קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הסתלקות מירושה שלא בכתב: 1. פתח דבר התיתכן הסתלקות מעיזבון ללא מסמך בכתב המעיד עליה? ועוד: מה נפקותו של צו ירושה מתוקן שניתן על ידי בית הדין השרעי בשנת 1997 ששינה צו ירושה משנת 1958, על בסיס הסתלקותו הלכאורית של יורש שהוא "נפקד" כמשמעות מונח זה בחוק נכסי נפקדים תש"י - 1950 (להלן - "החוק") מחלקו בירושת אביו שנפטר עוד בשנת 1945, על סמך תצהיר משנת 1997 בלבד, ללא מסמך אוטנטי המתעד הסתלקות וויתור טרם הפיכת היורש ל"נפקד" ומבלי לזמן את האפוטרופוס לנכסי נפקדים לדיון בבקשה לתיקון צו הירושה? אלו הן השאלות העיקריות העומדות להכרעה בפסק הדין שלהלן. 2. מבוא א. מלכתחילה הוגשה תביעה זו על ידי שלושה אחים - האני, ג'מיל וסובחי לבית X (להלן - "התובעים" או "שלושת האחים", או "האני", "ג'מיל" ו"סובחי" לפי העניין). התובעים הם בניו של המנוח תאופיק סעיד סולימאן X (להלן - "המנוח") ושל המנוחה נד'ירה אחמד X (להלן - "נד'ירה" או "המנוחה"). ב. לאחר הגשת התובענה הלך לעולמו האח ג'מיל (התובע מס' 2 בכתב התביעה המקורי), ובנעליו באו אשתו ובניו [התובעים 2.1 - 2.12 שבכתב התביעה המתוקן (2)]. ביום 4.11.08 הגיש בא כח התובעים, עו"ד ס. אבו חוסיין, "הודעה על הגשת צו ירושה". על פי צו הירושה, שניתן ביום 26.10.08 על ידי בית הדין השרעי בבקה אל גרביה, הסתלקה אשת המנוח ג'מיל , גב' ח'דרה X, מעיזבון בעלה לטובת בניה ובנותיה. על כן בקש בא כח התובעים למחוק את התובעת ח'דרה (התובעת מס' 2.1) מכתב התביעה. ג. ביום 29.1.04 נפטר התובע סובחי X [התובע מס' 3 בכתב התביעה המתוקן (2)] ובנעליו נכנסו שלושת בניו [התובעים 3.1 - 3.3 לכתב התביעה המתוקן (2)]. 3. השתלשלות העניינים א. המנוח נפטר בשנת 1945. הוא היה איש אמיד ועתיר נכסים. נכסיו כללו חלקות אדמה שונות בכפר ערערה ובסביבתו בשטח כולל של 298,395 דונם (סעיף 2 לתצהירה של גב' חגית זערור). רשימה מסודרת של החלקות שהיו בבעלות המנוח צורפה כנספח א' לתצהירה של הגב' חגית זערור. ב. עם מות המנוח נפלו נכסיו בירושה בחלקם של אלמנתו נד'ירה, שלושת בניו האני, ג'מיל וסובחי, ובתו ח'יריה תאופיק סעיד סולימאן X (להלן - "ח'יריה"). ג. הבת ח'יריה נישאה לאיש ובשנת 1946 עברה להתגורר עם בעלה בבאר שבע, ובהמשך, בשנת 1948, עברה עמו לרבת עמון שבירדן. ד. התובעים טענו כי לרגל נישואיה של חי'ריה והעתקת מגוריה "ביקשה וקיבלה ח'יריה הנ"ל, מאת אחיה, (כנהוג בחברה הערבית הכפרית) את מלוא זכויותיה שהגיעו לה מעזבון אביה במזומנים, בכסף ובמטבעות זהב, וויתרה על חלקה במקרקעין שהגיעו לה מעזבון אביה, ליתר היורשים, אחיה ואמה (...)" [ס' 3 ב' לכתב התביעה המתוקן (2)]. ה. הנתבעים הכחישו את טענת התובעים על כך שח'יריה ויתרה על חלקה בעיזבון המנוח. הם טענו כי ח'יריה הינה "נפקדת" על פי חוק נכסי נפקדים תש"י - 1950 (להלן - "החוק") שכן שהתה בירדן בתקופה הקובעת על פי החוק. חלקה היחסי של ח'יריה בנכסי המקרקעין שבעזבון המנוח נרשם על שם האפוטרופוס לנכסי נפקדים ו/או רשות הפיתוח. ו. בנו של המנוח, ג'מיל, שהיה בחיים באותה עת, הגיש בקשה למתן צו ירושה אחר המנוח לבית הדין השרעי בטייבה. ביום 3.7.58 נתן בית הדין השרעי בטייבה צו ירושה אחר המנוח (להלן - "צו הירושה"). על פי צו הירושה יורשיו של המנוח הם - אלמנתו, שלושת בניו, ובתו ח'יריה. ז. בהתאם לצו הירושה רשמו התובעים ואמם את זכויותיהם בקרקעות המנוח בהתאם לזכויותיהם היחסיות בעזבון המנוח ללא חלקה של ח'יריה (הנפקדת). בהסתמך על צו הירושה דרשו התובעים ואמם פיצוי בגין רכישת זכויותיהם בהתאם לחוק רכישת מקרקעין (אישור פעולות ופיצויים), תשי"ג - 1953. במהלך שנת 1959 קבלו התובעים ואמם פיצויי רכישה בהתאם לחוק האמור בגין הפקעת חלק מהמקרקעין שנכללו בעזבון המנוח על ידי רשות הפיתוח. ח. ביום 10.12.60 חתמה האם נד'ירה על יפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר לפיו העבירה את חלקה בעיזבון בעלה המנוח לשלושת בניה ג'מיל, סובחי והאני (נספח ג' לכתב ההגנה). במסמך זה כתבה המנוחה כי המנוח הוריש את נכסיו לה כאשתו, ולארבעת ילדיו - ג'מיל, סובחי, האני וח'יריה. ט. ביום 22.11.66 נערכה עסקת חליפין בין התובעים ואימם לבין הקרן הקיימת לישראל באשר לחלקה 33 בגוש 12159 וחלקה 21 בגוש 12166. זאת, באשר לזכויותיהם היחסיות בעזבון המנוח ללא חלקה של ח'יריה (הנפקדת). י. ביום 2.1.1967 נפטרה אלמנתו של המנוח (אמם של התובעים). יא. ביום 11.12.78 הגיש הבן ג'מיל, באמצעות עו"ד אהרון אירני, לבית הדין השרעי בקשה לתיקון צו הירושה שניתן בשנת 1958. בית הדין השרעי התבקש לתקן את צו הירושה כך שאלמנת המנוח תירש רבע, וכל אחד משלושת האחים ג'מיל, סובחי והאני, יירש רבע. לבקשה צורף תצהירה של ח'יריה מיום 2.5.78 שבסעיף 3 שבו הצהירה כי "בשנת 1946 ויתרתי לאחי (...) על מלוא חלקי בעיזבון המנוח אבי חאג' תאופיק X תמורת סכום 579 לירות ישראליות שקיבלתי אותם במזומן (...)". בבקשה נאמר כי מצורף אליה "העתק מהמסמך בכתב בין גב' ח'יריה ובין אחיה משנת 1946". הבקשה עצמה צורפה כנספח ז' לכתב התביעה המתוקן (2) אך לכתב התביעה לא צורף מסמך הוויתור האמור. לא הוברר במהלך המשפט שהתנהל בפני מה עלה בגורלה של הבקשה האמורה. יב. בשנת 1997 פנה ג'מיל פעם נוספת לבית הדין השרעי בבקשה לתיקון צו הירושה שניתן אחר המנוח. ביום 14.6.97 ניתן צו ירושה מתוקן על ידי בית הדין השרעי בטייבה (להלן - "צו הירושה המתוקן") (נספחים ח'1 ו- ח' 2 לכתב התביעה המתוקן). בצו המתוקן נאמר כדלקמן: "בישיבת בית הדין השרעי באזור התיכון בטייבה, הופיע ב"כ המבקש ג'מיל תופיק X ת.