כלל ידוע בדיני תאגידים הוא, שבהתנגשות שבין תקנון חברה לבין הסכמים וחוזים אחרים שנעשו ונחתמו לאחר התקנון, הראשון גובר על האחרון. בע"א 54/96, יוסי הולנדר נ' המימד החדיש תוכנה בע"מ (פ"ד נב'(5) 673), ביהמ"ש קבע שבהקשר התאגידי, כאשר מדובר בפרשנות התקנון, לא מתייחסים לנסיבות שהיו בעת עריכת התקנון (בניגוד להלכת אפרופים) במובן זה, תקנון לא מפרשים כפי שמפרשים חוזה, שכן הוא פונה לקבוצה בלתי מוגדרת של אנשים. לכן יש להסתמך על לשון התקנון בלבד והוא גובר על כל הסכמה אחרת שנעשתה אחריו ולא הוספה לתוכו. בבג"ץ 4295/95, קמחי ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח' (פ"ד נב (3) 775), אישר בג"ץ את קביעתו של ביה"ד הארצי לעבודה שלא לאשר חוזה למינויו של דירקטור שנעשה בניגוד לתקנון. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הסכם מייסדים מול תקנון החברה: א. מהות התובענה עניינה של התובענה הינה עתירת חברת Lima Holding B.V. לצו עשה שיורה לחברת אביוד - חברה לבניין ולעבודות עפר בע"מ, לעשות שימוש בזכויותיה התאגידיות בחברת עדי ועוז בע"מ ולמנות דירקטור מטעמה. ב. עובדות רלוונטיות המבקשת, Lima Holding B.V ׁ(להלן: "לימה") הינה חברה הולנדית אשר פעילה בישראל בתחום של השכרה והפעלה של מנופים ובמות הרמה. המשיבה, אביוד - חברה לבניין ועבודות עפר בע"מ (להלן: "אביוד"), הינה חברה פרטית הרשומה בישראל החברה בקבוצת "מנופי אבי" שהינה חברת המנופים ומתקני ההרמה הגדולה בישראל. חברת עדי ועוז בע"מ (להלן: "החברה"), הוקמה בשנת 1998 ע"י 4 בעלי מניות מייסדים שהם: אביוד 50%. סיג תעשיות בע"מ (להלן: "סיג") 33%. רקפת גלאור (להלן: "גלאור") 13%. ערן גוטפריד (להלן "גוטפריד") 4%. לחברה נתמנו שני מנהלים : אברהם יוחנן - בעל השליטה ומנהל באביוד וטל רוני - בעל השליטה ומנהל בסיג. בשנת 1999 נחתם הסכם שנועד להסדיר את ניהולה ופעילותה של החברה (להלן: "הסכם המייסדים"). הצדדים החתומים עליו הם ארבעת מייסדי החברה וכן לימה , אילן יוחנן והחברה. הסכם המייסדים קובע שסיג גלאור וגוטפריד יהוו קבוצת בעליי מניות אחת שכינוייה "סיג" ואילו ואביוד לימה ואילן יוחנן יהוו קבוצת בעליי מניות שנייה שכינויה "אבי" ס' 2.2 להסכם המייסדים קבע כי שתי הקבוצות יהיו בעלי המניות בחברה בחלקים שווים. ס' 2.3 להסכם המייסדים קובע כי: "לחברה תהיה מועצת מנהלים של ארבעה מנהלים. הבעלים של כל 25% מהון המניות של החברה יהיה זכאי למנות דירקטור אחד למועצת המנהלים". ס' 6-3 קובעים כי החברה תרכוש במימונם של בעליי מניותיה במות הרמה ותשכיר אותם לחברת החשמל בהתאם להסכם למתן שירותים שנחתם (עובר לחתימתו של הסכם המייסדים) מול חברת החשמל. ביום 10.11.1999 חתמו שלושת הגורמים המרכיבים את קבוצת "אבי" (אביוד, לימה ואילן יוחנן) על הסכם נוסף - הסכם בין לימה לאביוד ולאברהם יוחנן (להלן: "החוזה") שנועד להסדיר היבטים מסוימים של מערכת היחסים שבין יחידי הקבוצה. החוזה קובע כי: ס' 1 - שליש מכל החובות והזכויות שמוקנות לקבוצת אבי על פי הסכם המייסדים יהיו של לימה. ס' 1.