קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זיכוי מעבירת נהיגה בשכרות: 1. לפניי שני ערעורים על פסק דינו של בית משפט לתעבורה בירושלים (כב' השופט א' חן), בתיק ת' 17682/06 , מיום 7.5.09, במסגרתו הורשע המערער, לאחר ניהול הוכחות, בעבירה על הוראות הסעיפים 64ד ו-62(3) לפקודת התעבורה [נוסח חדש] (להלן - "הפקודה"). ערעור הנאשם (להלן - "המערער") בע"פ 4561/09 מופנה כלפי הכרעת הדין וגזר הדין. ערעור המדינה, המערערת בע"פ 4559/09 והמשיבה בע"פ 4561/09 (להלן - "המדינה"), מופנה כלפי קולת העונש. כתב האישום 2. כעולה מעיון בהזמנה לדין וכתב האישום שצורף להודעת הערעור מטעם המדינה, ביום 17.11.06 בשעה 01:00 נהג המערער ברכבו במקום ציבורי, בהיותו שיכור, בכך שבדוגמה של אויר נשוף שלו נמצא כי "ריכוז האלכוהול בליטר אחד של אויר נשוף הינו 0 מיקרו גרם", העולה על המידה הקבועה, בניגוד לסעיף 62(3) לפקודה ותקנה 169ב לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961 (להלן - "התקנות"). בכתב האישום הידני שנמסר למערער באותו יום שבו נעצר, המצוי בתיק בית משפט שלום לתעבורה, נכתב, כי המערער נהג ברכבו במקום ציבורי בהיותו שיכור, עבירה על סעיף 62(3) לפקודה. בכתב אישום נוסף בגין אותו אירוע, שצורף להודעת הערעור מטעם המערער נכתב, כי המערער נהגת ברכבו במקום ציבורי בהיותו שיכור, בכך שבדוגמה של אויר נשוף שלו נמצא כי "ריכוז האלכוהול בליטר אחד של אויר נשוף הינו במקום ציבורי מיקרו גרם", העולה על המידה הקבועה בניגוד לסעיף 62(3) לפקודה ותקנה 169ב לתקנות העובדות וההליכים בבית משפט קמא 3. טרם שמיעת ההוכחות, ביקש המערער ביום 4.1.07 לקבל מהמאשימה דוח על הבדיקה שעשה העד פסח אקרמן, שוטר מתנדב שעיכב את המערער, באמצעות מכשיר נשיפה נייד (להלן - "המכשיר"). תשובתו של עו"ד פקד לוי היתה, כי המכשיר אינו מהווה חלק מחומר הראיות, בהוסיפו כי מדובר בעד תביעה וניתן לחוקרו במועד ההוכחות. בהחלטתו מיום 1.2.07 הורה בית משפט לתעבורה (כב' השופט י' ריבלין), כי המערער יהא רשאי להעלות את טענותיו בפני השופט שישמע את התיק, ככל שתשובת המדינה אינה מספקת אותו. 4. ביום 19.3.07 התייצב המערער להשיב לכתב האישום. בישיבה זו חזר המערער על בקשתו לקבל פרטים אודות המכשיר. המערער הוסיף, כי הוא נבדק במכשיר, אך סירב להיבדק במכשיר הינשוף, לאחר שסבר כי הכל מתנהל נגדו. בתגובה, טען בא-כוח המדינה, כי המדינה אינה יודעת מה להמציא למערער, שכן המכשיר משמש אינדיקציה ראשונית. 5. ביום 25.9.07 התייצב המערער עם בא-כוחו, עו"ד ירון מויאל, אשר חזר על הבקשה לקבל את הוראות השימוש להפעלת המכשיר והמפרט הטכני שלו, לרבות התייחסות המדינה לשאלה האם המכשיר קיבל אישור מעבדה כלשהי ומה הכשרתו של המתנדב פסח אקרמן, ובכללה הקורסים שעבר בנושא תפעול המכשיר וזיהוי נהיגה בשכרות. בא-כוח המדינה הפנה בתשובתו לתגובתו מיום 1.2.07. בהחלטתו מאותו מועד קבע בית משפט לתעבורה, כי המכשיר אינו מוכר לו והוא לא אושר על-ידי שר התחבורה ושר הבריאות. כפועל יוצא, בית המשפט אינו יודע רמת אמינותו