מה הדין בסוגיית מסירת אזהרה לחייב בהוצאה לפועל ? ##המצאת אזהרה לחייב בהוצאה לפועל - הקדמה:## המצאת אזהרה בהוצאה לפועל הינה חלק מהותי של ההליך המשפטי ועל כן נקבע בחוק בלשון מפורשת כי בלא המצאת האזהרה לא ינקטו ההליכים לביצוע פסק הדין כנגד החייב. סעיף 7 (א) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, קובע כי משהוגשה בקשה לביצוע, יש להמציא לחייב אזהרה לפיה עליו למלא אחר הוראות פסק הדין או לשלם את החוב לשיעורין. ההוראה שבסעיף 7 (ב) לחוק קובעת כי המצאת אזהרה לידי החייב תהיה בדרך שממציאים כתבי בית דין לפי תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 והסמכויות הנתונות בתקנות סדר הדין לבית המשפט או לרשם, יהיו נתונות לראש ההוצאה לפועל. סעיף 7 (ה) לחוק ההוצאה לפועל קובע כי: "לא יוחל בביצוע פסק הדין אלא לאחר המצאת האזהרה כאמור בסעיף קטן (א) ולאחר שעברה התקופה שנקבעה באזהרה, זולת אם ראה ראש ההוצאה לפועל שנסיבות הענין מצדיקות נקיטת הליך לפני כן." לשון אחר, משלא בוצעה המצאת אזהרה בהוצאה לפועל לחייב לא ניתן לבצע את פסק הדין. ##(2) מה החשיבות של המצאת אזהרה לחייב בהליכי הוצאה לפועל ?## על חשיבות המצאת אזהרה לחייב בהליכי הוצאה לפועל עמד כב' השופט י' טירקל ברע"א 2793/01 לאופר נ' גבאי, פ"ד נו (1) 668, 671 (2001), בקובעו: "סבורני כי לענין הליכי הוצאה לפועל הכלל הוא שהמצאת האזהרה בפועל ממש הוא תנאי מוקדם לקיום ההליכים, או לתחילת מנינם של מועדים, ואילו הידיעה על דבר האזהרה, כ"כתחליף להמצאה" היא היוצא מן הכלל. המטרה העיקרית של המצאת האזהרה לחייב היא להעמידו על כך שעליו לשלם את החוב הפסוק או סכום השטרות, בבת אחת או בתשלומים, שאם לא כן אפשר שיינקטו נגדו הליכי אכיפה שונים. אין זה ענין של מה בכך". ##(3) המצאת אזהרה לחייב בהליכים של ביצוע שטר:## "בהליכי המצאת אזהרה בהוצאה לפועל ימציא המוציא לפועל אזהרה לחייב לפי סעיף 7 לחוק ההוצאה לפועל. באזהרה ייאמר במפורש כי זכותו של החייב להגיש התנגדות בתוך 20 ימים מיום ההמצאה. הערה זו, המעמידה את החייב על זכותו להגיש התנגדות, יורדת לשורש העניין ונמנית על עיקריה של האזהרה. ואם מטעם כלשהו נשמטה ההערה מן האזהרה, פירוש הדבר הוא כי האזהרה נגועה בפגם יסודי ואין לה תוקף. וגם אם הגיעה אזהרה פגומה כזו לידיו של החייב, לא התחיל עדיין מירוץ התקופה שבתחומיה הוא רשאי להגיש את התנגדותו (בר"ע 87/72 אלבוים נ' חב' פרץ אפשטיין, פ"ד כו(2) 145; תקנה 105). (ראו ספרו של דוד בר אופיר, "סדר דין מקוצר בהלכה הפסוקה" , מהד' אחת עשרה, בעמ' 27-28). ##(4) המצאת אזהרה לחייב בהליכי הוצאה לפועל של שטרות ושיקים:## השופט י' טירקל הורנו הלכה כי בהליכי הוצאה לפועל של שטרות ושיקים, הכלל הוא שהמצאת האזהרה בפועל ממש היא תנאי מוקדם לקיום ההליכים או לתחילת מנינם של מועדים. ואילו הידיעה על דבר האזהרה כ"תחליף להמצאה", היא היוצא מן הכלל. המטרה העיקרית של המצאת האזהרה לחייב נועדה להעמיד את החייב על חובתו לשלם את סכום השטרות בבת אחת או בתשלומים; ואם לא