ז. מס' X מערערה, עו"ד סאלח אבו חוסיין מאום אל פחם שהצהיר כי: המבקש ג'מיל הנ"ל הוא בנו של המנוח תופיק סעיד סולימן X שנפטר בשנת 1945. ובתאריך 3.7.1958 ניתן ע"י בית הדין הנ"ל צו ירושה לעיזבון המנוח הנ"ל המפרט את חלקו של כל אחד מיורשיו בעיזבון והם: אשתו נד'ירה ובניו הם: ג'מיל, סובחי, האני, וח'יריה ואין זולתם, כמו כן הציג ב"כ הנ"ל תצהיר בשבועה של בת המנוח ח'יריה תופיק סעיד סלימאן X חתום על ידה ומאומת על ידי בא כוחה בו היא מצהירה ומאשרת שהיא ויתרה על זכויותיה בעיזבון המנוח אביה והסתלקה הימנו לטובת אחיה ג'מיל, סובחי והאני הנזכרים לעיל ובחלקים שווים, וזאת על דרך ההסתלקות וחתום ביום 11.4.1997. ועל כן ועל סמך הבקשה שהוגשה ותצהיר ח'יריה הנ"ל הוחלט לתקן את צו הירושה של עזבון המנוח תופיק סעיד סלימאן X הנזכר לעיל. ושאלת החלוקה השרעית לעזבון הינה בת עשרים וארבע מנות, לאשה נד'ירה שלוש מנות ולכל אחד מג'מיל, סובחי והאני שבע מנות. ואילו שאלת חלוקת הזכויות באדמות מירי תהא ב- 4 מנות, לכל אחד מהיורשים, אשתו נד'ירה ובניו: ג'מיל, סובחי והאני הנ"ל מנה אחת בלבד, והודע היום 14.6.1997". (ההדגשה שלי. ע.ג.). יג. במהלך השנים 1997 - 1998 ביצעו התובעים (ג'מיל, סובחי והאני), על סמך צו הירושה המתוקן, סדרה של פעולות רישום לגבי נכסי מקרקעין שהוקנו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים שנים רבות קודם לכן. הם אף ביצעו עסקאות בנכסים ונרשמו פעולות נוספות ביחס לזכויותיהם הרשומות של התובעים. יד. בשנת 1998 פנו התובעים למינהל מקרקעי ישראל ועתרו לבדוק את נושא הכרזתם של חלק מנכסי המנוח כנכסי נפקדים. בעניין זה נוהלה התכתבות עם המינהל. טו. בשנת 1999 נערכה פגישה בהשתתפות התובעים, בא כוחם עו"ד אבו חוסיין והאפוטרופוס לנכסי נפקדים. התובעים התבקשו להמציא ראיות ומסמכים להסתלקותה של ח'יריה מהעיזבון "הניתנים לבדיקה אותנטית וכן לבחינה משפטית", אך התובעים לא המציאו כל ראיות. טז. ביום 8.5.02 ניתן צו ירושה מתוקן לבקשת האני גם ביחס לעיזבון המנוחה האם חד'ירה, במסגרת תיק 153/01 בבית הדין השרעי בחיפה (נספח ט' 1 לכתב התביעה המתוקן (2)). על פי הצו המתוקן יורשיה של האם הם שלושת בניה - ג'מיל, סובחי והאני בלבד. 4. התביעה התובעים הגישו את התובענה שלפני (תיק אזרחי 917/04). בסעיף 26 לכתב התביעה המתוקן (2) עתרו התובעים לקבלת הסעדים שלהלן: "א. לבטל את הרישומים ע"ש רשות הפיתוח שמקורם בהעברה מהאפוטרופוס לנכסי נפקדים ו/או האפוטרופוס לנכסי נפקדים, ואלה יחולקו לשלושה חלקים, כך שהשליש האחד ירשם בשם התובע מס' 1 והשני בשם עזבון המנוח ג'מיל או בשמות יורשיו עפ"י דין, ואילו השליש השלישי יחולק לחלקים שווים לשלושת התובעים הנהנים עפ"י צוואתו של סובחי, והכל כמפורט להלן. א.1. הזכויות הרשומות ע"ש רשות הפיתוח או האפוטרופוס לנכסי נפקדים (א.נ.נ) בחלקות המפורטות להלן ואלה הם: מס' גוש חלקה שטח החלקה זכויות רשות הפיתוח או ה - א.נ.נ שטח 12170 25 2299 מ"ר 3/96 71 מ"ר 12149 7 62741 מ"ר 3/32 5881 מ"ר 12170 24 26501 מ"ר 3/96 828 מ"ר 12153 37 22207 מ"ר 183/7630 552 מ"ר 12170 4 8942 מ"ר 1/13 550 מ"ר ב. בחלקות המפורטות להלן, ואשר קמו לקניינה של רשות הפתוח, בהתאם להוראת חוק רשות הפתוח (רכישת מקרקעין ופיצויים) התשי"ג - 1953 ירשמו בשם התובעים, בחלקים כפי שיפורטו להלן: גוש חלקה שטח כללי זכויות רשות הפתוח שטח 12143 10 88039 מ"ר 3/32 8253 מ"ר 12141 5 167983 מ"ר 3/96 5249 מ"ר 12145 12 29932 מ"ר 3/96 311 מ"ר ע"ש התובע מס' 1 ירשמו 16/48. ע"ש עזבון גמיל או יורשיו עפ"י דין. ע"ש עזבון המנוח סובחי או הנהנים עפ"י צוואתו כפי שפורט לעיל. ג. לבטל את הרישום הקיים על שם רשות הפתוח, בחלקות המפורטות להלן ובמקומו לרשום את הזכויות בשם שלושת התובעים, כאשר 1/3 ירשמו ע"ש התובע האני - 2 ואילו ה- 1/3 השני בשם יורשי גמיל עפ"י דין, והשליש האחרון יחולק לשלושה חלקים וירשם בשם יורשי עזבון סובחי, הנהנים עפ"י צוואתו ובחלקים שווים. מס' גוש חלקה שטח כללי זכויות רשות הפיתוח שטח 12159 33 63496 מ"ר 3/32 5952 מ"ר 12166 21 67735 מ"ר 3/48 4233 מ"ר 5. כתב התביעה שכנגד א. הנתבעים התגוננו כנגד תביעתם של התובעים והגישו כתב תביעה שכנגד. התובעים שכנגד עתרו לכך שבית המשפט יקבל את התביעה שכנגד ויצהיר כדלקמן: "20.1 כל נכסיה וזכויותיה של ח'יריה תופיק סעיד X, כולל חלקה בעזבון אביה המנוח תאופיק סעיד X וכן חלקה בעזבון אמה, נד'ירה אחמד X, הינם נכסים נפקדים המוקנים לתובע מס' 1, האפוטרופוס לנכסי נפקדים, עפ"י חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950. 20.2 כי התובע מס' 1 הינו זכאי להרשם כבעלים של חלקיה של הנפקדת בעזבון המנוח ובעזבון המנוחה בגוש 12149 חלקה 9, בגוש 12153 חלקה 8, בגוש 12165 חלקה 63, בגוש 12169 חלקה 67 ובגוש 12170 חלקות 10, 16, 36 בפנקס הזכויות של מרשם המקרקעין וכי פנקס הזכויות יתוקן בהתאם". ב. התובעים שכנגד טענו כי "(...) הצו המתקן מיום 14.6.97 וכן הצו משנת 2002 הוצאו שלא כדין, בחוסר תום לב ובחריגה מסמכות והינם בטלים מעיקרם (...)". זאת, בשל הטעמים שלהלן: (1) זכויותיה של הנפקדת בעזבון אביה המנוח הוקנו לתובע שכנגד מס' 1 כ- 50 שנה לפני מתן הצו המתקן והוא נכנס בנעליה בכל הליך הנוגע לזכויותיה. אף זכויותיה של הנפקדת בעזבון אמה המנוחה, שנפטרה בשנת 1967, הוקנו לתובע שכנגד מס' 1 כ- 35 שנה לפני מתן צו הירושה המתוקן. בית הדין השרעי מוסמך ליתן צו ירושה אך ורק אם כל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו את הסכמתם לכך בכתב. במקרה הנדון, אין ספק שהתובע שכנגד מס' 1 הינו צד הנוגע בדבר באשר לזכויותיה של הנפקדת שהוקנו לו על פי דין ואף בהתאם לצו הירושה המקורי. מאחר ולא התקבלה הסכמתו של התובע שכנגד מס' 1 לדיון בפני בית הדין השרעי, הרי שצו הירושה המתוקן משנת 1997 (בעניין עזבון המנוח) וכן צו הירושה משנת 