של המכשיר ודיוקו. המכשיר משמש את המשטרה לבדיקה ראשונית של נהגים החשודים בנהיגה בשכרות וכאשר הם נכשלים באותה בדיקה הם יועברו לבדיקת מאפיינים ולבדיקת ינשוף או לבדיקת דם. בית המשפט הורה למדינה להגיב באופן מפורט לבקשת המערער, ולהעביר אליו את כל החומר הנמצא ברשותה תוך 30 יום, בהוסיפו כי אם אין חומר בנמצא יועבר מזכר על כך על-ידי עו"ד מן מהמחלקה המשפטית, כי צילום המסמכים ייעשה בירושלים וכי אם יחסר חומר במהלך ניהול התיק יינתן לכך משקל. 6. בהתאם להחלטת בית משפט לתעבורה, פנה בא-כוח המערער ללשכת התביעות וחזר על בקשתו לקבל את המסמכים. ביום 16.3.07 קיבל המערער מכתב מרפ"ק דוד כתר, לפיו הוא רשאי לצלם את החומר הנוגע להוראות ההפעלה והתחזוקה למכשיר הינשוף במדור מכשור וטכנולוגיה בבית דגן, זאת בניגוד מפורש להחלטת בית משפט לתעבורה. ביום 28.5.07 פנה בא-כוח המערער ללשכת התביעות וחזר על בקשתו בהוסיפו, כי אין לדרוש ממנו לעיין בחומר בבית דגן ויש לאפשר לו לצלמו בירושלים. ביום 10.6.07 השיבה לפניה עו"ד פקד אורנה לרמן-ויזלברג, סגן ראש ענף תביעות תעבורה בירושלים, בקובעה כי הצילום צריך להתבצע במקום בו נמצא החומר. עוד נאמר במכתב: "היעלה על הדעת שעו"ד מהצפון, המייצג לקוח ממרכז הארץ, יידרוש שחומר הראיות יועמד לרשותו במקום מגוריו?". ביום 17.7.07 חזר בא-כוח המערער ופנה לעו"ד פקד אורנה לרמן-ויזלברג. מהמכתב עולה כי המערער נסע לבית דגן, אך חזר בידיים ריקות, מאחר שלא מצא שם חומר אודות המכשיר. במכתב הדגיש בא-כוח המערער, כי הוא מייצג לקוח מירושלים שהועמד לדין בבית משפט בירושלים על-ידי לשכת התביעות בירושלים. בסיום מכתבו חזר בא-כוח המערער על בקשתו לקבל את החומר המבוקש. ביום 25.7.07 השיבה עו"ד פקד אורנה לרמן-ויזלברג, באומרה כי היא חוזרת על האמור במכתב הקודם וכי ניתן לצלם את הוראות השימוש של המכשיר בעברית בלשכת התביעות בירושלים. ולבסוף, ביום 16.11.07 הודיעה עו"ד פקד אורנה לרמן-ויזלברג, כי אין בידי התביעה כל חומר הקשור למכשיר, שכן המכשיר משמש אינדיקציה ראשונית לסינון נהגים שיועברו לבדיקת הינשוף ולהליך בדיקת שכרות מקיף. למיטב ידיעתה, גם אין חומר כזה בבית דגן. הקורא את ההתכתבות בין בא-כוח המערער לבין לשכת התביעות מתרשם, כי לשכת התביעות בחרה להתעלם מהחלטת בית משפט לתעבורה ולא לקיימה כלשונה. קשה לדעת מההתכתבות האמורה האם המשטרה רצתה לחפות על העובדה, כי המתנדב פסח אקרמן הפעיל מכשיר לא חוקי והטריחה לחינם את המערער לבית דגן לחפש חומר על מכשיר הינשוף בעוד שהוא ובא-כוחו חזרו וביקשו חומר על המכשיר, תכונותיו ודרך הפעלתו, או שמא מדובר בהתרשלות של המשטרה. בית משפט קמא נתן דעתו בהחלטה מיום 13.1.08 לאי חוקיותו של המכשיר, אך לא התייחס להתכתבות בין בא-כוח המערער לנציגי המשטרה ואי המצאת החומרים המבוקשים למערער, חרף החלטתו מיום 25.9.07. 