זכויותיה של מזרחי בנכס נרשמה, ביום 16.6.92, הערת אזהרה לטובת מזרחי על זכות הבעלות של הבעלים הרשום. 4. עובר להתקשרותה בעסקה, פנתה מזרחי לתובע, בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (להלן: "הבנק"), בבקשה לקבלת הלוואה למימון הרכישה והבנייה. הבנק העמיד לרשות מזרחי הלוואות בסך כולל של 2.6 מילון ₪. 5. לשם הבטחת פרעון ההלוואה, ובהתאם לסעיף 2 ב' להסכמי ההלוואה, שועבדו כל זכויותיה של מזרחי בבניין לבנק, במסגרת אגרת חוב מיום 10.7.90. באגרת החוב (להלן:"האג"ח") התחייבה מזרחי כלפי הבנק " לא לשעבד את הנכסים לא למכרם ולא להעבירם בכל אופן שהוא אלא בהסכמה המפורשת של הבנק בכתב ומראש" (ר' סעיף 6 לאג"ח- נספח ב(1) לכתב התביעה). התחייבויות מזרחי וזכויות הבנק על פי אגרת החוב הובטחו באמצעות שעבוד קבוע, שנרשם ברשם החברות ביום 18.7.90. 6. בנוסף לשעבוד על פי האג"ח, הובטחו זכויות הבנק כלפי מזרחי גם בהתחייבות של הבעלים הרשום מיום 15.7.90 לרשום משכנתא לטובת הבנק על כל זכויות מזרחי בנכס. בהתאם לכך, נרשמה ביום 6.2.91 הערת אזהרה לטובת הבנק על זכויות הבעלות של הבעלים הרשום בנכס, על פי כתב התחייבות לרישום משכנתא על אף ההתחייבות לרשום את המשכנתא עד ליום 31.12.92, היא מעולם לא נרשמה. 7. בהתאם לסעיף 6 להסכמי ההלוואה, התחייבה מזרחי לפרוע את ההלוואה לבנק ב 60 תשלומים חודשיים, ב-1 לכל חודש. לשם כך נתנה מזרחי הוראת קבע לבנק (להלן: "הוראת הקבע") לפיה יחלו התשלומים החל מחודש 09/1990. 8. ביום 27.9.91 מכרה מזרחי את הדירה הראשונה לסמיון ומרי בן-ישראל (להלן: "בן ישראל"). בן ישראל לקחו הלוואה מהבנק וכספי ההלוואה שלקחו הועברו לחשבונה של מזרחי , על פי בקשתה. ביום 16.6.92 נרשמה הערת אזהרה בגין המכירה לטובת בן ישראל וכן נרשמה הערת אזהרה לטובת הבנק שנתן את ההלוואה. 9. ביום 25.2.92 בוצעה מכירה שנייה של דירה לגברת בת שבע כץ (ר' ת/15). הבנק, לטענתו, לא ידע אודות מכירה זו . 10. החל מחודש 03/1992 כובדה הוראת הקבע של מזרחי, לסירוגין בלבד, ומחודש 05/1992 הופסקו לחלוטין תשלומי ההחזר של מזרחי, כך לטענת הבנק. 11. ביום 3.6.92, בעקבות הפסקת התשלומים והצטברות החוב, שלח הבנק למזרחי מכתב התראה בו דרש לשלם את החוב אשר עמד על 167,803 ₪, נכון ליום 1.6.92 (ר' נספח ד' לתביעה). 12. בעקבות מכתב הדרישה מהבנק התנהל מו"מ בין ב"כ מזרחי עו"ד רמי סלנט (להלן: "עו"ד סלנט"), לבין הבנק, כשבסופו הוסכם על שינוי באופן החזר ההלוואה של מזרחי. במקום תשלום החזר חודשי, כפי שהוסכם באופן מקורי, הוסכם כי מזרחי תעביר לבנק 60% מהתקבולים של כל מכירה עתידית שתבוצע, ו-40% הנותרים יישארו בידי מזרחי (להלן: "ההסדר החדש"). הסכם זה נעשה בעל פה, בין עו"ד סלנט לבין מר מאיר אלדד, מנכ"ל הבנק באותה עת ( להלן:"אלדד"). 13. בין התאריכים 21.6.92 ל-22.10.92 נמכרו 4 דירות נוספות בבניין לבני הזוג מוסכאנוב, לבני הזוג הוף, למועלם שושנה ולמשפחת הילר. 14. ביום 14.12.92 חתמו מזרחי והנתבעים 2-3 (להלן: "חזן") על הסכם מכר לפיו מוכרת מזרחי לחזן דירה בת 4 חדרים בקומה ד', הפונה לכיוונים מזרח-דרום (להלן: "חוזה המכר"). 15. לאחר המכירה לחזן, ביום 13.01.93, נמכרה דירה גם למר יוסף גלילי. 