יעשה כן ניתן יהיה לנקוט נגדו בהליכי אכיפה שונים, ואין זה עניין של מה בכך. מסירת אזהרה לחייב שאת רכושו מבקשים לממש, היא מהלך חיוני לנקיטה בהליכי הוצאה לפועל, ואין היא בגדר מהלך טכני ופורמלי. הרעיון הוא שאין לפגוע בזכויותיו של חייב אלא לאחר שהוזהר כהלכה בדבר הכוונה לעשות כן. ואילו בהעדרה של האזהרה, כל ההליכים שננקטו הם בטלים ומבוטלים (ע"א (ב"ש) 68/90 הבנק הבינלאומי נ' אליהו פישל, תק-מח 90(4) 55). עיקר הדברים: לא מבצעים שטר אלא אם כן משמיעים לחייב את זכותו להתנגד. ואם לא הומצאה לחייב אזהרה בדבר הליכי ביצוע השטרות – ממילא לא הוסברה לו זכותו להתנגד. ידיעתו של החייב כשלעצמה – לאחר שעיין בתיק בית המשפט ונודע לו כי נפתחו נגדו הליכי הוצאה לפועל – אין בה כדי לרפא את הפגם של אי המצאת האזהרה. ולכן, מנין הימים להגשת ההתנגדות מתחיל במועד המצאתה של האזהרה בפועל לידיו, ולא ביום בו נודע לו על ההליכים. דברים אלה אמורים גם אם במהלך עיונו בתיק בית המשפט היתה האזהרה נקרית בדרכו של החייב (רע"א 2793/01 לאופר נ' גבאי, פ"ד נו(1) 668); בש"א (ת"א) 9650/02 כאמל כבישי נ' פז חב' הנפט בע"מ, דינים מחוזי לג(2) 983." ##(5) להלן פסק דין בנושא הדבקה על הדלת בכתובת לא עדכנית / המצאת אזהרה בהוצאה לפועל:## א. בקשת רשות ערעור על החלטת ראש ההוצל"פ (כתוארו אז) (כב' הרשם אריה ביטון) בתיק הוצל"פ 0116059079 מיום 3.8.08 לפיה נדחתה בקשת המערערת להורות על ביטול מינוי ב"כ הזוכה לכונס נכסים, משלא בוצעה מסירה לחייב. ביום 30.4.09 החלטתי ליתן רשות ערעור ולדון בבקשת רשות הערעור כבערעור. ב. העובדות העיקריות הצריכות לענייננו, הן כדלהלן: בשנת 2007 פתחה המשיבה בהליכי הוצל"פ כנגד מר טל שי (להלן: "החייב") למימוש משכנתא שנרשמה מכוח הסכם הלוואה על מגרש בחדרה הרשום ע"ש החייב הידוע כגוש 10016 חלקה 132 חלק 643/13581 (להלן: "הנכס"). המערערת הינה אחותו של החייב, ורשומה אף היא כבעלים בנכס, שהוא מסוג מקרקעין ב"מושע". ביום 26.4.07, לאחר שלושה ביקורים של שליח, ביצעה המשיבה מסירה על דרך הדבקה של האזהרה בתיק ההוצל"פ על דלת הדירה ברח' קדושי השואה 67, הרצליה. ביום 24.5.07 הגישה המשיבה בקשה עפ"י ס' 53 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל" )במעמד צד אחד, למינוי ב"כ המשיבה ככונס נכסים על זכויות החייב בנכס. ביום 3.7.08 מינה ראש ההוצל"פ את ב"כ המשיבה ככונס נכסים וקבע בין היתר: "4. על הכונס להודיע על המינוי, במסירה אישית, לחייב/ת ולכל יתר בעלי הזכויות הנכס במידה וקיימים, ולאפשר להם להגיש הסתייגותם לתיק בתוך 14 יום מעת קבלת ההודעה..." ביום 23.7.08 נמסרה למערערת ההודעה על מינוי ב"כ המשיבה לכונס נכסים. ביום 31.7.08 הגישה המערערת בקשה לביטול מינוי כונס הנכסים עקב אי ביצוע מסירה. ביום 3.8.08 דחה ראש ההוצל"פ את הבקשה, בקובעו: "אין בטענות צד ג' על כי החייב אינו מצוי בגבולות הארץ וכי לא נמסרה לו האזהרה בתיק כדי להוות עילה בגינה יש להורות על ביטול מינוי ב"כ הזוכה לכונס נכסים בתיק שנפתח לשם ביצועה של משכנתא