7. ביום 13.1.08 התקיימה ישיבת הוכחות ראשונה, אשר בה העידו עדי המדינה, המתנדב פסח אקרמן והשוטרת שירז בטון-דהוקי. בתום שמיעת עדויות עדי המדינה, הוציא בית משפט קמא מתחת ידו החלטה שבה נאמר כי התברר לו מהראיות כי קבוצת מתנדבים במשטרה מפעילה על דעת עצמה מכשיר לגילוי רמת אלכוהול בדם, אשר נרכש עם הוראות הפעלה באמצעות האינטרנט בקוריאה. אמינותו של מכשיר זה לא נבדקה ואף אחד לא אישר את הכנסתו לשירות. כעולה מעדותו של המתנדב פסח אקרמן, המכשיר משמש כאינדיקציה מקבילה לנשיפון, הואיל והאחרון אינו מספק תוצאה מהימנה (עמוד 4 לפרוטוקול דיון מיום 13.1.08). בית המשפט אסר את המשך השימוש במכשיר זה תוך מתיחת ביקורת על כך שקבוצת מתנדבים עשתה דין לעצמה, החליטה איזה מכשירים להפעיל, רכשה אותם בחוץ לארץ ותחבה לפי חשודים קשיות וצינורות, כאילו מדובר במשטרה פרטית, במדינה שאין בה דין, אין דיין, אין חוק ואיש הישר בעיניו ייעשה. בית המשפט הורה לאגף התנועה לבדוק את השימוש במכשיר ומי התיר השימוש בו, לרבות הוצאת הוראה חד-משמעית האוסרת שימוש במכשיר. גם השוטרת שירז בטון-דהוקי לא היתה מודעת לכך, שהמכשיר אשר בו השתמש המתנדב פסח אקרמן אינו מכשיר משטרתי (עמוד 14 לפרוטוקול דיון מיום 13.1.08). בית המשפט הוסיף וקבע, כי קצין המשטרה שהיה בשטח היה, לפי החשש, לקיומו של המכשיר וככל הנראה, מבלי לקבוע מסמרות סופיות בעניין, התיר את השימוש בו. עוד ציין בית משפט קמא תופעה פסולה נוספת, לפיה המתנדב פסח אקרמן הכין טופס משטרתי משלו, שיכפל אותו וכתב שנאשמים, עוד בטרם ראה אותם, הדיפו ריח אלכוהול ועיניהם היו אדומות. 8. בישיבה מיום 10.4.08, בטרם החל המערער להעיד, חזר בא-כוחו על טענתו מישיבה קודמת שהתקיימה ביום 18.3.08, לפיה אין על המערער להשיב על האישום, הואיל ועובדות כתב האישום אינן מגלות עבירה. בית משפט החליט, כי המערער ישיב לאישום ואם בית המשפט יידרש לכך הוא יפרט את החלטתו בטענת המערער בהכרעת הדין. בישיבה זו העידו המערער ועד ההגנה מטעמו, איתי פרונט. פסק דין בית משפט קמא 9. בהכרעת הדין מיום 7.10.08, נאמר כי בית המשפט אינו יכול לקבוע האם המערער נבדק במכשיר שאותו הפעיל המתנדב פסח אקרמן, אך גם אם עשה כן, המערער לא יצא ידי חובתו להיבדק במכשיר הינשוף. גם אם נפלו הפגמים הנזכרים בהחלטת בית המשפט מיום 13.1.08, הם לא גרמו לעיוות דין, שכן לא נעשה שימוש בתוצאות הבדיקה של אותו מכשיר ולא ניתן משקל לטופס שמילא פסח אקרמן. המערער לא ידע דבר על אי חוקיותו של המכשיר ואף לא חשד בכך. העובדה כי המערער נבדק במכשיר אחד אינה מצדיקה את סירובו לדרישה לתת דגימה נוספת למכשיר הינשוף, בשים לב שהמערער אישר כי נאמר לו שעל-פי הנהלים עליו להיבדק בדיקה נוספת לאחר שנבדק במכשיר אחד. כמו כן, קבע בית משפט קמא, כי המערער לא הסביר מדוע לא שיתף פעולה עם השוטרים. בית המשפט דחה את טענת המערער, לפיה הרישומים בטופס מאפיינים (ת/2) הינו כוזב (בטופס כתב המתנדב פסח אקרמן, כי המערער שתה שתי כוסות יין בעוד שהוא הודה כי שתה כוס אחת), הואיל פסח אקרמן לא נחקר על כך על-ידי המערער. בית המשפט הוסיף וקבע, כי בדיקת המאפיינים נעשתה על-ידי פסח אקרמן ולא על-ידי השוטרת בטון-דהוקי, כעולה מהטופס. לבסוף, קבע בית משפט קמא, כי הוסברה למערער המשמעות של סירובו להיבדק