2002 (בעניין עזבון האם המנוחה) - בטלים מחוסר סמכות. (2) התובע שכנגד מס' 2, מינהל מקרקעי ישראל, אשר רכש חלק מזכויותיו של התובע שכנגד מס' 1 או צדדים שלישיים שרכשו את זכויותיה של הנפקדת, לא הוזמנו לדיון בבקשה לתיקון צו הירושה או למתן צו ירושה וממילא לא היתה להם כל הזדמנות להשמיע את טענותיהם. יתרה מכך, החלטות בית הדין השרעי כלל לא הומצאו להם. גם בשל כך הצו המתקן וצו הירושה משנת 2002 בטלים מעיקרם משום שניתנו בחוסר סמכות. (3) פניות הנתבעים שכנגד לבית הדין השרעי לביטול זכויותיה של הנפקדת בירושת אביה ואמה, שנים רבות לאחר הקניית זכויותיה לתובע שכנגד מס' 1, למרות ידיעתם בדבר ההקניה, נעשו בחוסר תום לב ותוך מצג שווא והשמטת פרטים מהותיים מבקשתם. אף מסיבה זו הצו המתקן וצו הירושה משנת 2002 בטלים מעיקרם. ג. התובעים שכנגד טענו כי הרישום המופיע היום בפנקסי המקרקעין על סמך צו הירושה המתוקן משנת 1997 ועל סמך צו הירושה משנת 2002 אחר אמם של הנתבעים שכנגד "(...) הושגו שלא בתום לב, בטעות, הטעיה ו/או מרמה תוך מצג שווא וזאת למרות שהנתבעים ידעו ו/או היה עליהם לדעת כי חירייה תאופיק סעיד X הינה נפקדת וחלקה בעיזבונו של אביה המנוח ובעיזבונה של אמה המנוחה הוקנו לתובע מס' 1 בהתאם לדין ובהתאם לצו הירושה משנת 1958". 6. כתב התשובה לתביעה שכנגד א. הנתבעים שכנגד הודו שהם אכן קיבלו פיצויים בגין זכויות שירשו בחלקות 12159/33 ו - 12166/21 כאמור בכתב התביעה שכנגד, אך טענו כי "(...) ניתנו להם פיצויים תוך נגיסת זכויות המגיעות לח'ירייה הנפקדת, כביכול, וכמפורט בהוראות צו הירושה". טענה דומה העלו הנתבעים שכנגד באשר לעסקת החליפין מול הקרן הקיימת. ב. הנתבעים שכנגד הכחישו את הפירוש שהעניקו התובעים שכנגד ליפוי הכוח הנוטריוני שניתן על ידי אימם המנוחה. לטענתם "(...) יפויי הכוח הבלתי חוזר, שנוסח ע"פ בקשתה של האם נד'ירה בא להקנות את זכויותיה שירשה מאת בעלה לשלושת בניה התובעים המפורטים בכתב התביעה, ולהם בלבד". ג. הנתבעים שכנגד טענו כי בית הדין השרעי פעל במסגרת סמכותו ובמסגרת הדין השרעי כאשר תיקן את צו הירושה. זאת, משום שאף נכס לא היה במועד הרלוונטי נכס נפקד והאחות ח'ירייה כלל לא היתה נפקדת שכן "זכויותיה הועברו לאחיה כבר עובר ליום 29.11.1947". כן טענו הנתבעים שכנגד שככל שיש בפי התובעים שכנגד טענות כלשהן כלפי בית הדין השרעי בעניין זה הרי שהיה עליהם להגיש בקשה לביטול צו הירושה המתוקן. ד. הנתבעים שכנגד טענו שכל הרישומים שנעשו בלשכת רישום המקרקעין נעשו בתום לב, כדין ובהתאם לצו של ערכאה שיפוטית מוסמכת. ה. על שום כך ביקשו הנתבעים שכנגד לדחות את התביעה שכנגד על כל פרטיה. 7. עיקר טענות התובעים בסיכומיהם א. התובעים טענו כי עת עקרה ח'יריה מכפר ערערה ועברה לגור עם בעלה בבאר שבע, היא בקשה וקבלה את כל זכויותיה בעיזבון אביה המנוח במזומנים מאת אחיה ואמה. במקביל ויתרה ח'יריה על חלקה בעזבון לטובת אחיה ואמה בחלקים שווים. לטענת התובעים "(...) הוויתור וההסתלקות נעשו בכתב בשני עותקים, האחד נמסר לג'מיל והאחר נשמר בידי ח'יריה". ב. התובעים טענו כי עת עברה ח'יריה להתגורר בירדן עם בעלה בשנת 1948 כבר לא היתה הבעלים של נכס כלשהו מעיזבון האב המנוח ולכן איננה נחשבת נפקדת בהתאם להוראות הדין. ג. התובעים טענו כי בשנת 1958 פנו לבית הדין השרעי בבקשה ליתן בידם צו ירושה בעניין עיזבון אביהם המנוח ואף הסבירו לו אודות הסתלקותה של ח'יריה מהעיזבון. לטענת התובעים "(...) ואף הדבר נעשה בכתב אך כתב זה אבד ואיננו עוד". התובעים הוסיפו וטענו כי מאחר ולא היו בידיהם כל ראייה או מסמך אחר בכתב בדבר הסתלקות ח'יריה מהעיזבון שאותו יכלו להציג לשופט השרעי, ניתן ביום 13.7.58 צו ירושה המאשר כי יורשי עיזבון האב המנוח הינם אשתו וארבעת ילדיו, לרבות ח'יריה. ד. התובעים טענו כי "פנו לנתבעים ובקשו לקבל פיצויים שהגיעו להם כתוצאה מההפקעה, ההקניה עפ"י חוק רכישת מקרקעין, ואכן הנתבעים שילמו לתובעים את הפיצויים שהגיעו להם תוך נגיסת החלק שלטענת הנתבעים הינו זכויותיה של ח'יריה, חלקה בעזבון האב המנוח. שכן חלק זה הינו נכס נפקד, והטענה כי הסתלקה האחות מזכויותיה עת עקרה לבאר שבע לא מצאה אוזן קשבת אצל הנתבעים, אלא בחלקה (…)". ה. התובעים טענו כי הנתבעים ערכו שינויים ברישומים שבפנקסי המקרקעין בהסתמך על צו הירושה "(...) כאשר חלק המיוחס כאילו ירשה אותו ח'יריה מעזבון אביה נגרע ונרשם בשם רשות הפיתוח ו/או האפוטרופוס לנכסי נפקדים (...)". ו. התובעים טענו כי בשנת 1960 התייצבה האם המנוחה בפני הנוטריון הציבורי בבית משפט השלום בחדרה וחתמה על ייפוי כוח בלתי חוזר לפיו העבירה את מלוא זכויותיה בחלקות שירשה מאת בעלה המנוח לשלושת בניה - ג'מיל, סובחי והאני בלבד. ז. התובעים טענו כי בשנת 1978 עת ביקרה ח'יריה בארץ היא הביאה עימה את כתב ההסתלקות המקורי, וכך, ביחד עם אחיה ג'מיל הם פנו לעו"ד אירני וביקשו ממנו להגיש לבית הדין השרעי בקשה לתיקון צו הירושה משנת 1958. לטענת התובעים "הבקשה הוגשה לביה"ד השרעי על נספחיה, אך אין יודעים מה עלה בגורלה". התובעים צרפו לכתב התביעה את נוסח הבקשה ואת נוסח התצהיר של ח'יריה שצורף כתמיכה לבקשה, אך כתב הוויתור וההסתלקות של ח'יריה לא צורף. ח. התובעים טענו, כי בשל כך שלא היה ברור מה עלה בגורל הבקשה שהכין בעבורם עו"ד אירני, בשנת 1978, הם הגישו לבית הדין השרעי בטייבה, בשנת 1997, בקשה נוספת וצרפו אליה תצהיר של ח'יריה בו הצהירה כי אכן וויתרה על כל זכויותיה בעיזבון אביה המנוח. לטענת התובעים, בית הדין השרעי עיין בבקשה, השתכנע באמיתות תוכנה, נעתר לה ונתן צו ירושה מתוקן, לפיו יורשי האב המנוח הם ארבעה: האם נד'ירה, ושלושת הבנים האני, ג'מיל וסובחי בלבד. ט. התובעים טענו כי מיד עם קבלת צו הירושה המתוקן הם פנו לנתבעים ויידעו אותם לגביו. כן טענו התובעים שאף העבירו לנתבעים העתק של הצו המתוקן במסגרת הליך אזרחי שנפתח כנגדם על ידי הנתבעים (ת.