16. ביום 14.2.93 שלח עו"ד סלנט פקס לאלדד בו פורטו כל המכירות שביצעה מזרחי עד לאותו יום, וכן פורטו בו זכויותיה הנוספות של מזרחי בבניין אשר טרם נמכרו ( ר' נספח כ' לתצהירו של אלדד). בעקבות מכתב זה דרש הבנק ממזרחי לשלם את חוב הפיגורים וכן התריע על ביצוע מכירות של דירות בבניין ללא ידיעתו, ללא הסכמתו ומבלי שהועברו כספים בגין מכירות אלה, כמוסכם בהסדר החדש. בתשובה למכתב זה הציע עו"ד סלנט לבנק לקבל ממזרחי תמורה שתתקבל ממכירת 2 קוטג'ים. 17. ביום 22.4.93 נרשמה הערת אזהרה לטובת חזן בגין מכירת הדירה. 18. ביום 23.8.93 הגיש הבנק בקשה ללשכת ההוצל"פ למימוש השעבוד ולמינוי כונס נכסים וביום 28.2.94 מונה כונס נכסים, לבקשת הבנק. לצורך גביית החוב מכר כונס הנכסים, מנובמבר 1994 ועד לנובמבר 1995, את יתרת זכויותיה של מזרחי בבניין אשר טרם נמכרו, היינו 3 דירות ושטח מסחרי שכלל 5 חנויות. התמורה ממכירות אלה, בניכוי הוצאות המכירה וכינוס הנכסים, הועברה לחשבון ההלוואה של מזרחי. 19. לאחר מכירת הנכסים, כמפורט לעיל, ביקש הבנק מכונס הנכסים לפעול לביטול המכירה שנעשתה לחזן. ביום 17.4.95 שלח כונס הנכסים מכתב למזרחי ולמשפחת חזן, בו הודיע כי הוא זכאי לבטל את חוזה המכר ולמחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובת חזן, והוא מבקשם לסור למשרדו לצורך הסדרת הליכי ביטול החוזה ומחיקת הערת האזהרה (נספח ח' לכתב התביעה). 20. ביום 14.10.96 הגיש הבנק תובענה על דרך של המרצת פתיחה (ה.פ 1754/96) לביטול חוזה המכר למכירת הדירה לנתבעים 2-3, ולמחיקת הערת האזהרה שרשומה לטובתם, זאת בשל מכירת הדירה ללא הסכמתו מראש ובכתב של הבנק. הדיון בהמרצת הפתיחה הועבר לפסים רגילים, התביעה קיבלה מס' ת.א. 281/98, היא התביעה נשוא פס"ד זה. הסעדים שהתבקשו ע"י התובע בכתב התביעה הם כדלקמן: ליתן פסק דין הצהרתי על ביטול חוזה מכירת הדירה מיום 14.12.92 בין מזרחי לבין נתבעים 2-3. ליתן צו לביטול ומחיקה של הערת האזהרה מיום 22.4.93 שנרשמה לטובת הנתבעים 2-3 על זכויות הבעלים הרשום של הנכס. לחילופין, לחייב את הנתבעים 1-3, ביחד ולחוד, לשלם לתובע סך של 667,253 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל. לחייב את הנתבעים 1-3, ביחד ולחוד, בהוצאות התביעה ושכ"ט עו"ד. 21. ביום 31.10.2000 שלחו נתבעים 2-3 הודעת צד ג' לעו"ד סלנט, וביום 30.5.04 ניתנה החלטה לפיה הודעת צד ג' תדון בנפרד מהתביעה העיקרית. החלטה זו אושרה בבית המשפט העליון ביום 8.10.04. 22. ראוי לציין כי יחד עם הגשת המרצת הפתיחה הנ"ל, הגיש הבנק המרצת פתיחה נוספת (1755/96) גם כנגד מזרחי, יוסף גלילי ובנק לאומי למשכנתאות, בגין מכירת דירה שבוצעה למר יוסף גלילי. גם המרצה זו הועברה לדיון בפסים רגילים שמספרה החדש היה ת.א. 280/98 . ביום 4.8.08 נמחקה תביעה זו בעקבות הסדר פשרה. 23. אי לכך דן פסק-דין זה בתביעה של הבנק נגד מזרחי וחזן, במסגרת ת.א. 281/98. דיון: האם הופר הסכם השעבוד ע"י מזרחי? 