והוא הבין את משמעות הסירוב. זאת למד בית המשפט מטופס הסבר והבהרה לחשוד בנהיגה בשכרות תחת השפעת אלכוהול (ת/5), שממנו עולה כי הוסבר למערער כי אם יסרב להיבדק, יראו אותו כמי שנהג בשכרות. העדה בטון-דהוקי, שמילאה את הטופס, העידה כי המערער סירב להיבדק במכשיר הינשוף. בית המשפט קבע, כי סירוב המערער להיבדק היה ללא צידוק, שכן המערער העיד כי הוא לא שיתף פעולה כשהתבקש להיבדק במכשיר הינשוף, הואיל וחשש מההשלכות שיהיו לתוצאת הבדיקה ולאחר שהתייעץ עם עורך דין עמו הוא עובד במנהטן ניו-יורק, שאמר לו שלא להיבדק. 10. בגזר הדין מיום 7.5.09 קבע בית משפט קמא, כי יש ליתן משקל כבד ביותר לאופן התנהלות המשטרה במועד קרות האירוע נשוא כתב האישום, משהוטעה המערער לחשוב בתחילת הבדיקה שנערכה לו על-ידי המתנדב פסח אקרמן במכשיר, כי מיצה את ההליך. עוד נקבע, כי המערער סירב להיבדק במכשיר הינשוף לאחר ששוחח עם עורך דינו, שאף הופיע בפני בית המשפט בהליך הפסילה המינהלי. כמו כן, התחשב בית המשפט בנתוניו האישיים של המערער ובנסיבות חיוו והשית על המערער העונשים כדלקמן: קנס בסך של 1,000 ₪, 6 חודשי פסילה מלנהוג בניכוי ימי הפסילה המנהלית אותם ריצה המערער, של"צ בהיקף של 100 שעות ו-3 חודשי פסילה על-תנאי למשך 3 שנים. טענות הצדדים בערעור 11. בא-כוח המדינה, עו"ד קדר, הסכים לטענה כי לא קוימה דרישת סעיף 85(5) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן - "חוק סדר הדין הפלילי"), לפיה על כתב האישום להכיל הוראות החיקוק בהן הואשם המערער, וכי כתב האישום אינו פורס את כל הנתונים העובדתיים שהיו באותו אירוע ושבגינם הועמד המערער לדין. לטענתו, בכתב האישום אכן חסרה הוראת החזקה, שלפיה מי שסירב להיבדק רואים אותו כשיכור. עוד הסכים בא-כוח המדינה, כי בית משפט קמא לא התייחס לטענה שהעלה סניגורו של המערער, לפיה אין להשיב לאשמה בשל הניסוח הלקוי של כתב האישום. יחד עם זאת, הוסיף בא-כוח המדינה וטען בהקשר דנא, כי כפי שהורה בית משפט קמא בפסק דינו, לא נגרם למערער עיוות דין, שכן הוא ידע שהוא עומד לדין בגין העבירה של סירוב להיבדק ואף חקר את העדים בעניין זה. לגופו של עניין, טען בא-כוח המדינה, כי המערער לא היה מודע לעובדה כי מדובר במכשיר שאינו מאושר, ורק אם היה יודע על כך היתה הצדקה לסירובו להיבדק. בא-כוח המדינה גם סמך את ידיו את מסקנתו של בית משפט קמא, כי למרות שהמערער נבדק במכשיר לא מאושר הוא לא היה פטור מלהיבדק במכשיר המאושר - הינשוף, בהפנותו להחלטת כב' השופטת אמסטרדם בב"ש (תל אביב) 91225/08 פינגרות נ' מדינת ישראל, לא פורסם (31.7.08), סעיף 21ב לפסק הדין). המערער גם אינו יכול להסתמך על הטענה, כי התייעץ עם עורך דין שאינו עובד בארץ ולכן אין משקל לייעוץ שנתן. 12. בא-כוח המערער טען, כי כעולה מעדויות עדי התביעה - המתנדב פסח אקרמן והשוטרת שירז ביטון-דהוקי - נפלו פגמים חמורים החל מהרגע שהמשיב עוכב ועד סירובו לבצע את הבדיקה במכשיר הינשוף. עוד ציין בא-כוח המערער, כי העדה ביטון-דהוקי לא זכרה מאומה מהאירוע. לדידו, בית משפט קמא גם התעלם