א. (שלום - חדרה) 1237/97, המ' 1672/98). [במאמר מוסגר אעיר, כי התובעים לא צרפו את פסק הדין בת.א. 1237/97 או את ההמרצה 1672/98. משכך הם פני הדברים אין באפשרותי להתייחס לטענת התובעים בהקשר זה שכן אינני יודע מה טענו נציגי הנתבעים באותם המקרים. התובעים צרפו את המרצה 640/97 (שלום חדרה) (נספח ח' לתצהיר האני), הליך שאיננו מאוזכר בסיכומיהם. במסגרת המרצה זו דובר על בקשה לביטול צו מניעה זמני שהגיש מר עבד אל כרים אחמד מסארווה באשר לחלקה 7 בגוש 12149 (חלקה שמאוזכרת גם בתביעה שבפני). להשלמת התמונה אציין כי באותו מקרה עלתה הטענה כי רשות הפיתוח (הנתבעת דכאן) הינה אחת מבעלי החלקה]. י. התובעים טענו, כי התכתבו עם הנתבעים החל מיום 10.3.98 ועד להגשת התביעה בשנת 2004 וביקשו להשיב להם את מלוא הזכויות שנגרעו מהם, אך ללא הועיל. התובעים טענו כי הנתבעים דחו אותם בטענה כי עליהם להמציא את כתב הוויתור וההסתלקות המקורי של ח'יריה. יא. התובעים טענו כי פנו ללשכת רישום המקרקעין ורשמו את זכויותיהם בהתאם לצו הירושה המתוקן. התובעים הוסיפו כי הודעה אודות הרישום האמור נמסרה לנתבעים מיד עם ביצועה. יב. התובעים טענו כי ביום 8.5.02 ניתן צו ירושה אחר אמם המנוחה לפיו היורשים הם שלושת האחים - ג'מיל, סובחי והאני בלבד. יג. התובעים טענו כי יש לדחות את טענת הנתבעים על כך שבית הדין השרעי היה משולל סמכות ליתן את צו הירושה המתוקן בשנת 1997 וכי על שום כך הצו בטל מעיקרא. לטענת התובעים, ההליך לקבלת צו הירושה בעניין עזבון האב המנוח החל בשנת 1958, עת היתה לבית הדין השרעי סמכות ייחודית ובלעדית לדון בעניין ולא היה מקום להזמין את כל היורשים שיש להם עניין בעיזבון. ואכן ביום 3.7.1958 ניתן צו הירושה כאמור. התובעים טענו כי "ההליך בדבר הבקשה לתיקון צו הירושה שנפתח בשנת 1997, הינו המשך להליך שנפתח בשנת 1958 בעניין עזבונו של המנוח, עת היה ביה"ד השרעי בעל הסמכות הייחודית לדון בעזבון המנוח, ולא היתה קיימת כל הוראה בדבר חובת קבלת ההסכמה מטעם כל היורשים לעשות כן וליתן הסכמתם לכך (...)". יד. התובעים הוסיפו כי במועד הפנייה לבית הדין השרעי לתיקון צו הירושה לא היתה ירדן במעמד של מדינת אויב, לאור הסכם השלום שנחתם בין ישראל לירדן בשנת 1994. מכאן, שבעת הפנייה לבית הדין השרעי בשנת 1997 "(...) מעמדה של ח'יריה כנפקדת פג תוקפו ועבר מן העולם". טו. התובעים טענו כי לכל היותר טעה בית הדין השרעי ביישום הדין ועל כן היה על הנתבעים לפנות לבית הדין השרעי לערעורים או לבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ, אך הם לא עשו כן וזאת למרות שידעו על הצו המתוקן עוד משנת 1997. טז. התובעים טענו כי הנתבעים לא השכילו להמציא לבית המשפט אישורים בדבר ההתחייבות להעביר חלק מהנכסים לצדדי ג', מתי נעשתה ההתחייבות וכלפי מי. יז. התובעים טענו כי התנהלות הנתבעים באופן ששמונה נכסים נשארו רשומים בלשכת רישום המקרקעין על שם עיזבון המנוח ולא נגרע מהם כל חלק, מעידה על כך שעובדת הסתלקותה של ח'יריה הובא לידיעתם בעבר והם נהגו בהתאם. י"ח. התובעים טענו כי הנימוק בדבר דחיית בקשתם על ידי הנתבעים בשל אי המצאת הוויתור המקורי אינו יכול לעמוד במבחן ההיגיון. לטענתם, היה על האפוטרופוס במקרה כזה להעביר בקשה לוועדה המיוחדת בהתאם להוראת סעיף 29 לחוק נכסי נפקדים. 8. עיקר טענות הנתבעים בסיכומיהם א. הנתבעים טענו כי גרסת התובעים לפיה ח'יריה הסתלקה מחלקה בעיזבון האב המנוח הינה גרסה עובדתית חדשה, שאין לה תימוכין במסמך בכתב והיא מנוגדת להתנהגות התובעים ולצו הירושה משנת 1958. ב. הנתבעים טענו כי וויתור על חלק בירושה צריך להיעשות בכתב וכי התובעים לא הציגו כל מסמך בכתב בפני בית המשפט. לטענת הנתבעים, איש מהתובעים לא טרח לחפש את מסמך הוויתור של ח'יריה, ואילו האחות ח'יריה עצמה מסרה בעדותה בבית המשפט גרסה לפיה מסרה את המסמך בידי אחיה ג'מיל שהלך זה מכבר לעולמו. ג. הנתבעים טענו כי על פי דיני הראיות היה על התובעים להציג את המסמך המקורי, או למצער העתק ממנו. בענייננו התובעים לא הציגו את המסמך המקורי ואף לא העתק שלו. הם אף לא טענו כי המסמך אבד או הושמד, ולא הציגו ראייה לכך. בנסיבות אלה, טענו הנתבעים, יש לדחות את עדות התובעים בכל הנוגע לתוכן המסמך או לייחס לה משקל אפסי. ד. הנתבעים טענו כי בראיות שהציגו התובעים באשר לתוכן מסמך הוויתור קיימות סתירות מהותיות בסוגיות הבאות: על אילו חלקים בעיזבון וויתרה ח'יריה; מי היו הנוכחים בעת החתימה על מסמך הוויתור; מה היה מועד מסירת מסמך הוויתור מח'יריה לאחיה. ה. הנתבעים טענו כי הן לח'יריה והן לאחיה מניע חזק וברור להסכים על הוויתור שכן לח'יריה לא יצמח דבר מחלקה בעיזבון אביה, מחמת היותה נפקדת על פי הדין, ולהאני, כבן המשפחה, יש עניין בשמירה על נכסי המשפחה חרף נפקדותה של האחות. ו. הנתבעים טענו כי התובעים לא נתנו הסבר למעשיהם במהלך השנים, כמו, הוצאת צו הירושה בשנת 1958, כאשר לשיטתם שלהם היה בידי האחים והאם עותק מכתב הוויתור וההסתלקות של ח'יריה והם היו יכולים לעשות שימוש בו; עסקאות הפיצויים מול רשות הפיתוח וכן הרישום במרשם המקרקעין בהתאם לצו הירושה משנת 1958 בו ח'יריה צוינה כיורשת ביחד עם שלושת אחיה. ז. הנתבעים טענו כי לא ניתן הסבר באשר לשיהוי הרב בפעולות התובעים ולכבישת העדות בדבר ויתורה של ח'יריה על חלקה בירושה. רק בשנת 1997 פנו התובעים לקבלת צו ירושה מתוקן ורק בשנת 2004 הגישו לבית המשפט את תביעתם בה הם עותרים לסעדים בהתאם לצו המתוקן. ח. הנתבעים טענו כי לא ניתן הסבר מניח את הדעת מדוע המתינו התובעים משך כ-20 שנה להגיש בקשה חדשה לתיקון צו הירושה, כאשר הבקשה הראשונה