24. תביעת הבנק מתבססת בעיקרה על הטענה לפיה הפרה מזרחי את הסכם השעבוד מיום 10.7.90, שנערך בינה לבין הבנק, לשם הבטחת תשלום ההלוואה על ידי מזרחי. לטענת הבנק, מכירת הדירה לחזן ביום 14.12.92 וכן הערת האזהרה שנרשמה לטובתם ביום 22.4.93, נעשו ע"י מזרחי בניגוד לתנאי השעבוד משום שנעשו ללא הסכמתו של הבנק, ואף ללא ידיעתו, ולכן הינם בטלים ו/או דינם להתבטל. כאמור, כתוצאה מאי עמידתה של מזרחי בתשלומי ההחזר השוטפים של ההלוואה החל ממרץ 1992, נוהל מו"מ בין עו"ד סלנט למנכ"ל הבנק, מר מאיר אלדד, שבסופו הוחלט על שינוי באופן החזר ההלוואה. במקום תשלום חודשי קבוע לבנק, הוסכם על הסדר חדש לפיו מזרחי תעביר לבנק 60% מן התקבולים מכל מכירה שתבוצע על ידה. עד לכינון ההסדר החדש, נמכרו ע"י מזרחי 2 דירות בבניין לבני הזוג בן ישראל ולגב' בת שבע כץ. בתובענה זו מבקש הבנק להוכיח כי ההסדר החדש לא ביטל את התנאי באג"ח לפיו נדרשת הסכמתו של הבנק מראש לכל מכירה. הבנק טוען כי ההסדר החדש שינה אך ורק את אופן התשלום. לפיכך, לטענת הבנק, גם בעת שההסדר החדש היה בתוקף, היה על מזרחי לקבל את הסכמתו של הבנק, מראש ובכתב, לכל מכירה המתבצעת על ידה, לרבות למכירת הדירה לחזן. הנתבעים דוחים טענות אלה מכל וכל וטוענים כי ההסדר החדש ביטל את התנאים הנוספים באג"ח, ולכן התבטלה גם דרישת ההסכמה של הבנק, מראש ובכתב, לכל מכירה. לטענתם, טענת הבנק מרוקנת מתוכן את ההסדר החדש שמטרתו היתה מכירה מהירה של מספר רב, ככל הניתן, של דירות, כדי שהתקבולים ממכירות אלה יועברו לבנק ויכסו את החוב של מזרחי. 26. אין מחלוקת בין הצדדים על כך שמכירת הדירה למשפחת חזן נעשתה ללא הסכמתו של הבנק מראש ובכתב. יחד עם זאת הגעתי למסקנה לפיה לא הוכיח הבנק כי מזרחי הפרה את הסכם השעבוד בכך שלא קיבלה את הסכמת הבנק למכירה זו. 27. ההסכמה בעניין ההסדר החדש נעשתה בעל פה, בין אלדד לבין עו"ד סלנט, ולא הועלתה על כתב. הצדדים לא הביאו ראיות אובייקטיביות, מעבר לנטען בכתבי הטענות ובעדויות, באשר להסכמה זו ולפרטיה. הסעיף הרלוונטי הנו סעיף 6 לאג"ח, אשר קובע כדלקמן: "החברה מחוייבת בזה כלפי הבנק לא לשעבד את הנכסים, לא למכרם ולא להעבירם בכל אופן שהוא אלא בהסכמה המפורשת של הבנק מראש ובכתב". בעדותו של אלדד ניתן למצוא סתירות לגרסת הבנק, כפי שהיא מופיעה בכתבי הטענות, לפיה הסכמת הבנק נדרשה לכל עסקה מראש. אלדד העיד, בעמ' 154 לפרוטוקול, כי לא היה צורך להציג לבנק את טיוטת הסכם המכר בטרם נחתם, אלא רק לאחר החתימה על החוזה. כמו כן, העיד אלדד, כי: "ת. התכוונו בינינו שפרטי המכירה יובאו לידיעת הבנק כדי שהבנק יוכל לעקוב אחרי ביצוע התשלומים... ש. לפני החתימה על טיוטת הסכם. ת. לא. לא לפני הטיוטה. אחרי החתימה". ובהמשך: "ש: מי היה צריך לבדוק אם תנאי התשלום תואמים את רצון הבנק או את כוונת הבנק עד כדי כך שלא יאשר את העסקה. ת: לא רצינו להיכנס לקבוע לו באיזה יום לשלם אלא לעקוב אחרי זה שאכן מכל תשלום ותשלום מגיעים התשלומים לבנק לפי ההסדר בינינו." לאור האמור לעיל יש לקבל את עמדת הנתבעים והצד השלישי לפיה הבנק לא הוכיח כי ההסכמה נדרשה כתנאי מוקדם של הבנק לכל מכירה, אלא לצורך ידיעה ומעקב בלבד. עדותו של אלדד לפיה בדיקת הסכמי מכר נעשתה בדיעבד, לאחר שנחתמו, אינה מתיישבת עם טענות הבנק בכתבי הטענות לפיהן מדובר בתנאי מהותי של הסכמה מפורשת מראש ובכתב, בלעדיו לא תבוצע עסקת המכר. 28. הנתבעים הפנו לעובדה לפיה אף בתקופת הסדר התשלומים המקורי נמכרו שתי דירות - לבני הזוג בן ישראל ולגברת בת שבע כץ - מבלי שמזרחי ו/או עו"ד סלנט שפעל מטעמה, פנו לקבל את הסכמתו של הבנק. משנודע לבנק על המכירה לבת שבע כץ, לא הביע הבנק התנגדות לכך ולא הביע את מחאתו בפני עו"ד סלנט או מזרחי, כפי שניתן ללמוד מעדותו של אלדד (עמ' 142 לפרוטוקול): "ש: האם פניתם בחודש ספטמבר 92 