א. - כפועל יוצא של האמור לעיל אביוד תעביר ללימה שליש (167 מתוך 500) מהמניות שהוקצו לאביוד בחברה. ס' 1.ב. - לימה תעביר לאביוד החזר כספי בגובה שליש מהלוואות הבעלים שכבר הועמדו על ידיי אביוד לחברה ס' 2 - "שני הדירקטורים ששלושת הצדדים להסכם זה רשאים למנות לדירקטוריון עדי ועוז ימונו בהסכמה בין שלושת הצדדים, באופן שדירקטור יהיה מי שיומלץ ע"י אביוד והדירקטור השני אחד יהיה מי שיומלץ ע"י לימה. לימה תמליץ בשלב זה על מר אבי יוחנן כדירקטור, אולם היא תהיה רשאית בכל עת לבקש את מר אבי יוחנן להתפטר מכהונתו ולהמליץ על דירקטור אחר במקומו". ס' 3 - "נציגי הצדדים באסיפות הכלליות על עדי ועוז יצביעו באותו אופן, כפי שיוסכם ביניהם פה אחד מראש. נציגי הצדדים לדירקטוריון עדי ועוז יצביעו גם הם באותו אופן, ובלבד שלא יהיה בכך כדיי לפגוע בענייניה של עדי ועוז". על פי החוזה, חרף העובדה שהמבקשת היא בעלים רק ב - 16.7% (שהן 167 מניות) מהון המניות של החברה, מתאפשר לה לבחור את אחד משני נציגיה של קבוצת אבי לדירקטוריון החברה. בפועל, לא מונו לחברה דירקטורים נוספים מעבר לשני הדירקטורים שמונו בעת היווסדה (אברהם יוחנן וטל רוני). עד שנת 2003, לא עמדה המבקשת על כך שאחזקותיה בחברה תרשמנה על שמה והן נותרו רשומות על שם המשיבה. בשנת 2003, חלה התדרדרות ביחסים בין המבקשת לבין המשיבה ועקב כך, פנתה המבקשת למשיבה, בדרישה להעביר על שמה את הבעלות ב-167 מניות של החברה. הבקשה נענתה והמניות הועברו על שם המבקשת ביום 23.12.2003. ביום 19.4.2004 פנתה המבקשת אל המשיבה בדרישה למנות את מנכ"ל לימה, אביתר חכמון, כנציג מטעמה בדירקטוריון, על פי ס' 2 לחוזה. בקשה זו סורבה ע"י המשיבה, בטענה כי פקעה זכותה של המבקשת לבחור אחד משני הדירקטורים מטעמה של קבוצת אבי ברגע שמניותיה של המבקשת בחברה הועברו על שמה. לאחר קבלת תשובה זו, בחרה המבקשת שלא להמשיך לעמוד על דרישתה זו. לטענת המבקשת, עם הזמן התעצמה התחרות העסקית בין בעלי השליטה בה לבין בעלי השליטה במשיבה (אברהם יוחנן) דבר שהוביל להגשת כתב אישום פלילי כנגד אברהם יוחנן. על פי כתב האישום (ת.פ 40215/06, מ.י. נ' יוחנן) : אברהם יוחנן קשר קשר להצית שני מנופים גדולים שבבעלות המבקשת (שופיעה בכתב האישום תחת השם המסחרי "ריוול") וכתוצאה מכך נגרמו למנופים נזק כבד. בנוסף,על פי כתב האישום,אברהם קשר קשר לאיים על מנכ"ל המבקשת ואף איים בעצמו על רעייתו של מנכ"ל המבקשת. בת.פ. 40216/06 מדינת ישראל נ' בדיר עטה, , הורשע הנאשם בכך שקשר קשר עם אברהם יוחנן והצית שני מנופים שבבעלות המבקשת וכמו כן איים על מנכ"ל המבקשת, כל זאת על פי הוראת אברהם יוחנן. לטענת המבקשת, התדרדרות זו במערכת היחסים בין הצדדים הביאה אותה לשוב ולדרוש את זכותה למינוי דירקטור בחברה, על מנת שתתאפשר לה נגישות למידע אודות פעילות החברה ותוצאותיה העסקיות, וכן כדי ליטול חלק בתהליכי קבלת ההחלטות בהנהלת החברה. במכתב תשובה, הודיעה המשיבה למבקשת כי היא דוחה את דרישתה למינוי דירקטור בחברה. במכתב שהתקבל מטעמה של סיג, הודיעה זו כי אין בכוונתה להיכנס לויכוח בעניין מינוי דירקטורים מטעם שותפיה בחברה. בזמן