ולזוכה זכות מובטחת שכזו." החלטה זו היא נשוא הערעור שבפניי. ג. המערערת טוענת כי החייב עזב את הארץ בשנת 2002 ולמעט ביקור קצר ויחיד בארץ בשנת 2005, לא שב עוד לארץ. ההדבקה בוצעה, כחמש שנים לאחר שהחייב עזב את הארץ על גבי דלת בית שכור בו התגורר, אולי, החייב בטרם עזב את הארץ. לפיכך, לטענת המערערת, בהעדר מסירה כדין, לא ניתן היה להתחיל בביצוע מימוש המשכנתא ואין מקום למינוי כונס נכסים על הנכס, לשם מכירתו. המערערת טוענת כי מדובר בפגם מהותי, ומשכך כל ההליכים שננקטו במסגרת תיק ההוצל"פ דינם בטלות, והם בגדר VOID. המערערת טוענת כי היא בעלת מעמד בהליכים מאחר שהנכס נשוא המימוש הינו מקרקעין ב"מושע", ובעלות כל אחד מהבעלים הרשומים משתרעת על כלל המקרקעין. המערערת טוענת כי במסגרת ההחלטה מיום 3.7.08 הותר לה להגיש את הסתייגותה ללא כל הגבלה. המערערת טוענת עוד כי ביהמ"ש אינו יכול להתעלם מכך שהוכח בפניו כי לא בוצעה מסירה כדין. בנוסף, טוענת המערערת כי המשיבה מסתמכת על הסכם הלוואה שזכותה לממש הנכס על פיו קמה כבר בשנת 2001, בעת שהחייב היה בארץ, אך המשיבה השתהתה ופתחה בהליכי הוצל"פ כנגד החייב רק לאחר חלוף כשש שנים. המערערת מבקשת לקבוע כי המסירה וההליכים שבאו בעקבותיה, לרבות מינוי כונס הנכסים - בטלים. ד. מנגד טוענת המשיבה כי ביום 26.4.07 ביצעה מסירה כדין של האזהרה, לאחר שלושה ביקורים של שליח מטעם המשיבה, במקום מגוריו של החייב. המשיבה טוענת כי בהחלטת ראש ההוצל"פ מיום 3.7.08 הותר למערערת להציג הסתייגויות לגופו של עניין, הנוגעות לפגיעה בזכויותיה במקרקעין. אך המערערת, ללא כל זכות קנויה, העלתה טענה טכנית-פרוצדוראלית בשם החייב, בענין אי ביצוע המצאה, תוך שהיא מסתירה את מקום מגוריי החייב בחו"ל, בחוסר ניקיון כפיים, על מנת למנוע מהמשיבה ביצוע של המצאה מחוץ לתחום. המשיבה טוענת כי בדין קבע ראש ההוצל"פ כי טענות המערערת בדבר העובדה שאין החייב נמצא בארץ, אינן עולות כדי עילה לביטול מינוי כונס הנכסים, ולמעשה לא הועלה ע"י המערערת כל נימוק לגופה של הבקשה. המשיבה טוענת כי החייב מודע להליכים המתנהלים נגדו ומעלה באמצעות אחותו טענות טכניות פרוצדוראליות. המשיבה טוענת כי נמנעה מלנקוט הליכים כנגד החייב רק משום שזה הבטיח למשיבה מעת לעת לשלם את חובו. ה. דיון - סעיף 7 (א) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, קובע כי משהוגשה בקשה לביצוע, יש להמציא לחייב אזהרה לפיה עליו למלא אחר הוראות פסק הדין או לשלם את החוב לשיעורין. ההוראה שבסעיף 7 (ב) לחוק קובעת כי המצאת אזהרה לידי החייב תהיה בדרך שממציאים כתבי בית דין לפי תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 והסמכויות הנתונות בתקנות סדר הדין לבית המשפט או לרשם, יהיו נתונות לראש ההוצאה לפועל. בענייננו, המסירה בוצעה, לכאורה, בהדבקה, בכתובת שעפ"י גרסת המערערת לא היתה כתובת החייב במועד הרלוונטי. האם זו המצאה כדין? תקנה 489 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת כי: "489. הנמען לא נמצא או מסרב לקבל המצאה - שליח