למזרחי או לסלנט בהתרעה שאומרת שגיליתם בנכס שמכרו דירה לבת שבע כץ ללא ידיעתכם. ת: לא זוכר שפנינו. " כך גם בעניין המכירה לגברת מועלם שושנה, אשר נעשתה ללא קבלת הסכמתו של הבנק, הוכח כי הבנק לא הביע כל התנגדות כאשר גילה כי בוצעה מכירה. ר' עמ' 142-143 לפרוטוקול: "ש: במסגרת המשכנתא של הילר אמצא שם גם נסח. נרשמה הערה לטובתכם ביום 9.11.92. ת:נכון. ש: כאשר אני בודק את הנסח לתאריך הזה אני רואה שלפני הילר רשומה גב' מועלם שושנה, אז היה לכם כבר נסח. אם לא בספטמבר, אז בנובמבר לכל המאוחר ידעתם שנמכרה דירה למועלם שושנה. האם אז פניתם למזרחי או לסלנט. ת: אינני יכול להגיד לך. יכול להיות שהיו פניות בע"פ. פניות בכתב לא ראיתי." 29. אי לכך, ולאור האמור לעיל, יש לקבל את טענת הנתבעים ועו"ד סלנט לפיה יצר הבנק מצג לפיו הוא מסכים למכירת דירות בהיעדר הסכמה מוקדמת. משום כך מושתק הבנק כיום מלטעון כלפי מזרחי כי היא הפרה את תנאי השעבוד בכך שלא פנתה לבנק לקבל את הסכמתו מראש לביצוע העסקה עם חזן. בהתנהגותו גם שינה הבנק את הסכמי השעבוד וויתר, בהתנהגות זו, על דרישת ההסכמה. טענת הבנק לפיה המכירה למוסכאנוב היא דוגמא לכך שהסכמת הבנק היתה תנאי הכרחי גם לדעת מזרחי, אינה יכולה להועיל לבנק מאחר והוכח כי העברת הסכם מוסכאנוב לבנק נעשתה במסגרת בקשתו להלוואה ולא כתנאי למכירה. 30. לאחר שגילה הבנק את מכירת הדירות שבוצעו ללא הסכמתו, לא דרש הבנק ממזרחי או מעו"ד סלנט להוסיף להסכמי המכר סעיף הקובע כי מכירת הדירה מותנית בהסכמתו המוקדמת. אילו היה עושה כן, ייתכן והיתה נמנעת המחלוקת בין הצדדים בעניין זה. 31. טענת הבנק לפיה מזרחי הפרה את הסכם השעבוד בכך שלא קיבלה את הסכמת הבנק, אינה יכולה לעמוד בחלל ריק. בהסכמי ההלוואה נקבע, בסעיף 7ג סיפא ,כי הבנק ייתן את הסכמתו למכירה של דירות בבניין בתנאי שיהיו בידי מזרחי בטחונות בשיעור כפול מיתרת החוב לבנק, כדלקמן: "7 ג. הבנק ייתן הסכמתו למכירת יחידות בנכס בתנאי שבכל עת יתרת הנכס הבלתי מכורה תהיה בערך כפול, לפחות, מן הסכום הכולל שיגיע לבנק באותה עת. " הנתבעים מפנים לסעיף זה וטוענים כי הבנק לא הוכיח כי בעת המכירה לחזן לא היתה בידי מזרחי יתרת הביטחונות הנדרשת. מכאן שהבנק לא הוכיח כי לא היה מסכים למכירה , אילו הסכמה זו היתה מתבקשת ממנו. לשם ביסוס טענתם מפנים הם לעדותו של אלדד, בעמ' 78 לפרוטוקול, לפיה לא נאמר לו ע"י גורם כלשהו שלא היו די בטחונות בעת המכירה לחזן, אלא הוא הסיק זאת ממכתבו של סלנט, אשר הציע בטחונות נוספים. מעדות אלדד (ר' עמ' 71 לפרוטוקול מיום 27.3.06 ) עולה כי הוא היה מודע לכך שבמקרה בו יש בטחונות מספיקים מתייתר הצורך בהסכמת הבנק: "אם נשמר המצב של בטחונות של פי 2 מערך ההלוואה, הוא לא צריך לבוא לבנק עם הדיירים... אם אדם רוצה לקנות דירה מבלי שיחריגו לו אזי הוא לא צריך לבוא לבנק. ... ש: אם אין פיגורים ואם ישנם בטחונות, גם אז יש תנאים. ת: למכירה אין הגבלה ולהחרגה יש. " במכירה לחזן לא נדרש מכתב החרגה ומכאן שלא היתה דרושה פנייה לבנק. 32. לסיכום פרק זה, לא הצליח הבנק להוכיח את טענתו לפיה אי קבלת הסכמה מוקדמת מהווה הפרה של הסכם השעבוד. עדותו של מנכ"ל הבנק חיזקה את גרסת הנתבעים לפיה ההסכמה לא היתה תנאי לביצוע העסקה, אלא לשם מעקב ויידוע; גם התנהגות הבנק יצרה מצג לפיו לא דרושה הסכמתו להמשך בצוע