החתימה על הסכם המייסדים, המבקשת אשר שיווקה במות הרמה באירופה לא חפצה בכך שכך שגורמים עימם היא קשורה באירופה בשיווק ציוד תחת המותג "לימה", ידעו כי היא שותפה בחברה שמשווקת תוצרת מתחרה ולכן העדיפה כי 167 המניות המוחזקות למענה ע"י המשיבה, ישארו בידי האחרונה, תוך שהיא מודעת לכך, כי אם הייתה מחזיקה את המניות בעצמה, לא הייתה זכאית לכל ייצוג בדירקטוריון וכי ייצוג זה יהיה קיים, כל עוד למשיבה הכוח למנות שני מנהלים לדירקטוריון. המבקשת טוענת כי הסיבה שחלקה בקבוצת אבי לשליש ולא לחצי הייתה קיומו של צד ג' כלשהוא אשר שותף בקבוצת אבי (ר' עדות אברהם יוחנן עמוד 8 לפרוטוקול שורות 21-19). כמו כן טוענת המשיבה, כי בפועל נהגו שתי הקבוצות המרכיבות את החברה (אבי וסיג), בהתאם להבנה כי יהיה איזון בדירקטוריון ולכן אף לאחר החתימה על החוזה, לא שונה מספר הדירקטורים בחברה, כך שרוני טל מסיג ואברהם יוחנן המשיכו לכהן. לטענתה, עד התערערות היחסים לא ביקשה המבקשת את שינוי הרכב הדירקטוריון. יש לציין, כי המשיבה כופרת באשר לכל הנטען כנגד אברהם יוחנן במסגרת ההליך הפלילי וכמו כן גם בהודעתו של מר בדיר עטה וטוענת כי הכול מעשה עלילה כלפי המשיבה וכי אברהם יוחנן חף מכל אשמה המיוחסת לו. ג. הפלוגתאות בין הצדדים מכתבי הטענות והראיות עולות הפלוגתאות הבאות בין הצדדים: האם תביעת המבקשת התיישנה? האם יש לדחות את התביעה מחמת שיהוי? האם על פי החוזה בין הצדדים מגיע למשיבה למנות דירקטור? האם ישנה התנגשות בין הוראות החוזה וההסכם לבין תקנון החברה? ד. האם ישנה התיישנות או שיהוי בתביעת המבקשת? המחלוקת החוזה בין שני הצדדים נחתם ביום 10/11/1999 והתביעה הוגשה ביום 28/2/2007, כשלושה חודשים לאחר חלוף תקופת ההתיישנות, לכאורה. השאלה היא, גם לו לא התיישנה התביעה, האם זה מן הדין לדחותה מחמת השיהוי הניכר במימוש הזכות. זכות זו נוצרה ב1999, נדרשה ונדחתה לראשונה ב2004 ועד שנת 2007 לא נקטה המבקשת כל הליך. ד י ו ן ס' 5 חוק ההתיישנות , התשי"ח - 1958 קובע כי: "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן: תקופת ההתיישנות) היא: בשאינו מקרקעין שבע שנים". ס' 6 לחוק הנ"ל קובע כי: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". ובספרו של הנשיא (בדימוס) א' גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי" מהדורה שמינית, תשס"ה 2005 בעמ' 112, נכתב: "במצב הדברים הרגיל מתחילה ההתיישנות בגין הפרת חוזה ביום שבו נולדה עילת התובענה, כלומר, עם שכלולה של הפרת החוזה" (כמו כן ר' ע"א 531/89, להבי נ' הוועדה המחוזית לתכנון המרכז, פ"ד מו(4) 719, 722ג-ד). "כאשר צד לחוזה מבטיח לבצע חיוב פלוני "לפי דרישה" או "תוך זמן נקוב לאחר דרישה", הפירוש הסביר הוא, שדרישה בפועל מטעם הנושה מהווה תנאי חיוני לגיבוש הזכות לסילוק אותו חיוב. רק עם הדרישה (בצד התנאים האחרים, אם ישנם), כפי שהוסכם עליה, התגבשה עילת התביעה של הנושה. ממילא מתחיל רק אז מרוץ ההתיישנות של זכותו זו" (ר' ע"א 776/80 (in liquidation) . Ltd(london) israel british bank נ' עיזבון ולטר נתן ויליאמס ז"ל, פ"ד