מבקשתו לקבוע, כי עובדות כתב האישום אינן מגלות עבירה ואינן מתאימות לאירוע ולכן לא היה על המערער להשיב לכתב האישום בתום שמיעת ראיות המדינה. בא-כוח המערער הוסיף והפנה לגזר הדין, במסגרתו יצא בית משפט קמא מתוך נקודת הנחה, כי כעולה מבדיקת מאפיינים, בעת קרות האירוע המערער לא היה תחת השפעה של אלכוהול וספק אם היה תחת השפעה כלשהי. בית משפט קמא הוסיף וקבע בגזר הדין, כי המערער "תפקד היטב באותו אירוע, התווכח ושקל, עמד יציב על שתי רגליו, ומתקשה אני לקבוע על פי ממצאים חיצוניים מערב האירוע כאמור מה הייתה מידת שכרותו, אם בכלל". לבסוף, טען בא-כוח המערער כי בית משפט קמא אמנם התחשב בגזר הדין בפגמים שנפלו בהליך בדיקת המערער, אלא שבאלה היה כדי לזכותו מאשמה. דיון 13. לאחר שעיינתי בכל חומר הראיות הגעתי לכלל מסקנה, כי יש מקום לבטל את הכרעת הדין וגזר הדין ולזכות את המשיב. בית משפט קמא אמנם כתב פסק דין מנמק כדבעי, אך נראה לי שהוא לא נתן משקל מספיק לכשלים שנפלו בהליך שבו עוכב המשיב וכן התעלם מכך שהכרעת הדין וגזר הדין סוטים מכתב האישום מבלי שנתן דעתו להוראת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי. מקריאת גזר הדין נראה, כי בית המשפט הרשיע את המשיב רק על סמך החזקה שבסעיף 64ד לפקודת התעבורה, כאנוס על-פי הדיבור. בנוסף, כפי שאראה, סבורני כי נפלו גם מספר טעויות בהכרעת הדין. 14. נחזור למושכלות ראשונים. בסעיף 85 לחוק סדר הדין הפלילי, מצויה ההוראה המסדירה הפרטים שיכיל כתב האישום, ובכללם הצורך לפרט את העובדות המהוות את העבירה, אשר בה מואשם הנאשם. פירוט העובדות פירושו סיפור המעשה אשר יש לו תכלית כפולה: ראשית, ליתן לבית המשפט תמונה על האירוע תוך שימת דגש על חלקו של הנאשם באחריות להתרחשותו ובכך לקבוע את תחומי הדיון. שנית, ליתן בידי הנאשם תמונה של העובדות אותן מתעתדת המאשימה להוכיח ושמכוחה תבקש להרשיעו בעובדות המפורטות "בהוראות החיקוק", ולאפשר לו בדרך זו להכין את הגנתו. כאשר מבקשת התביעה להסתמך על חזקה שבחוק חייבת היא לפרט "בפרשת העובדות" את התשתית העובדתית הדרושה ליישום החזקה (ראו גם, יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים (חלק שני, הליכים שלאחר כתב אישום, כרך א'), 915 ואילך (מהדורה מעודכנת, תשס"ט-2009) (להלן - קדמי)). 15. בענייננו, כתב האישום המקורי והמודפס אינו מגלה עבירה, משאינו מתאר את העובדות הנכונות באותו אירוע שבגינו עוכב המערער. בכתב האישום צוין, כי המערער נהג ברכב בהיותו שיכור, בכך שבדוגמה של אויר נשוף נמצא ריכוז אלכוהול העולה על המידה הקבועה בפקודה ובתקנות. הוא הדין בכתב האישום הידני שנמסר למערער ביום שבו נעצר לבדיקה. כתב האישום שנשלח למערער וצורף להודעת הערעור מטעמו, לא רק שאינו מגלה עבירה אלא שנוסחו סתום. באף אחד משלושת הנוסחים של כתב האישום לא פורטו עובדות המשמשות בסיס להפעלה החזקה מכוחה הורשע המערער. יתרה מזאת, אין חולק שלא הונחה תשתית ראייתית לפיה המערער היה שיכור בעת שנעצר לבדיקה. כמו כן, בכתב האישום אין פירוט של רמת ריכוז האלכוהול כמתחייב על-פי