המכירות ומזרחי הסתמכה על מצג זה. משום כך אני דוחה את טענת הבנק לפיה הפרה מזרחי את הסכם השעבוד במכירת הדירה לחזן. התנהלותו התובע: 33. הנתבעים טוענים כי התנהלות של הבנק לוקה בחוסר תום לב ובאי ניקיון כפיים, בגינם הוא מנוע מקבלת הסעד ההצהרתי המבוקש על ידו. 34. הבנק לא יידע את חזן על הקשיים בנכס שרכשו. הבנק טוען כי גילה את המכירה לחזן ביום 14.2.93, אולם רק כעבור שנתיים, ביום 17.4.95, שלח כונס הנכסים את מכתב הביטול לחזן, ממנו שמעו חזן לראשונה את טענות הבנק כלפי מזרחי. בכך גרם הבנק לשינוי לרעה במצבם של חזן, אשר שילמו את מרבית התמורה למזרחי רק ביום 30.6.93 (ר' סעיף 3 להסכם המכירה לחזן- נספח ה' לתביעה). ממכתב ששלח אלדד ביום 14.3.93 לעורך הדין של הבנק, עו"ד עודד לב, כחודש לאחר שנודע לבנק על כל המכירות, עולה כי הבנק היה מודע לצורך להזהיר את הדיירים שהם "שמו כספם על 'קרן הצבי'" (ר' נספח ב' לתצהירו של עו"ד לב). בעדותו לא הצליח אלדד להסביר מדוע לא שלח הבנק שום אזהרות בפועל. יתירה מכך. עורך הדין של הבנק, עו"ד עודד לב, הודה בחקירתו כי לא שלח מכתב אזהרה לדיירים, על אף שהתבקש לעשות זאת, כדי שלא יגרמו נזקים למזרחי וכדי שמזרחי יוכל להמשיך ולבנות ולהחזיר את ההלוואות (ר' פרוטוקול מיום 5.7.05). 35. הבנק, אשר קיבל לידיו את הסכמי המכר בין מזרחי למוסכאנוב וכן של דיירים נוספים שביקשו משכנתא,לא בדק את ההסכמים ולא שם לב לעובדה לפיה השעבוד הקבוע של הבנק על כל הדירות לא נזכר בחוזים. טענתו של אלדד בעדותו לפיה סמך הבנק על עו"ד סלנט שיטפל בכך, איננה סבירה ואין לקבלה, במיוחד לאור העובדה כי מדובר בתאגיד בנקאי. 36. הבנק גם לא בדק את הנסחים שצורפו להלוואות של הדיירים, מהם ניתן היה ללמוד על מכירות שבוצעו ללא ידיעתו עוד לפני ה-14.3.93, המועד הנטען בו גילה על המכירות ממכתבו של עו"ד סלנט. 37. יש לתמוה גם על התנהלות הבנק ועל מחדלו בכך שלא העלה על הכתב את פרטי ההסדר החדש בינו לבין מזרחי, עובדה שהיתה מבהירה את תנאיו של אותו הסדר. ניסיונו של אלדד לטעון בחקירתו כי הבנק ראה במכתביו של עו"ד סלנט כמספקים אינו יכול להתקבל, וזאת בלשון המעטה, ובמיוחד לאור העובדה כי מדובר בתאגיד בנקאי. וכך העיד אלדד בעמ' 140 לפרוטוקול: "ש: … האם אתה לא סבור שהסדר הנכון היה לחתום על נספח לחוזה ההלוואה שמסביר מחדש את חלוקת התשלומים. ת: אנחנו הסתמכנו על מכתביו של סלנט ומזה ראינו את ההתחייבות של סלנט בשם החברה לבצע את התשלומים בדרך זו". ובהמשך, בעמ' 141: " ש: לעניין ההסכמה של 40-60 , כאשר סלנט שלח אליך את אותם מכתבים שהזכרת קודם ואמרת שהסתפקת במכתבים של עו"ד סלנט , האם אתה לא חושב שמן הראוי היה שהבנק ישיב לעו"ד סלנט ויאמר את מה שאתה אומר עכשיו. האם הבנק דאג לשלוח כזה מכתב... ת: זה לא מצוי. לא ראיתי כזה מכתב. כנראה שהבנק לא שלח מכתב כזה. " התנהלות כזו של תאגיד בנקאי, לפיה מסכים הבנק לשינוי תנאי תשלום, מבלי שאלה העלו על הכתב, מעלה תמיהה ופוגמת בגרסת הבנק ובעדותו של אלדד. 38. בהתנהגותו הפר גם הבנק את חובת הגילוי המוטלת עליו. חובת גילוי זו היא רחבה וחלה גם כלפי צדדים שלישיים, היינו הרוכשים בענייננו, והיה על הבנק להודיע להם על כוונתו לנקוט בהליכים כנגד מזרחי וכנגד המכירות שבוצעו ללא הסכמתו. 