בי-דין שלא מצא שום אדם שאפשר לפי תקנות אלה להמציא לו כדין את הכתב, אף על פי שפעל בשקידה ראויה וסבירה, או שהאדם כאמור סירב לקבל את הכתב, ידביק את הכתב על הדלת החיצונית או במקום אחר נראה לעין בבית שבו רגיל האדם לגור או לעסוק." התקנה מאפשרת, אם כן, המצאה על דרך ההדבקה "בבית שבו רגיל האדם לגור או לעסוק בו". במקרה דנן, כך עפ"י תדפיס משרד הפנים שהוצג בפניי, החייב אינו נמצא בארץ מזה מספר שנים, מכאן שאינו מתגורר ואינו עוסק במען שעל דלתו הודבקה האזהרה. לפיכך, יש להסיק כי האזהרה לא נמסרה לו בפועל. יתרה מזו, גם לו היתה מבוצעת ההמצאה בדרך זו, אין ביהמ"ש חייב להכיר בה כהמצאה כדין, שכן לעולם אין לדעת אם הכתב לא הוסר ממקום הדבקתו ומשום כך לא הגיע לידי הנמען. (כב' השופט אורי גורן, סוגיית בסדר דין אזרחי, עמ' 717, מהדורה עשירית). סעיף 7 (ה) לחוק ההוצאה לפועל קובע כי: "7 (ה) לא יוחל בביצוע פסק הדין אלא לאחר המצאת האזהרה כאמור בסעיף קטן (א) ולאחר שעברה התקופה שנקבעה באזהרה, זולת אם ראה ראש ההוצאה לפועל שנסיבות הענין מצדיקות נקיטת הליך לפני כן." לשון אחר, משלא הומצאה האזהרה לחייב לא ניתן לבצע את פסק הדין, ובענייננו, לא ניתן לממש את המשכנתא ולמנות כונס נכסים לצורך מימושה. אין בידי להסכים לטענת המשיבה לפיה מדובר בטענות פרוצדוראליות-טכניות בלבד. גם ביצוע הליכי הוצאה לפועל כפוף להמנעות פגיעה מיותרת בזכויותיו החוקיות של החייב, כפי שהן מעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. באזהרה שיש להמציא לחייב מפורטת זכותו של החייב להתייצב לחקירת יכולת, והוא מוזהר כי אם לא ישלם את החוב או יתייצב לחקירת יכולת, יראו אותו כחייב המשתמט מתשלום חובותיו והוא צפוי למאסר. המצאת האזהרה היא, איפוא, חלק מהותי של ההליך המשפטי ועל כן נקבע בחוק בלשון מפורשת כי בלא המצאת האזהרה לא ינקטו ההליכים לביצוע פסק הדין כנגד החייב. לפיכך, שוכנעתי, כי בטענת המערערת לפיה החייב אינו מצוי בגבולות הארץ ולא נמסרה לו אזהרה כדין, יש כדי להוות עילה להורות על ביטול מחובת הצדק של מינוי ב"כ המשיבה ככונס נכסים על הנכס, שניתן במעמד צד אחד. אין בעובדה לפיה המדובר בהליך לביצוע משכנתא, כדי לשנות את מסקנתי זו, שהרי סעיף 81 לחוק ההוצל"פ קובע כי משכנתא יש לבצע כמו פסק דין של בית משפט ויחולו עליה הוראות חוק זה, לרבות ההוראות בדבר המצאה. סבורה אני, כי המערערת שהיא בעלת זכויות בנכס, פעלה בהתאם לזכות שהוקנתה לה עפ"י ההחלטה מיום 3.7.08, כשהביעה הסתייגותה מחוקיות הליכי ההוצל"פ שננקטו, בטרם ביצוע אזהרה לחייב. טענת המשיבה לפיה המערערת מסתירה את מקום מגוריי החייב בחו"ל ויידעה אותו על קיום הליכי ההוצל"פ כנגדו, נותרה בגדר טענה בעלמא, ולא הוכחה. ו. סוף דבר - הערעור מתקבל. החלטת ראש ההוצל"פ מיום 3.8.08 בטלה. ההליכים בהוצל"פ יושבו לשלב מסירת האזהרה. המשיב ישלם למערערת הוצאות ההליך ושכ"ט עו"ד בסכום של 3000 ₪ בתוספת מע"מ, שישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד התשלום בפועל. אזהרה לחייבהוצאה לפועל