הוגשה בשנת 1978 והבקשה השנייה הוגשה רק בשנת 1997. ט. הנתבעים טענו באשר למסמך הוויתור והבקשה משנת 1977 כי "חזקה על אדם שאם יש לו ראיה חשובה לקניינו והוא מבקש לשמור עליו, כך באשר למסמך הוויתור כך באשר לבקשה לתיקון משנת 1977. חזקה על אדם כי היה פועל ועושה לשמירת קניינו בהקדם ולא בחלוף כחמישים שנים. אין בפי התובעים כל הסבר סביר הן באשר למסמך הוויתור והן באשר לגורל הבקשה משנת 1977 (...)". י. הנתבעים טענו כי יש לקבל את גרסת הגב' זערור לפיה כי במשך כל אותן שנים לא היתה פנייה על ידי מי מבני משפחת התובעים בטענה כי האחות ח'יריה ויתרה על חלקה בעיזבון האב המנוח. יא. הנתבעים טענו כי הלכה פסוקה היא כי בתביעה כנגד האפוטרופוס לנכסי נפקדים חל על הטוען כנגד הנפקדות נטל ראיה מוגבר, מעל לכל ספק מתקבל על הדעת, בהתאם לסעיף 20(ב)(2) לחוק נכסי נפקדים, תש"י - 1950. הנתבעים הוסיפו כי נטל זה במקרה של התובעים גבוה במיוחד בהתחשב בשיהוי הרב בהגשת התביעה. הנתבעים ביקשו כי בית המשפט יקבע כי התובעים לא הוכיחו, בוודאי לא במידה הדרושה, שח'יריה וויתרה בשנת 1946 על חלקה בירושת אביה. יב. הנתבעים טענו כי פניית התובעים לבית הדין השרעי בשנת 1997 נעשתה שלא כדין ותוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי, שכן התובעים ידעו במועד זה כי הנתבעים רכשו זכויות בעיזבון האב המנוח. יג. הנתבעים טענו בהקשר זה כי בית הדין השרעי לא היה מוסמך לדון בעניינה של נפקדת או בעניינם של נכסי נפקדים, ולכן צו הירושה המתוקן ניתן בחוסר סמכות והוא בטל מעיקרא. יד. הנתבעים טענו כי תביעת התובעים נגועה בשיהוי רב והם שינו את מצבם לרעה בכך שהתחייבו כלפי צדדים שלישיים באשר לחלק מהמקרקעין נשוא התביעה. לטענתם, די בשיהוי זה כדי להצדיק את דחיית התביעה. טו. הנתבעים טענו כי הסכם השלום עם ירדן לא שינה את מעמד הנפקדים עד אותה עת. כך גם לא שינה את מעמד נכסי הנפקדים. לטענתם, ח'יריה היא נפקדת משנת 1948, עת עברה לירדן, ולכן הסכם השלום עם ירדן לא משנה לעניין הקניית נכסיה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. 9. דיון א. לאחר עיון בחומר הראיות שלפני, בטענות באי כוח הצדדים ובמכלול נסיבות העניין, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להדחות ודין התביעה שכנגד להתקבל. ב. נראה כי העניין שלפני מעורר מחלוקת עובדתית אחת בלבד ואילו יתר המחלוקות הן משפטיות וכך גם תהיה ההכרעה בהן. המחלוקת העובדתית שבין הצדדים מצטמצמת לשאלה אם ח'יריה אכן ויתרה, בכתב, על חלקה בעזבון אביה המנוח כנגד מזומנים, כסף ומטבעות זהב עוד בשנת 1946, כטענת התובעים, אם לאו. 10. דיון: וויתור והסתלקות מירושה - כללי א. הלכה היא כי וויתורו של יורש אחד על חלקו בעזבון המוריש לטובת יורש אחר צריך שיעשה באמצעות מסמך בכתב [ראו: שמואל שילה, פירוש לחוק הירושה תשכ"ה - 1965 (נבו הוצאה לאור), בעמ' 80; שאול שוחט, מנחם גולדברג ויחזקאל פלומין, דיני ירושה ועיזבון, מהדורה שישית (2005), בעמ' 42; תקנה 16(א) לתקנות הירושה; תקנה 316 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984]. ב. סעיף 6 לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965 קובע לאמור: "הסתלקות היורש מזכותו בעיזבון: 6.(א) לאחר מות המוריש וכל עוד לא חולק העזבון רשאי יורש, בהודעה בכתב (ההדגשה שלי. ע.ג.) לרשם לעניני ירושה, או לבית המשפט כאשר הענין הועבר אליו לפי סעיף 67א, להסתלק מחלקו בעזבון, כולו או מקצתו או ממנה שהוא זכאי לה על פי צוואה, כולה או מקצתה. (ב) מי שהסתלק מחלקו בעזבון, רואים אותו במידה שהסתלק כאילו לא היה יורש מלכתחילה; אין הסתלקות לטובת אדם אחר, אלא לטובת בן-זוגו, ילדו או אחיו של המוריש.(...)". ג. תפיסת ההלכה הפסוקה היא כי הסתלקות מעיזבון נחשבת "פעולה משפטית" במובנו של סעיף 61(ב) לחוק החוזים (ראו: רע"א 5103/95  טובה דשת נ' שלום אליהו ו-4 אח', פ"ד נג(3) 97, עמ' 108; וכן ראו דברי הנשיא שמגר בע"א 4372/91 יגאל סיטין נ' מיכל סיטין ואח', פ"ד מט(2)120, עמ' 131). במקרה דנן ההסתלקות מהעיזבון נעשתה, כך נטען, בשנת 1946. לכן חל עליה הדין הקודם. סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני קובע כי יש להוכיח את ההסתלקות באמצעות מסמך בכתב: "80. (*)תביעות הנוגעות להתחייבויות וחוזים או לשותפות, למוכסנות(**) או להלוואות שעל פי הרגיל והנהוג הם נעשים במסמך בכתב, והעולות על עשר לירות, צריך להוכיח במסמך בכתב. טענה ותביעה נגד מסמך בכתב בנוגע לדברים האמורים, אף אם איננה עולה על עשר לירות, צריך להוכיח במסמך בכתב או ע"י הודאתו או פנקסו של הנתבע". ד. התובעים לא הציגו בפני בית המשפט את כתב הוויתור המקורי, וגם לא העתק ממנו. כל שטענו התובעים הוא כי היו שני עותקים של כתב הוויתור אך ש"זה אבד ואיננו עוד". התובעים לא הציגו בפני בית המשפט הסבר משכנע ומניח את הדעת מה עלה בגורל אותו כתב וויתור, אם בכלל היה מסמך כזה; כך גם לא ניתן הסבר משכנע באשר לנסיבות בהן אבדו שני העותקים ולא נאמר אילו ניסיונות נעשו מטעם האחים או אימם, אם בכלל, משך כל עשרות השנים שחלפו, על מנת למצוא את כתב הוויתור. טענות התובעים בהקשר זה אינן סבירות: על פי הטענה התובעים איבדו עותק אחד של כתב הוויתור ואז מסרה להם ח'יריה את העותק הנוסף שהיה ברשותה, והיחידי שנותר. אין זה סביר שהתובעים מסרו את המסמך יקר הערך משנת 1948, , היחיד שנותר, לבא כוחם מבלי להשאיר בידיהם עותק ממנו. כך גם לא סביר בעיני שהמסמך הלך לאיבוד בעת שהיה בידי עורך הדין. וכל שיש בפי התובעים הוא שאין הם יודעים מה עלה בגורל העותק שנמסר לעורך הדין. גרסת התובעים היא בלתי סבירה. מקובלת עלי טענת הנתבעים כי חזקה על אדם שיש בידו ראייה חשובה וחזקה המעידה על קניינו שישמור עליה, על המקור