39. הנתבעים מפנים לעובדה לפיה בתצהירו הראשון של אלדד מיום 14.11.05, שהוגש במסגרת המרצת הפתיחה (ר' נ/5), לא גילה אלדד על קיומו של ההסדר החדש בין מזרחי לבין הבנק והתביעה התבססה על ההסדר המקורי בלבד. בכך יש, לטענת הנתבעים, כדי להראות על ניסיון מכוון של הבנק להסתיר פרטים מהותיים, דבר הפוגע בניקיון כפיו. לא מצאתי בטיעון זה נימוק עצמאי לדחיית התובענה מחמת חוסר ניקיון כפיים אך יש בו כדי להחליש את גרסת התובעת ומהימנותו של אלדד. 40. לאור כל האמור לעיל ניתן לקבוע כי נפלו פגמים בהתנהלות התובע. התנהלות זו מעוררת תמיהה, בחלקה פוגמת במהימנותו של אלדד, והיא מחלישה את עמדת הבנק ומחזקת את טיעוני הנתבעים. תוקפה של המכירה לחזן לנוכח השעבוד לטובת הבנק 41. להבטחת החזר ההלוואה נרשם, כאמור, שעבוד קבוע לטובתו של הבנק על כל זכויותיה של מזרחי בבניין. לטענת הבנק, מכירת הדירה לחזן ללא הסכמת הבנק, נעשתה בניגוד לתנאי הסכם השעבוד ולכן דינה להתבטל. טענה זו נדחתה על ידי, כמפורט לעיל בפס"ד זה. 42. עוד טוען הבנק (סעיף 95 לסיכומיו) כי זכותו מכוח השעבוד המוקדם גוברת על זכותם של חזן, המעוגנת בהערת האזהרה לטובתם, אשר נרשמה לאחר רישום השעבוד. לטענת הבנק, נהגו חזן בחוסר תום לב ובעצימת עיניים בכך שלא בדקו את המרשמים בהם רשום השעבוד, שם היו מגלים על קיומו של השעבוד. בהעדר בדיקה שכזו ובהעדר ברור עם הבנק, לא עמדו חזן בתנאי תקנת השוק הדורשים תום לב ואי עצימת עיניים. אי לכך, לטענת הבנק, המכירה לחזן בטלה. עוד מייחס הבנק לחזן ידיעה קונסטרוקטיבית ביחס לשעבוד, מתוקף פומביות רישומו ברשם החברות. כל אלה, לשיטת הבנק, צריכים להביא לתוצאה של בטלות המכירה לחזן. 43. חזן טוענים כי הגנת תקנת השוק חלה עליהם משום שרכשו את הדירה בתום לב ובתמורה, ואף רשמו הערת אזהרה לטובתם, ולכן זכותם גוברת על השעבוד הרשום לטובת הבנק. לטענת חזן, הם לא בדקו בעצמם את מצב הנכס, ולכן לא גילו את השעבוד הרובץ על הדירה. חזן מוסיפים כי סמכו על עו"ד סלנט, אשר לא יידע אותם על דבר קיומו של השעבוד, ועל כן לא ניתן לייחס להם חוסר תום לב ו/או ידיעה קונסטרוקטיבית. 44. במכירת הדירה לחזן שולמה תמורה מלאה ע"י חזן ונרשמה לטובתם הערת אזהרה. לפיכך, המחלוקת בין הצדדים היא בעניין תום הלב ו/או הידיעה על השעבוד. מחומר הראיות עולה כי בעסקת המכר עם חזן ייצג עו"ד סלנט את מזרחי בלבד, ואילו ייפוי הכוח שקיבל עו"ד סלנט מבני הזוג חזן ניתן למטרת רישום הערת האזהרה לטובתם בטאבו, ולהעברת הדירה לבעלותם בעתיד. בגין פעולות אלה שילמו חזן לעו"ד סלנט את שכר טרחתו. חזן פנו לעורך דין מטעמם רק לאחר קבלת המכתב מכונס הנכסים, כאמור בעדותה של גב' חזן בעמ' 286-287: "ש. האם הוא (עו"ד סלנט - ש.ג.) הציג עצמו כעו"ד של הבנק... ת: עו"ד סלנט הציג עצמו כעו"ד של מזרחי. לא דיברנו עם הבנק." ובהמשך: "ש:לפני שקניתם חתמתם על ההסכם של רכישת הדירה התייעצתם עם עו"ד. ת: לא. רק אחרי המכתב שקיבלנו לאחר כשנתיים הלכנו לעו"ד. ש: לאיזה עו"ד הלכתם. ת: לעו"ד הבר". חזן לא היו מיוצגים בשלבים הראשונים ע"י עורך-דין מטעמם, והסתמכו על עו"ד סלנט, שימסור להם את כל המידע הרלוונטי לדירה והם היו רשאים להסתמך עליו. 45. סעיף 5(א) לכללי לשכת עורכי הדין (ייצוג בעסקאות דירות) תשל"ז - 1997, קובע את חובתו של עורך דין המייצג את הקבלן לפעול מתוך נאמנות גם כלפי הרוכש: "עורך-הדין המייצג את הקבלן רשאי לטפל