לח(3) 645). החוזה בין שני הצדדים נחתם כאמור ביום 10/11/1999. הדרישה הראשונית למינוי דירקטור מטעם המבקשת היתה ביום 19/04/2004. עילת התביעה התגבשה למבקשת רק עם הדרישה למינוי הדירקטור מטעמה. התביעה מטעם המבקשת הוגשה ביום 28/2/2007. מכך נובע, כי לא תם מירוץ ההתיישנות ועל כן הבקשה לדחיית התביעה בגין התיישנות נדחית. הקיים שיהוי בהגשת התובענה מצד המשיבה? בית-המשפט העליון פסק בע"א 6805/99, תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים (פ"ד נז(5), 433): "טענת שיהוי המועלית כנגד תובענה אזרחית בטרם חלפה תקופת ההתיישנות היא טענה קשה ברבדים שונים. מעצם טיבה היא מבקשת להתערב ולשנות תקופת התיישנות שנקבעה בדין על דרך קיצורה העשויה לפגוע בציפייתו של התובע לכלכל צעדיו לפי טעמו במסגרת תקופת התיישנות המוכרת בחוק... ...קבלת טענת השיהוי בתוך תקופת ההתיישנות עלולה להמריץ תובע להגיש את תביעתו לערכאות ולהרתיעו מחיפוש אחר פתרונות חלופיים למחלוקת מחוץ לערכאות המשפט. מבחינה זו היא עשויה לעמוד בסתירה לאינטרס הציבורי המבקש לקדם פנייה לנתיבים חלופיים לפתרון סכסוכים. קבלת טענת שיהוי משפיעה על זכויותיהם הדיוניות של הצדדים למחלוקת והיא חוסמת את דרכם להוכיח את זכותם לסעד משפטי על פגיעה בזכויותיהם, ובכלל זה פגיעה בזכויות יסוד מהותיות. נוכח ההשלכות הנובעות מקבלת טענת שיהוי התנאים לקבלתה הם מטבע הדברים מחמירים, ונסיבות החלתה נדירות, וקו זה מאפיין את הפסיקה בנושא זה לאורך שנים. השתהות בהגשת תביעה אינה, כשלעצמה, שיהוי כמובנו במשפט. שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית-המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע - שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי (רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד [11]; D.W. Oughton, J.P. Lowry, R.M. Merkin Limitation of Actions [60], at p. 23). לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע (ע"א 403/63 תמיר נ' שמאלי [12], בעמ' 53; ע"א 410/87 עיזבון המנוחה רבקה ליברמן ז"ל ע"י יורשיה נ' יונגר (להלן - פרשת ליברמן [13]), בעמ' 756-755). הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי מוטל על הטוען לכך, קרי הנתבע (ע"א 206/75 סלון 100 בע"מ נ' פנטריסה בע"מ [14]; פרשת ליברמן [13], בעמ' 756; ע"א 167/51 ברסקי נ' סגל [15]; ע"א 118/75 עזבון מחמד שריידי נ' מנסור [16], בעמ' 664; ע"א 554/84 החברה לשכון עממי בע"מ נ' מימון [17], בעמ' 810; ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן [18]; ע"א 5634/90 פינטו נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים [19]). איחור בהגשת תביעה הוא כשלעצמו אינו מעיד על ויתורו או מחילתו של התובע על זכות התביעה. השתהות בתחום תקופת ההתיישנות הינה זכותו של המתדיין, והיא עשויה לעתים לשמש אמצעי חשוב בדרך לפתרון המחלוקת מחוץ לערכאות..." ודוק, כדי לקבל את טענות המשיבה, עליה להוכיח כי בנסיבות המקרה זנחה המבקשת את זכות התביעה העומדת לה, או שבמשך הזמן שינתה המשיבה את מצבה