שלה, או, לפחות, ישאיר בידו העתק ממנה. 11. דיון: האמנם נחתם על ידי ח'יריה מסמך וויתור או הסתלקות א. טענת התובעים היא כי "הוויתור וההסתלקות נעשו בכתב בשני עותקים, האחד נמסר לגמיל והאחר נשמר בידי חיריה". ב. מטעם התובעים העידו שלושה: האני וח'יריה נתנו תצהירים ונחקרו עליהם ועורך הדין אהרון אירני העיד מבלי שנתן תצהיר. ג. האחות ח'יריה נתנה תצהיר עדות ראשית בהליך שלפני ובסעיף 3 שבו הצהירה כדלקמן: "לפני שעברתי להתגורר בבאר שבע ביחד עם בעלי, בקשתי לקבל את זכויותי בעזבון אבי המנוח במזומנים מאת אמי ששמה נד'ירה אחמד X ואחי, ואכן אמי ואחי ג'מיל (המבוגר) מסרו לי זכויותי, חלקי בעזבון אבי, שבעיקרן היו זכויות במקרקעין הרשומים על שמו של אבי. ולאחר שקבלתי את זכויותי במזומן, קרי בכסף ובזהב, חתמתי על כתב הסתלקות לטובת ארבעתם אמי ואחי בחלקים שווים שהעתק ממנו נמסר לידי אמי, והעתקו האחר נשאר בידי". בהמשך תצהירה כתבה ח'יריה כי בשנת 1978 בקרה בארץ והביאה עמה מירדן את מסמך ההסתלקות שנערך בשנת 1946 ונסעה עם אחיה ג'מיל לעו"ד אירני בחיפה "(…) ומסרנו בידו מסמך ההסתלקות וחתמתי על תצהיר בו פירטתי כי הסתלקתי מזכויותי שהגיעו לי מעזבון אבי המנוח (…)". ח'יריה נחקרה בחקירה נגדית והעידה כדלקמן: "ת: אני קבלתי את חלקי כאשר עקרתי מערערה יחד עם בעלי לבאר שבע. ש: מי היו הנוכחים כשאת ויתרת על חלקך? ת: היו אנשים, ג'מיל אחי, אמי ויתכן שאחד מהדודים שלי. יכול להיות שהיו אנשים אחרים שהעידו על כך שקיבלתי את חלקי. ש: כמה אנשים? ת: יותר מ- 4 אנשים. ש: איפה זה נעשה? ת: בבית משפחתי, בדירת הוריי, בכפר ערערה. אני ויתרתי וקבלתי מה שמגיע לי. ש: מי כתב את מסמך הוויתור? ת: אני ויתרתי ואני חתמתי. יכול להיות אחי הגדול ג'מיל או אחמד סלאמה שהיה המוכתאר. ש: כמה דפים היו במסמך? ת: שני עותקים. אני לקחתי אחד ואחי ג'מיל לקח אחד. אני חתמתי פעמיים, אחד לקחתי ואחד לקח אחי. ש: מה היה כתוב במסמך? ת: כתוב שם שאני מסתלקת מחלקי בעזבון אבי לטובת אמי ושלושת האחים שלי. ש: במסמך ויתרת גם על החלקים שלך בעזבון אמך? ת: בעזבון אמי ואבי". (בעמ' 10 - 11 לפרוטוקול הישיבה מיום 25.6.08) ד. האני כתב בתצהירו כי ח'יריה בקשה מאמו ומאחיו המבוגר ג'מיל לקבל את מלוא זכויותיה בעזבון אביו המנוח במזומן ולהסתלק מעזבונו "וכך היה". הוא הצהיר כי אמו ואחיו ג'מיל מסרו בידי ח'יריה מזומנים בכסף ובזהב וח'יריה "עשתה כתב הסתלקות מעזבון אחי לטובת אמי ואחי בחלקים שווים, שהעתק ממנו נמסר לאמי או לאחי, והעתקו האחר נשמר בידה ועקרה להתגורר עם בעלה לבאר שבע". הוא העיד כי נכח בעת חתימת המסמך על ידי אחותו ח'יריה (עמ' 14 לפרוטוקול). האני הוסיף וכתב בסעיף 13 לתצהירו כי בשנת 1978 הוא, ביחד עם אחותו ח'יריה ואחיו ג'מיל נסעו לעו"ד אירני: "בשנת 1978 ביקרה ח'יריה בכפר ערערה והביאה עימה את כתב ההסתלקות שנערך בשנת 1946, וביחד עימה נסענו לחיפה לעו"ד אירני, הצגנו את כתב ההסתלקות בפניו וביקשנו שיאות להגיש בקשה מתאימה לתיקון צו הירושה שניתן בשנת 1958". למרות האמור בתצהירו, בחקירה נגדית לא חזר על אמירתו שבתצהיר על כך שהתלווה לאחותו ולאחיו ג'מיל למשרדו של עו"ד אירני. משנשאל אם היה נוכח בעת הפגישה במשרדו של עו"ד אירני, השיב כי לא נכח וכי אחיו ואחותו היו שם. (עמ' 18 ועמ' 20 לפרוטוקול). האני העיד כי נולד בשנת 1931 (עמ' 14 לפרוטוקול). היינו, שבעת שח'יריה חתמה, לכאורה, על כתב הוויתור, הוא היה בן 15 שנים בלבד. ה. לאחר ששקלתי את העדויות שלפני הגעתי למסקנה כי לא היה שום כתב וויתור והסתלקות! מדובר בבדותה שכל כולה לא נועדה אלא להחזיר לחיק המשפחה את הנכסים שהוקנו לאפוטרופוס על נכסי נפקדים, ולצורך כך התגייסו כל הנוגעים בדבר לעשות הכל כדי לבטל את צו הירושה שניתן בשנת 1958 לרבות להעיד עדויות שקר ולנהוג בחוסר תום לב משווע בהסתרת נתונים ועובדות מעיניו של בית הדין השרעי! ברור לחלוטין כי אין לסמוך על דברי האני: ראשית, האני היה צעיר בן 15 שנה בעת שח'יריה חתמה, לטענת התובעים, על מסמך הוויתור. לא סביר בעיני כי בגילו הצעיר שיתפוהו בני משפחתו בנושא שכזה. שנית, הסתירה בין דבריו של האני בתצהירו לבין דבריו בעדותו בבית המשפט מלמדת על המגמתיות שבעדותו ועל הנכונות לומר דברים גם אם הם לא נכונים. גם עדותה של ח'יריה אינה מהימנה בעיני. כל כך להוטה היתה לטעון כי וויתרה על חלקה בעזבון אביה, בכתב, עד כי הוסיפה כי בכתב הוויתור היא ויתרה גם על חלקה שלה בעזבון אמה, למרות שאמה עוד היתה אז בחיים ונושא הוויתור על חלקה בעזבון האם לא היה כלל על הפרק! לסיכום: עובדה היא כי לא הוצג בפני כל מסמך וויתור. גם לא הגיוני בעיני שאם נערך מסמך וויתור, מתוך מחשבה מראש להסתלק מן העזבון לטובת יתר היורשים, שהמסמך האמור לא הוצג בפני בית הדין השרעי בעת שנתן את צו הירושה המקורי משנת 1958. שהרי אם אכן נכתב מסמך כזה הוא נועד לשם הצגתו בפני בית הדין בטרם יינתן צו הירושה. אני מוכן לקבל את דברי עו"ד אירני על כך שח'יריה ואחיה ג'מיל בקרו במשרדו כדי שיכין בקשה לצו ירושה מתוקן. ברם, לא שוכנעתי כי בפגישה האמורה נמסר לידיו כתב וויתור והסתלקות כנטען. גם העובדה שלא הוגשה לבית המשפט החלטתו של בית הדין השרעי, בשנת 1978, באשר לבקשה המתוקנת שהכין עו"ד אירני תומכת יותר במסקנה שלא היה כל כתב וויתור מלכתחילה. 12. דיון: צו הירושה המתוקן משנת 1997 א. צו הירושה משנת 1958 תוקן על ידי צו ירושה מתוקן משנת 1997, לאחר כמעט 40 שנה מיום שניתן צו הירושה המקורי. ב. סעיף 155(א) לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965 קובע, כי: "על אף האמור בסעיפים 66(א) ו-151 מוסמך בית הדין הדתי שהיה לו שיפוט בענייני המעמד האישי של המוריש, לתת צו ירושה וצו קיום צוואה ולקבוע זכויות למזונות מן העיזבון, אם כל הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה הביעו בכתב את הסכמתם לכך". (ההדגשה שלי. ע.