תקנה 169א(2) לתקנות. בנסיבות אלה, החלטת בית המשפט לחייב את המערער להשיב לאמור בכתב האישום הינה בגדר פגיעה בזכותו של המערער להליך הוגן. ההחלטה שללה את זכותו של המערער להתגונן ולהראות שאין מאומה בכתב האישום (ראו גם, אהרן ברק פרשנות במשפט, פרשנות חוקתית, 432-431 (תשנ"ד-1994); עמנואל גרוס "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם" עיוני משפט כג, 155, 169 (תשנ"ו-1996)). ויוטעם, המדינה גם לא ביקשה לתקן את כתב האישום, לאור טענותיו של בא-כוח המערער. די באמור כדי להורות על ביטול כתב האישום. 16. כאמור, המערער הואשם בכתב האישום בביצוע עבירה של נהיגה בשכרות, עבירה לפי סעיף 62(3) לפקודה. במסגרת הכרעת הדין הרשיע בית המשפט את המערער בביצוע עבירה של סירוב לבדיקת שכרות, עבירה לפי סעיף 64ד לפקודה - עבירה שאינה מצויה באף אחד משלושת הנוסחים של כתב האישום - ובעבירה של נהיגה בשכרות, עבירה לפי סעיף 62(3) לפקודה, אך לא בעבירה לפי תקנה 169ב לתקנות. לפיכך, גם אם היה כתב האישום מגלה עבירה, לא ניתן היה להרשיע את המערער בעבירה אחרת מ"העבירה" שבגינה הועמד לדין, מבלי לדון בשאלה האם נתקיימו התנאים הקבועים בסעיף 184 לחוק הסדר הדין הפלילי להרשעתו של המערער בעבירה אחרת. דהיינו, האם זקיפת העובדות שלא הופיעו בכתב האישום לחובתו של המערער עלולה להפתיע אותו מבלי שעלה על דעתו כי עליו להתגונן מפניהן. אמנם בית המשפט אינו חייב להזהיר את הנאשם על קיומה של אפשרות כזו במהלך הדיון אך לאזהרה ולשלב שבה נאמרה עשויה להיות חשיבות בעת שתיבחן השאלה האם הנאשם הופתע והאם ניתנה לו הזדמנות להתגונן (ע"פ 8296/05 פלוני נ' מדינת ישראל, (1.9.09); ע"פ 7169/07 פלוני נ' מדינת ישראל, (5.3.09); ע"פ 5204/07 אבוסמור נ' מדינת ישראל, (3.9.07)). סנגורו של המערער התנגד להרחבת החזית אך בית המשפט דחה את בקשתו בלא שנימק זאת על אתר ואף לא במסגרת הכרעת הדין. ללא הנמקה אין פסק דינה של הערכאה המבררת יכול לעמוד. אין לסטות מהוראות סדר הדין הפלילי וקל וחומר שאין לסטות מהוראה מהוראות היסוד של החוק, אפילו ניתנה הסכמה לכך, שכן כאמור, סטיה זו פגעה בזכותו של המערער לטעון שכתב האישום אינו מגלה עבירה (סעיף 149(3)(4) לחוק סדר הדין הפלילי), ועלולה לגרום למערער עיוות דין (ראו גם, קדמי, 1504 ואילך). 17. בית המשפט גם התעלם מטענתו של המערער, כי בסירובו להיבדק הסתמך על עצה משפטית שקיבל מעו"ד סטיבן גורדון אשר מתגורר בארצות הברית, וייעץ לו שלא להיבדק על-ידי מכשיר הינשוף, וההשלכות הנובעות מעצה זו (ראו, ע"פ 1182/99 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 1, 156 ואילך, דברי השופט אור (2000)). בית המשפט לא בחן את השאלה מה טיב העצה, האם המערער היה רשאי להסתמך עליה, או שניתנה כלאחר יד, והאם סטיבן גורדון ידע את כל העובדות והנסיבות כאשר ייעץ למערער, האם היה לו את הידע המשפטי הנדרש לתת את העצה היבדק והאם המערער פעל בתום לב על סמך עצתו. 18. בהכרעת הדין התייחס בית משפט קמא לטענת המערער, כי לא חתם על טופס בדיקת המאפיינים (ת/2), הואיל