לרעה. במקרה דנן, המשיבה לא הוכיחה כי המבקשת זנחה את זכות התביעה העומדת לה אך ורק על סמך שלא תבעה את המשיבה ישר מתחילת קיום העילה. אינני מקבלת את טענת המשיבה כי השקעת כסף בחברה בה קיים סיכון, גורם לשינוי מצבה לרעה וזאת אך ורק בשל החשש כי המשיבה שותפה בחברה מתחרה שכן, ניתן לטעון טענה זו ביחס לכל אחד מבעלי המניות בחברה אשר גם חברים בחברות מתחרות. על כן דין בקשת המשיב, לדחיית בקשת המבקש מחמת שיהוי, נדחית. ה. האם על פי החוזה בין הצדדים מגיע למשיבה למנות דירקטור? טענות הצדדים טענות המשיבה: פרשנות תכליתית ראויה לחוזה בין הצדדים, מחייבת מסקנה כי החוזה חל כל עוד המשיבה הינה הבעלים של מחצית מזכויות השליטה בחברה וכל עוד קיימת הסכמה ושותפות בין המבקשת למשיבה (ס' 2 לחוזה). לאחר הסכסוך, אין כל שותפות בין הצדדים. תכליתו של ההסכם המקורי היתה ליצור איזון כלפי סיג במועצת המנהלים ולכן הוסכם על מינוי של שני מנהלים מטעם הקבוצה המשותפת למבקשת ולמשיבה, כדי לנטרל את כוחה של סיג למנות שני מנהלים מטעמה. תמיכה נוספת לפרשנות זו הינה הדרישה להסכמה של שלושת הצדדים לדירקטורים המומלצים ע"י הצדדים. לגישתם, הסכמה זו גוברת על ההמלצה ושוללת את כוחו של הממליץ לחייב את מי מהצדדים להסכים למינוי המומלץ. אולם בהעדר הסכמה אין כל תוקף להוראות הסעיף. הסכם לימה אביוד שנחתם בין המשיבה למבקשת(החוזה), אמור להיות מפורש כך שס' 2 לחוזה אומר כי כוונת הצדדים הייתה לפיטוריו של אבי כל עוד מינוי היה מכוח אחזקותיה של המבקשת ולא לפיטוריו כל עוד מינויו הנו מכוח אחזקות המשיבה בחברה. כמו כן, לדעתה ברור כי המלצת מי מהצדדים אינה יכולה לגבור על נחיצות ההסכמה בין הצדדים הקבועה בס' 2 לחוזה, שכן למשיבה לא הייתה כל כוונה לאבד את זכויות השליטה במחצית החברה. כלומר, הסכמת המשיבה למינוי מומלצי המבקשת לדירקטוריון, הייתה כל עוד לא היו ניגודי אינטרסים בינה לבין המשיבה. לטענתה, דבר כזה יהפוך ל"אות מתה" את ס' 2.3 להסכם המייסדים שכן הוא יקנה למבקשת את היכולת למנות דירקטור אף שאין לה אחזקה של 25% מהון המניות כפי שנדרש בסעיף זה. כפועל יוצא מהקצאת המניות למבקשת, הפך ס' 2 לחוזה ללא רלוונטי שכן הסעיף מתייחס למצב בו "שני הדירקטורים ששלושת הצדדים להסכם רשאים למנות לדירקטוריון עדי ועוז" ומצב כזה אינו בנמצא שכן, מהרגע בו פוצלו האחזקות, כל צד רשאי למנות על פי ההסכם, מנהל אחד בגין כל 25% מהון המניות המוקצה בו הוא מחזיק. לכן, היות ולאחר העברת המניות החזיקה המשיבה 16.67% ממניות החברה, שיעור שאינו מקנה לה למנות דירקטור. טענות המבקשת: על פי החוזה בין שני הצדדים, למרות שהיא בעלים רק ב 16.7% מהון המניות של החברה יתאפשר לה לבחור את אחד משני נציגיה של קבוצת אבי לדירקטוריון. הסכמה ברוח דומה שיוצרת אף היא איזון ושיתוף בין המבקשת למשיבה, מעוגנת גם בס' 3 לחוזה, שם נקבע שהצדדים לקבוצת אבי יצביעו באותו אופן באסיפת בעלי המניות של החברה כפי שיקבע ביניהם בהסכמה פה אחד. בשום מקום בחוזה לא נאמר במפורש או במשתמע, שהסדרי המינוי וההצבעה המשותפים יחולו רק בתקופת ביניים עד למועד שבו מניות