בביצוע רישום הרכישה ויפעל בעניין זה מתוך נאמנות לקבלן ולרוכש גם יחד" כך גם הכירה הפסיקה בכך שכאשר צד אינו מיוצג, עורך הדין של הצד שכנגד נדרש לפעול במשנה זהירות, מתוך הנחה שהצד השני סומך עליו, על יושרו ואמינותו. לעניין זה ר' ע"א 37/86 משה לוי ואח' נ' יצחק יחזקאל שרמן ואח', פ"ד מד(4) 446, 472: "ניתן לומר, כי כאשר עורך-דין מייצג לקוח פלוני ואילו הצד האחר לעיסקה אינו מיוצג כלל, נדרשות ממנו מיומנות וזהירות רבה יותר בהצגת העניין, לבל יכשיל במודע או בהיסח דעת נמהר את הצד האחר, כשהוא יכול להניח שזה סומך על אמינותו, יושרו ומיומנותו" ובהמשך: " על-כן עשוי עורך הדין לחוב בחובות של גילוי, אזהרה וחובות אחרות, הנובעות ממעמדו המיוחד כעורך-דין, שלקוחו אינו חב בהם." לאור האמור לעיל , אינני מקבלת את טענת התובע לפיה חזן נהגו בחוסר תום לב, תוך עצימת עיניים, בכך שלא בדקו את מצבו המשפטי של הנכס. מקובלת עליי גרסת חזן לפיה הסתמכו על עו"ד סלנט, אשר מוטלות עליו חובות גילוי גם כלפי הצד שכנגד, ומשום כך נמנעו מלערוך בדיקה עצמאית של הזכויות בנכס. 46. אי לכך, ומאחר ואינני מקבלת את טיעוני הבנק כי חזן היו חסרי תום לב בעת שקנו את דירתם, ומאחר ובעניינם של חזן מתקיימת דרישת התמורה, כשהם שילמו את מלוא התמורה הדירה למזרחי, אין מקום לקבל את הטענה לפיה המכירה בטלה לאור השעבוד. הערת האזהרה הרשומה לטובת הבנק: 47. ביום 6.2.91 נרשמה הערת אזהרה לטובת הבנק על התחייבות הבעלים הרשום לרשום משכנתא לטובת הבנק, על זכויות מזרחי בנכס. לטענת הבנק, זכותו החוזית מכוח הערת האזהרה זו, לקבל משכנתא על זכויות מזרחי בבניין, גוברת על הזכות החוזית של חזן לקבל בעלות על הדירה. מאידך, טוענים מזרחי, כי הערת האזהרה על התחייבות לרשום משכנתא לטובת הבנק מקנה לבנק תרופה יחידה, והיא לחזור בתביעה לגדסי על כל חוב ההלוואה , כאמור בסעיף 10 להסכם (ר' נספח ג' לכתב התביעה), הקובע כדלקמן: "אם לא נמלא בדייקנות אחר אחת או יותר מהתחייבויותינו על פי מסמך זה, מכל סיבה שהיא, נחזיר לכם מייד עם דרישתכם הראשונה ובכתב את סכום ההלוואה הנ"ל, בצירוף ריבית והפרשי ההצמדה על הקרן והריבית". ההתחייבות של הבעלים הרשום היתה לרשום את המשכנתא עד ליום 31.12.92, התחייבות אשר לא קויימה. חרף זאת, הבנק לא התייחס לאפשרות לפיה הפרת התחיבות זו של הבעלים מקנה לו סעד כלפיהם, ולא הוכיח, כנדרש את טענתו לפיה, הערת אזהרה על התחייבות לקבל משכנתא על זכויות מזרחי, מקנה לו עדיפות על פני זכויות חזן. יתרה מכך. מזרחי הפנתה להלכה לפיה, בנסיבות בהן מקבל קונה הלוואה מבנק, אשר רושם לטובתו הערת אזהרה על זכות הבעלים, אין בה כדי להעניק לבנק זכות להיפרע מהדירה שבגינה נרשמה ההערה, וכל שיש בידי הבנק הנה זכות להיפרע מהבעלים הרשום שרשם את ההתחייבות לטובת הבנק. ר' ע"א 8410/06 אהובה נקש נ' בנק לאומי לישראל למשכנתאות בע"מ , בעמ' 10: "'כתב התחייבות' (התחייבות לרשום משכנתא- ש.