והינו מסמך כוזב, משנכתב שם על-ידי המתנדב פסח אקרמן כי המערער שתה שתי כוסות יין, בעוד שלדבריו שתה כוס אחת. בית משפט קמא דחה את הטענה בנימוק, כי המתנדב פסח אקרמן לא נחקר על כך על-ידי המערער. אפס, המתנדב פסח אקרמן נשאל בעמוד 10 לפרוטוקול: "הנאשם אומר כשעצרת אותו שאלת אותו אם הוא שתה, והוא אמר לך: 'שתיתי כוס יין בבית חברתי...'". תשובתו של העד היתה: "כן. זה במאפיינים. לא בעצירה. בעצירה אני לא שואל'". 19. סירובו של המערער להיבדק פעם נוספת נראה בנסיבות העניין סביר. המערער עשה פעם אחת בדיקת נשיפה במכשיר שאינו חוקי, אשר נרכש על ידי העד פסח אקרמן ואשר גם הכין טפסים מרשיעים מראש. המתנדב פסח אקרמן קבע מראש, על גבי טפסים מוכנים, כי המערער הדיף ריח אלכוהול מפיו, עיניו היו אדומות. יחד עם זאת, בטופס המאפיינים לא סימן העד פסח אקרמן האם המערער היה שיכור, משנשאל על כך בעדותו (עמוד 3 לפרוטוקול), השיב כי לא החליט האם המערער היה שיכור, בעוד שלפי הטופס המוכן מראש עולה חשד כבד, כי המערער היה בגילופין בעת שעוכב. אומנם המערער לא ידע כי המכשיר אשר בו נשף אינו מכשיר חוקי, אך אין לזקוף זאת לחובתו. המערער חשד, מה שהתברר כנכון, כי רוצים בכל מחיר למצוא אותו אשם בנהיגה בשכרות ולכן צדק כאשר סירב לנשוף פעם נוספת. המערער שיתף פעולה עם השוטרים עד שעלה חשד בלבו כאמור, מה גם שקיבל עצה מעורך דינו לסרב לבדיקה נוספת. בגזר הדין אף נאמר, כי המערער הוטעה על-ידי המתנדב פסח אקרמן לחשוב שבדיקת המכשיר מיצתה את ההליך. העובדה שהמערער לא ידע שהמכשיר אינו חוקי, אך לא סירב להיבדק כשם שלא סירב לבדיקת מאפיינים, פועלת לזכותו. רק כאשר עלה בליבו חשד, כי מדובר בבדיקה בלתי חוקית ולאחר שהתייעץ עם עורך דינו, סירב המערער להמשיך ולשתף פעולה (עמוד 5 לפרוטוקול דיון מיום 10.4.08). 20. הוסף לכל האמור את התנהגותה של המשטרה, אשר לא מסרה מידע על טיבו של המכשיר והתחמקה מלהעביר למערער את החומר על תכונותיו. בהסתתרה מאחורי נימוקים פורמאליים סירבה המשטרה להמציא למערער את החומר שביקש, בניגוד להחלטת בית משפט קמא. גם לכך יש ליתן משקל, כאמור בהחלטת בית המשפט מיום 25.9.07. 21. במכלול נסיבות העניין, סבורני כי התנהגות המשטרה במצורף להגשת שלוש נוסחים שונים של כתב אישום, אשר חלקם אינם מגלים עבירה; הרשעת המערער בעבירה שאינה מיוחסת לו באף אחד משלושת הנוסחים של כתב האישום ומבלי שבית משפט קמא דן בשאלה האם נתקיימו התנאים הקבועים בסעיף 184 לחוק הסדר הדין הפלילי; אי חוקיות המכשיר שהופעל על דעת מתנדב משטרתי וביוזמתו; וסבירות סירובו של המערער לבצע בדיקה נוספת לאחר שנבדק בהסכמתו במכשיר - אף מעמידה למערער טענת הגנה מן הצדק, כפי שעמד עליה בית המשפט העליון בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 806 ואילך (2005)) בקובעו לאמור: "עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות, ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית-המשפט לבקר את מהלכיהן. ברם לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה או רשות מעורבת