ג.). ג. בענייננו נתן בית הדין השרעי צו ירושה מתוקן בשנת 1997 על פי בקשת התובעים וללא ידיעת הנתבעים על עצם קיומו של ההליך. למותר לציין כי ממילא לא נתקבלה הסכמת הנתבעים לקיום ההליך בפני בית הדין. בכך פעלו התובעים בחוסר תום לב. זאת, משום שידעו כי זכויותיה של ח'יריה הוקנו לאפוטרופוס על נכסי נפקדים ועל שום כך הוא היה בעל דין נחוץ בהליך שהתקיים בפני בית הדין וחובה היתה עליהם לצרפו להליך או, לפחות להביא לידיעתו של בית הדין את דבר העובדה שח'יריה היא נפקדת על פי החוק וכי נכסיה הוקנו לאפוטרופוס. בכך שלא עשו כן - נהגו התובעים בחוסר תום לב כדי לקבל צו ירושה מתוקן שלא היו זכאים לו. ואמנם, כאמור לעיל, הם הצליחו לקבל צו ירושה מתוקן שלא כדין. צו הירושה המתוקן האמור ניתן, בנסיבות העניין, בחוסר סמכות ועל שום כך הוא בטל ומשולל כל תוקף: ראו: בג"ץ 673/89 משולם נגד בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מה(5) 594; בג"ץ 4122/02 גרוני נגד בית הדין הרבני הגדול ירושלים, פ"ד נז(1) 537. ד. התובעים טענו כי היות והמנוח נפטר לפני תחילתו של חוק הירושה וצו הירושה ניתן אף הוא לפני תחילתו של החוק האמור, אזי הבקשה לתיקון יכולה היתה להיות מוגשת לבית הדין השרעי, על פי האמור בהוראת המעבר שבסעיף 157 לחוק הירושה הקובע כדלקמן: "157. מי שמת לפני תחילתו של חוק זה, יחול על ירושתו הדין שעמד בתקפו ערב תחילתו של חוק זה". דין טענות התובעים בהקשר זה - להידחות. הלכה פסוקה היא כי הוראת סעיף 157 עניינה אך בדין המהותי שקדם לחוק הירושה, אולם היא איננה חלה בכל הנוגע לדין הדיוני. וכך קבעה כב' השופטת שטרסברג - כהן בבג"ץ 2117/99 מנסור נגד בית הדין השרעי לאזור התיכון טייבה, פ"ד נד(1) 211, בעמ' 214- 215 לפסק הדין: "בית משפט זה קבע כי הוראה זו (הכוונה להוראת סעיף 157 לחוק הירושה - ע.ג.) באה להחיל על ירושת המנוח את הדין המהותי שקדם לחוק הירושה ולא את הדין הדיוני. הוראה זו מורה כי בכל הנוגע לזכויות וחיובים מהותיים, שנוצרו לפני תחילתו של החוק, יחול הדין הקודם. לא כך ביחס לדרכי הדיון ובכללן גם הוראות התוחמות את סמכות השיפוט בענייני ירושה, שבהן אין לבעלי הדין זכויות מוקנות (ראו ע"א 734/90 זובידאת נ' זובידאת [2], בעמ' 752-753)". לפיכך, הואיל והאפוטרופוס לנכסי נפקדים לא נתן את הסכמתו להליך שהתנהל בפני בית הדין השרעי, בשנת 1997, במסגרת הבקשה לתיקון צו הירושה, ולא היתה לו הזדמנות להביע את עמדתו באשר לטענות שהועלו על ידי התובעים במסגרת אותו הליך, הרי שהצו המתקן ניתן בחוסר סמכות ועל כן הוא בטל ומשולל כל תוקף. ה. כאן המקום להעיר כדלקמן: במצב דברים רגיל, כשהמדינה אינה צד להליך, ועל הפרק עומדת שאלה באשר לתוקפו של צו שיפוטי שניתן על ידי ערכאה אחרת, הייתי מבקש את עמדת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה בטרם אכריע בדבר. ברם, בנסיבות העניין שלפני, הואיל והנתבעים מיוצגים על ידי פרקליטות המדינה, לא ראיתי מקום לבקש את עמדת היועץ המשפטי לממשלה באשר לסוגיה הנדונה כאן. ו. אני מבקש להדגיש שככלל אפשרות תקיפתה העקיפה של החלטה של ערכאה שיפוטית אחת על ידי ערכאה שיפוטית אחרת נתפסת כדבר בלתי רצוי. זאת, משום שיש בכך כדי לפגוע בעקרון סופיות הדיון ובעקרון הוודאות המשפטית. פרט למקרים חריגים, דוגמת המקרה שבפניי, עקרון כיבוד הערכאות ההדדי מחייב כי בית המשפט יימנע מלדון בעניין שנדון והוכרע בערכאה אחרת (ראו: בד"מ 1/81 נגר נ' נגר פ"ד לח(1) 365, בעמ' 398- 399). יחד עם זאת, במקרים חריגים ומקום שמתקיימים התנאים שנקבעו בפסיקה מתאפשרת תקיפה עקיפה של בית משפט אזרחי את פסק דינו של בית דין דתי (ראו לעניין זה את ע"א 680/84 שני נ' שני פ"ד לט(2) 444 - שם אישר בית המשפט העליון החלטה של בית המשפט המחוזי אשר תקפה בעקיפין פסק דין של בית הדין הרבני שניתן בחוסר סמכות). ז. בשולי הדברים אני מבקש להעיר כי התובעים השתהו בהגשת הבקשה לתיקון צו הירושה ולא עשו כן במשך שנים רבות: זאת, הן אם נלך על פי מועד הגשת הבקשה הראשונה, משנת 1978, והן על פי הבקשה השנייה משנת 1997! אף מטעם זה היה מקום לדחות את בקשת התובעים לתיקון צו הירושה על הסף וזאת לפי סעיף 72(א) לחוק הירושה (וראו: ע"א 601/88 עיזבון המנוח מיכאל רודה נ' ורדה שרייבר ואח' פ"ד מז(2) 441, בעמ' 459). ח. לסיכום חלק זה של פסק הדין: צו הירושה המתקן משנת 1997 בטל וחסר תוקף. צו הירושה התקף והמחייב הוא זה משנת 1958. 13. נטל הראייה א. סעיף 20 לחוק נכסי נפקדים, שכותרתו "חובות מנפקדים ומשפטים בקשר אליהם", קובע כדלקמן: "20. (א) (...). (ב) בית המשפט הדן בתביעת חוב המגיע מנפקד או בקשר לנכס נפקד, או בתביעה לקיום חוב שנפקד נתחייב בו, יהא רשאי, על אף האמור בכל חוק אחר - (1) (...). (2) למחוק או לדחות את התביעה, אם היא לא הוכחה מעל לכל ספק המתקבל על הדעת. (ג) (...)". ב. מקובלת עלי טענת הנתבעים כי במקרה זה של תביעה כנגד האפוטרופוס לנכסי נפקדים על הטוען כנגד הנפקדות מוטל נטל כבד יותר - מעל לכל ספק המתקבל על הדעת [ראו: הדיון בנטל הראייה בע"א 3166/05 האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח' נ' עזבון המנוח גורג' נעמה ז"ל ואח', , תק- על 2007(3), 392, 399 (להלן: "עניין ג'ורג' נעמה"); וכן ראו: ע"א 74/88 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' חג'אג'רה, פ"ד מג(4) 280 (להלן: "עניין חג'אג'רה"); ע"א 463/89 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' שדידה, פ"ד מה(5) 857 ; ע"א 7716/00 קיסרי נ' רשות הפיתוח (טרם פורסם) ]. ג. מהי מידת הראייה של "מעל לכל ספק המתקבל על הדעת" הקבועה בסעיף 20 (ב)(2) לחוק? בעניין