המבקשת אכן יעברו על שמה, ולצדדים לא הייתה שום כוונה לקיים תקופת ביניים כזו שהרי לטעמם, הן הוראות החוזה והן עדויות הצדדים, מלמדות כי כוונת הצדדים היתה, שמניות המבקשת יועברו על שמה מייד עם החתימה על החוזה. במידה ותתקבל גישת המשיבה, עם העברת המניות למשיבה,ס' 3 לחוזה מתבטל ונהפך לריק מתוכן. קשה לקבל את טענת המשיבים, כי הסכמה כל כך מהותית בדבר פקיעתם של ס' 2 ו3 לחוזה עם העברת המניות, הייתה קיימת אך לא מצאה את דרכה לחוזה. כמו כן, פרשנותו של אברהם יוחנן (כפי שעולה מתצהירו ומעדותו בעמ' 6 לפרוטוקול, שורה 25- 14) לפיה עם העברת המניות למבקשת, המשיבה נותרה זכאית למנות דירקטור אחד בלבד בעוד סיג נותרה בעלת זכות למנות שני דירקטורים, חותרת תחת אותה תכלית ראויה של הבטחת שיווין הכוחות בין שתי הקבוצות בהסכם המייסדים. ד י ו ן נקודת המוצא לפרשנות חוזה הינה סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, הקובע כי: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות". הלכה פסוקה היא כי : - "אין חולק, כי מטרת העל בפירוש חוזה היא איתור אומד דעתם של המתקשרים בו. אין גם חולק, כי נקודת המוצא לפרשנותו של כל חוזה היא לשונו". (ר' דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מ"י, ). וכן בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ (פ"ד מט(2) 265, 266) נקבע: "...דרך בני האדם היא להקפיד ולדקדק בניסוח הסכמותיהם החוזיות. והמילה הכתובה, מקום שמשמעותה ברורה וכוונתה המסתברת עולה בקנה אחד עם נושא ההתקשרות, עודנה, כמדומה, המקור האמין ביותר לאומד דעתם של המתקשרים... "חוזה מתפרש עפ"י אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים והתכנים אשר צדדים ביקשו במשותף להגשימם. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו כגון מהלך המו"מ בין הצדדים והתנהגותם לאחר כריתת החוזה, חוזים אחרים הקיימים ביניהם. הנוהג המסחרי הידוע להם או שיש להניח שהם ידעו עליו ממקורות אחרים, שיש בהם כדי להצביע על תכלית החוזה ומטרתו... שני המקורות - לשון החוזה והנסיבות החיצוניות לו - הם "קבילים". בעזרתם מגבש הפרשן את אומד דעתם המשותף של הצדדים. לאחר שהפרשן גיבש את אומד דעתם (המשותף) של הצדדים, הוא בוחן אם אומד דעת זה "משתמע" - כלומר, יש לו עיגון - מתוך החוזה. בית המשפט יפנה אל נתונים אמינים שקיבלו גילוי חיוני בכתב, בעל-פה או בכל התנהגות אחרת להבדיל מצפונות בטן ורחשי לב. באומד דעת זה עוסק סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973. עם זאת, אין להגביל את פירושו של החוזה אך לאמת המידה של אומד דעת הצדדים.." לגבי מסקנות הנובעות מהתנהגות הצדדים, נפסק כי: "ייתכן גם, כי מהתנהגות הצדדים... יוסק אומד דעתם של הצדדים לעניין משמעות החוזה או הוראה בו". (ר' ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ ואח', פ"ד מו(4) 35). נבחן את המקרה דנן על פי אמות המידה לעיל. על פניה, לשון החוזה נראית ברורה. למבקשת הזכות להמליץ על דירקטור מטעמה. מה משמעות המלצה זו? לשון החוזה אינה משתמעת לשתי פנים, אך עפ"י