אחרת יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה כמדומה המצב השכיח) מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך-כלל יידרש הנאשם להראות שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו, עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות, ומבססות, בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר. ההכרעה בשאלה אם המקרה שלפני בית-המשפט מצדיק את החלתה של הגנה מן הצדק, אמורה לשקף איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי. מן העבר האחד ניצבים האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עמהם; הוצאת האמת לאור; קיומם של מנגנוני גמול, הרתעה וענישה; שמירה על ביטחון הציבור; הגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע. ומן העבר האחר ניצבים האינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; שמירת אמון הציבור בבית-המשפט. שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים: בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כך למשל ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין, וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר, ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתבהאישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי ביתהמשפט לקבוע כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים". 22. נראה שגם בית משפט קמא לא היה שבע רצון מהרשעתו של המערער על סמך החזקה - שכאמור העובדות המשמשות בסיס להפעלה כלל לא פורטו בכתב האישום - ולכן קבע בגזר הדין, כי המערער לא היה שיכור בעת האירוע והוטעה על-ידי המתנדב פסח אקרמן. למותר לציין, כי גם בית משפט קמא מתח ביקורת על התנהגות המשטרה. המסקנה מהאמור היא, כי אלמלא סבר בית משפט קמא שעליו להרשיע את המערער מכוח החזקה, הוא לא היה מרשיע אותו. 23. הצטברות הנסיבות במקרה זה, מובילות למסקנה, כי יש לזכות את המערער מהעבירה שיוחסה לו. כאמור, כתב אישום אינו מגלה עבירה והמערער הורשע בעבירה אחרת מבלי שבית משפט קמא נתן דעתו להוראת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי. כמו כן, הלהיטות המוגזמת של המתנדב פסח אקרמן להרשיע נהגים, ובכללם המערער, כעולה מהמוצגים ת/1-ת/2, מעלה חשש כבד באשר לתקינות ההליך. בנוסף, בית משפט קמא לא נתן דעתו למשקלה של העצה המשפטית שקיבל המערער ולא להתנהגות המשטרה שהעלימה את העובדה, כי המתנדב פסח אקרמן השתמש במכשיר לא תקני, ופגעה בזכותו של המערער לקבל מראש את חומר החקירה ולא לכתת רגליו לשווא ללא תועלת לקבל את מבוקשו (סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי). היותו של המכשיר לא תקני ולא חוקי התגלה לראשונה רק בחקירת העדים מטעם המדינה. כאמור, סבורני כי במכלול נסיבות העניין, המערער היה רשאי להניח, בנסיבות המקרה, כי מנסים להרשיע אותו בכל מחיר בנהיגה בשכרות ולסרב ולהיבדק במכשיר נוסף. 24. לאור האמור, אני מזכה את המערער. ממילא מתבטל גזר הדין שניתן בעניינו. משפט תעבורהשכרות