ג) יוצר יריבות ישירה בין הבנק לבין המוכר. משמעות הדבר היא כי הבנק יכול להגיש תביעה נגד המוכר ולדרוש את תשלום ההלוואה מן המוכר מכוח זכות עצמאית, ולא מכוח הזכות שמושכנה לו. ואולם, אין כתב ההתחייבות יוצר משכנתה לטובת הבנק על נכסיו של המוכר ואינו מאפשר, כשלעצמו, לבנק לממש במישרין את הנכס נשוא כתב ההתחייבות, מבלי לנקוט הליכים משפטיים נגד המוכר, על פי ההתחייבות" . אי לכך, ולאור האמור לעיל, לא הוכיח הבנק, במידת ההוכחה המוטלת עליו, כי במסגרת תחרות הזכויות גוברת ההתחייבות לרשום משכנתא על פני הערת האזהרה למכירת הדירה לחזן. מכאן שקיומה של הערת האזהרה על התחייבות לרשום משכנתא לטובת הבנק אינה מסייעת לבנק. תביעת ההשבה: 48. בסעיף 23 לכתב התביעה טוען הבנק כי "במקום ביטול החוזה והערת האזהרה, משנמכרה ללא הסכמתו וללא שהבנק קיבל כל סכום שהוא מתמורת המכירה, הנתבעים 1-3, ביחד ולחוד, חייבים לשלם לבנק שווי הדירה, לפי מחיר הדירה על פי החוזה מיום 14.12.92 - 321,960 (120,000$) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית... שסכומו נכון ליום הגשת התביעה היינו 667,253 ₪." במסגרת הסעדים, בסעיף 25 לכתב התביעה, מבקש התובע לחייב את הנתבעים 1-3, ביחד ולחוד, לשלם לתובע את הסכום הנ"ל נושאי ריבית והצמדה. מהאמור לעיל עולה כי טענת הבנק היא להשבת מלוא סכום ערך הדירה, שקיבל מזרחי מחזן, משום שהדירה נמכרה ללא הסכמת הבנק וללא שהבנק קיבל כל סכום מתמורת הדירה. זוהי, למעשה, תביעת השבה בגין הפרת הסכם השעבוד, לפיה נמכרה הדירה ללא הסכמת הבנק. 49. בפרק ח' לסיכומי התובע, שם פירט הבנק את הסעדים הנדרשים, הוא ציין בסעיף 136 כדלקמן: "לחילופין, בהתאם לדיני עשיית עושר ולא במשפט... הבנק זכאי להשבת תמורת הדירה על פי מחירה בעת המכירה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית על פי החוק ממועד ההסכם... ועד התשלום המלא בפועל...". מהאמור לעיל עולה כי במסגרת הסיכומים מבקש הבנק השבת תמורת הדירה בהתאם לדיני עשיית עושר ולא במשפט. 50. במסגרת כתב התביעה לא ביקש הבנק השבה מכוח דיני עשיית עושר, ומשום כך מדובר בהרחבת חזית. בנוסף על כך, לא הסביר הבנק ולא פירט מדוע הוא זכאי להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. אי לכך, יש לדחות את טענת הבנק להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. 51. הבנק גם אינו זכאי להשבה מהנימוק שפורט בכתב התביעה, כמפורט סעיף 48 לעיל. לאור המסקנה אליה הגעתי, לפיה לא הפר מזרחי את הסכם השעבוד, לא הוכיח הבנק הפרת הסכם ומשום כך הוא לא הוכיח כי הוא זכאי להשבת הכספים. הבנק גם לא הוכיח אם ומדוע הוא זכאי להשבת הכספים, אם ההסכם בין הבנק לבין מזרחי לא הופר. אי לכך, נדחית תביעת הבנק להשבת כספים שקיבלה מזרחי מחזן בגין מכירת הדירה. 52. התובעים לא ביקשו סעד לתשלום יתרת חובו של מזרחי בגין ההלוואה וסעד כזה איננו מופיע בתביעה ו/או בסיכומים. כל שביקש הבנק, כאמור, הוא השבת מלוא הכספים מכוח הפרת הסכם ו/או מכוח דיני עשיית עושר, תביעה שנדחתה על ידי כאמור לעיל. יחד עם זה, מצאתי לציין, כי הבנק לא הוכיח, במידת נטל ההוכחה המוטלת עליו, כי מזרחי חייב לו כספים בגין ההלוואה שניתנה לפרוייקט כולו, במיוחד לאחר מכירת נכסים לצורך פירעון ההלוואה. 53. אשר על כן ולסיכום דין התביעה להידחות. 54. לאור התוצאה אליה הגעתי, נדחית גם הודעת צד ג' אשר נשלחה ע"י נתבעים 2 ו- 3 לצד ג' - עו"ד רמי סלנט. 55. התובע ישלם לנתבעים 1, ולנתבעים 2 ו- 3, ביחד ולחוד, לכל אחת מן הקבוצות, הוצאות משפט וכן שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ + מע"מ (סה"כ 40,000 ₪ + מע"מ). למען הסר ספק - אין צו להוצאות בין התובע לבין צד ג'. מכירת דירהבנקמקרקעיןקבלן