הלכת אפרופים, יש צורך להתבונן במכלול הנסיבות, כולל הנסיבות החיצוניות לחוזה. מהסתכלות כזו, כפי שכבר צוין, המבקשת לא ביקשה להעביר את מניותיה במשך כ 4 שנים. לטענת המשיבה, הדבר נובע מכך שהמבקשת לא רצתה שדבר שותפותה בחברה יהיה ידוע לכולי עלמא וכי ידעה מראש, שאם מניותיה יוחזקו על ידה ולא בידי המשיבה לא תהיה לה הזכות למנות דירקטור מטעמה, שכן אין לה 25% מהון המניות כפי שמתבקש בהסכם המייסדים. כמו כן טוענים שבמידה והיו רוצים את הזכות למנות דירקטור היו צריכים לרכוש 25% מהון המניות של החברה. מר אברהם יוחנן, העד מטעם המשיבה, הודה בעדותו, כי כלל לא ניתנה למבקשת האופציה לקנות 25% מהון המניות שכן נטען שיש עוד גורם שמחזיק במניות (עמוד 8 לפרוטוקול שורות 21-19). על כן נראית הגיונית טענת המבקשת כי מטרת חוזה זה, היתה להגן עליה כמיעוט בקבוצת אבי, שכן לא ניתנה לה אפשרות לקנות חצי ממניות קבוצת אבי, ומשכך, דאגה המבקשת להגן על עצמה ע"י הזכות למינוי דירקטור. המבקשת לא היתה זקוקה להחזקה בפועל של 25% מהון המניות שכן פיצול החזקת המניות בין המשיבה למבקשת לא גורם לפירוק קבוצת אבי בתוך החברה. במידה והיתה פרשנות שכל שלושת הצדדים חייבים להסכים להמלצה על דירקטור, אזי פרשנות זו להסכם תהפוך את סעיף 2 ל"אות מתה". ברור כי חוזה זה נחתם כאשר בין שני הצדדים שררו יחסים טובים (אחרת לא היו נקשרים בהסכם מלכתחילה); במצב בו אין בין הצדדים חילוקי דעות מהותיים, היה עליהם למנות את הדירקטורים בהסכמה ביניהם כפי שנעשה עם אברהם יוחנן. ואילו מה אמורה לעשות המבקשת במצב בו ישנן מחלוקות בין הצדדים? האם עליה לוותר על זכותה? מוכנה אני לקבל את הטענה כי על פי החוזה אמור להיות למשיבה הזכות לשלול נציגים מסוימים מטעם המבקשת אך שלילה מעין זו חייבת להיות מטעמים מוצדקים ובנסיבות דנן קיים חשש כי המשיבה תוכל לצאת ידי חובתה למינוי דירקטור מטעם המבקשת ע"י כך שלא תסכים לשום מועמד מטעם המשיבה. על כן הפרשנות הנכונה לס' 2 צריכה להיות שלמבקשת תהיה זכות למנות דירקטור מטעמה וזאת על אף הצורך בהסכמה בין הצדדים שנדרשה בס' 2 לחוזה. ו. האם ישנה התנגשות בין הוראות החוזה וההסכם לבין תקנון החברה? טענות הצדדים לטענת המשיבה: על פי ס' 7 לתקנון החברה הסמכות הבלעדית בכל הקשור למנוי דירקטורים הוספתם או החלפתם מסורה לאסיפה הכללית. לגישתה, הדרך היחידה לשנות את מינוי הדירקטורים הקבועה בתקנות החברה הנה ע"י כינוס אסיפה כללית לשינוי התקנון וקבלת החלטה ברוב הקבוע בחוק לשינוי התקנון. לפיכך דין התביעה להידחות מטעם זה בלבד מבלי להיכנס לפרשנות החוזית הנכונה של ההסכם. מנגד טוענת המבקשת שטענה זו לא מתיישבת עם הסתמכות המשיבה על הוראות הסכם המייסדים לענין אחר. מה גם שאין כל סתירה בינו לבין התקנון שכן תקנון ההתאגדות של החברה איננו כולל שום הוראה ספציפית ביחס לאופן שבו ימונו דירקטורים לחברה. הסכם המייסדים שקובע כי כל המחזיק ב25% מהון המניות יוכל למנות דירקטור אחד, מתווסף להוראה הבסיסית שבתקנון החברה, ואינו סותר אותה. כמו כן לטענת המבקשים, הלכה למעשה, המשיבים מקיימים את הוראות הסכם