חג'אג'רה הנ"ל עמד בית המשפט העליון על מהות ההוראה הראייתית המחמירה שבסעיף 20(ב)(2) והשווה אותה למקרה של תביעה נגד עיזבון, וכך אמר, בעמ' 284 לפסק הדין: "(...) אמנם אין כלל טכני, הדורש כמות מסוימת של הוכחות בתביעה נגד עיזבון, אבל כרגיל לא יסתפק בית המשפט בעדות יחידה שבעל פה של התובע. הטעם לזהירות זו הוא כנקבע בע"א 392/58 רובשיץ נגד הלר, פ"ד י"ג 1925, בעמ' 1927 מול אותיות השוליים ג: "... אי השוויון בין הצדדים הנובע מהעדרו של בעל הדבר העיקרי, שהיה בידו להזים תביעה כוזבת, ומכאן הפיתוי להגשת תביעות כוזבות, באין פחד שהאמת תצא לאור". ובעניין ג'ורג' נעמה הנ"ל, ציין בית המשפט העליון בסעיף 14 לפסק הדין: "(...) הנה כי כן, לצורך הרמת הנטל הסטאטוטורי המחמיר הקבוע בסעיף 20(ב)(2) לחוק נכסי נפקדים אין די בהוכחת הטענות ברמה של מאזן הסתברויות, יחד עם זאת ובהתחשב בכך שמתחם הדיון הוא מתחם אזרחי, נראה כי אין להפליג כדי דרישה הזהה לזו הקבועה במשפט הפלילי ומן הראוי לאפשר לבית המשפט גמישות מתאימה בבואו לקבוע האם עמד התובע בנטל הנדרש, תוך התייחסות לאיכות הראיות ולמשקלן המצטבר (ראו והשוו דבר הנשיא (בדימ') ברק בע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 606 (1986) ובע"א 2098/97 בוסקילה נ' בוסקילה, פ"ד נה(3) 837, 856 (2001))". ד. לטעמי, נוכח הראיות שפורטו לעיל, לא הוכיחו התובעים את תביעתם ברמת ההוכחה המחמירה של "מעל לכל ספק מתקבל על הדעת". כאמור לעיל, לדידי התביעה לא הוכחה אף ברמה הרגילה של מאזן הסתברויות. ה. מעל לכל האמור לעיל מרחף השיהוי בפעולות שנקטו התובעים. הצו הראשון הוצא בשנת 1958, גם לפי גרסתם של התובעים בקשה ראשונה לתיקון הצו הוגשה אך לאחר 20 שנה בשנת 1978 (וכאמור לעיל, לא הוכח כלל שאכן הוגשה בקשה כזו). הבקשה האחרונה הוגשה לאחר 20 שנה נוספות בשנת 1997. למותר לציין שהתביעה שלפני הוגשה אף היא בחלוף זמן בלתי סביר של כ- 7 שנים מיום מתן הצו המתוקן. זאת, גם אם מביאים בחשבון את ההתכתבויות שהוחלפו בין התובעים לנתבעים החל מחודש מרץ 1998. לעניין זה מקובל עלי האמור בתצהירה של הגב' חגית זערור, סגן ממונה מחוזית מחלקת רכישות והפקעות במינהל מקרקעי ישראל מחוז חיפה, כי "(...) עד לשנת 1997 לא פנה מי מבני המנוח בכתב אל מינהל מקרקעי ישראל וציין כי האחות הנפקדת וויתרה על זכויותיה בירושת אביה המנוח בטרם עברה לירדן (...) בהקשר זה אציין כי בהתאם לנוהגי העבודה במינהל לו היתה מושמעת טענה זו בעל-פה, היה עובד המינהל מציין את הדברים במזכר לתיק המינהל" (סעיף 9 לתצהיר). ו. לאור כל האמור לעיל אני קובע כי הנתבעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם לשכנע את בית המשפט כי אכן האחות ח'יריה וויתרה בשנת 1946 על חלקה בעיזבון. משאלו הם פני הדברים הרי שבהתאם לסעיף 4 לחוק נכסי נפקדים הוקנה חלקה של האחות ח'יריה בעיזבון אביה המנוח לאפוטרופוס לנכסי נפקדים כדין. 14. צו הירושה אחר האם המנוחה נד'ירה אחמד X כזכור, המנוחה חתמה, ביום 10.12.1960, על יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר שעל פיו העבירה את חלקה בעזבון בעלה המנוח לשלושת בניה, ג'מיל, סובחי והאני. המנוחה נפטרה ביום 2.1.1967 ואיש לא טען כי השאירה אחריה צוואה. בשנת 2002 פנו התובעים לבית הדין השרעי ובקשו צו ירושה אחר האם. בעקבות כך ניתן ביום 8.5.02 צו ירושה שעל פיו רק שלושת התובעים הם יורשיה של האם המנוחה. זאת, לאחר שבית הדין קבע כי ח'יריה ויתרה על חלקה בעזבון אמה לטובת שלושת אחיה. (צו הירושה ותרגומו לעברית צורפו לכתב התביעה המתוקן (2) וסומן ט1 ו-ט2). חוששני כי גם צו הירושה שניתן בעניינה של האם המנוחה ניתן בחוסר סמכות ועל כן הוא בטל וחסר כל תוקף. זאת, בשל אותם טעמים שפורטו בעניין צו הירושה המתקן שניתן בעניין עזבון האב המנוח. על שום כך איני רואה מקום וצורך לחזור על הדברים גם כאן. 15. אחרית דבר אשר על כן ולאור כל האמור לעיל אני מורה כדלקמן: א. אני דוחה את תביעתם של התובעים שבתיק אזרחי 917/04. ב. אני מקבל את התביעה שכנגד שהוגשה על ידי הנתבעים ואני מצהיר ומורה כדלקמן: (1) אני מצהיר שצו הירושה המתוקן שניתן על ידי בית הדין השרעי ביום 14.6.1997 בעניין עזבון המנוח תאופיק סעיד X וכן צו הירושה שניתן על ידי בית הדין השרעי ביום 8.5.02 בעניין עזבונה של המנוחה נד'ירה אחמד X בטלים וחסרי תוקף משום שניתנו בחוסר סמכות. (סעד הצהרתי זה אמנם לא נתבקש על ידי התובעים שכנגד בסעיף 20 לכתב תביעתם, אך העניין נטען בכתב התביעה שכנגד והסעד ממש מתבקש משום שהוא בבחינת "הקומה הראשונה" שעליה ניתן לבנות את שתי הקומות הנוספות להן עתרו התובעים שכנגד בסעיף 20 לכתב התביעה שכנגד). (2) כל נכסיה וזכויותיה של ח'יריה תופיק סעיד X, כולל חלקה בעזבון אביה המנוח תאופיק סעיד X וכן חלקה בעזבון אמה המנוחה נד'ירה אחמד X, הינם נכסים נפקדים המוקנים לתובע שכנגד מס' 1, האפוטרופוס לנכסי נפקדים, עפ"י חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950. (3) אני מצהיר כי התובע שכנגד מס' 1 זכאי להרשם כבעלים של חלקיה של הנפקדת בעזבון המנוח תאופיק סעיד X ובעזבון המנוחה נד'ירה אחמד X בגוש 12149 חלקה 9, בגוש 12153 חלקה 8, בגוש 12165 חלקה 63, בגוש 12169 חלקה 67 ובגוש 12170 חלקות 10, 16, 36 בפנקס הזכויות של מרשם המקרקעין ואני מורה לתקן את פנקס הזכויות בהתאם. ג. אני מחייב את כל אחד ואחד מיחידי התובעים (הנתבעים שכנגד) (למעט התובעת מס' 2.1 גב' ח'דרה ג'מיל X, שהסתלקה מחלקה בעזבון בעלה ובא כח התובעים בקש למוחקה מכתב התביעה), יחד ולחוד, לשלם לנתבעים (התובעים שכנגד), הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 75,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. הסתלקות מירושהירושה