המייסדים ונוהגים על פיו ולא על פי התקנון. ד י ו ן 13. כלל ידוע בדיני תאגידים הוא, שבהתנגשות שבין תקנון חברה לבין הסכמים וחוזים אחרים שנעשו ונחתמו לאחר התקנון, הראשון גובר על האחרון. בע"א 54/96, יוסי הולנדר נ' המימד החדיש תוכנה בע"מ (פ"ד נב'(5) 673), ביהמ"ש קבע שבהקשר התאגידי, כאשר מדובר בפרשנות התקנון, לא מתייחסים לנסיבות שהיו בעת עריכת התקנון (בניגוד להלכת אפרופים) במובן זה, תקנון לא מפרשים כפי שמפרשים חוזה, שכן הוא פונה לקבוצה בלתי מוגדרת של אנשים. לכן יש להסתמך על לשון התקנון בלבד והוא גובר על כל הסכמה אחרת שנעשתה אחריו ולא הוספה לתוכו. בבג"ץ 4295/95, קמחי ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח' (פ"ד נב (3) 775), אישר בג"ץ את קביעתו של ביה"ד הארצי לעבודה שלא לאשר חוזה למינויו של דירקטור שנעשה בניגוד לתקנון. "טענת קמחי, כזכור, היא, שהחריגה מן ההרשאה לא גרעה מחבותה החוזית כלפיו של דיור לעולה. טענה זו יש לדחות מטעמו של בית-הדין הארצי. כמי שכיהן כיושב-ראש פעיל של דירקטוריון דיור לעולה, חזקה על קמחי כי ידע, ועל-כל-פנים היה עליו לדעת, כי הארכת תוקף החוזה עמו מנוגדת לתקנונה של דיור לעולה, ומשום כך חסרת תוקף כלפיה". מהדברים לעיל, עולה כי לא ניתן למנות דירקטור בניגוד לתקנון החברה. האם זהו המצב במקרה דנן? באופן עקרוני, כל עוד לא נאמר אחרת בתקנון חברה, יחולו עליה התקנות המופיעות בחוק החברות התשנ"ט - 1999. על פי תקנון החברה, להוראות אלו מצטרפות התקנות בתוספת השנייה לפקודת החברות (נוסח חדש) התשמ"ג 1983, פרט לתקנות אשר צוינו כי לא יחולו. ס' 59 לחוק החברות קובע: " האסיפה הכללית השנתית תמנה את הדירקטורים, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון". ס' 86 לתוספת השנייה בפקודת החברות קובע: "החברה רשאית באסיפה כללית להגדיל או להקטין את מספר הדירקטורים ולקבוע את התור שבו יפנו הדירקטורים את המשרות במספר המוגדל או המופחת". מקבלת אני את טענת המשיבה כי הסכם המייסדים לא סותר את התקנון. מנגד, נראה כי על פי תקנון החברה, החלטה זו נתונה רק בידי האסיפה הכללית של בעלי המניות, שבה חברים גם בעלי מניות אשר לא קשורים לחוזה בין המבקשת והמשיבה ואשר לא ניתן לחייבם לכבד חוזה אשר עליו אינם חתומים. אך אין דבר זה אומר שהמשיבה יכולה להשתחרר מהתחייבויותיה כלפי המבקשת שכן, על פי החוזה בין הצדדים, המבקשת זכאית להמליץ על דירקטור מטעמה (המלצה אשר כפי שנקבע קודם לעיל, המשיבה אינה חייבת להסכים לה) וכמו כן על פי ס' 3 לחוזה, יצביעו נציגי הצדדים באסיפות באופן זהה. משהסתמכה המשיבה על ס' החוזה, מנועה היא מלטעון לחוסר תקפותו ועל כן עליה לעשות ככל שביכולתה כדי לדאוג לכך שהמבקשת תוכל לממש את זכותה באסיפת בעלי המניות. אשר על-כן, אני מורה למשיבה לעשות שימוש בזכויותיה כבעלת מניות בחברת עדי ועוז בע"מ, כדי שתמנה לחברה דירקטור לפי המלצת המבקשת. אני מחייבת, כמו-כן, את המשיבה בשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 40,000 ₪ + מע"מ וכן בהוצאות המשפט אותן ישום הרשם. חוזהמסמכיםהסכם מייסדיםתקנון חברה