מהי הלוואה חוץ בנקאית ? מטרתו העיקרית של חוק הלוואות חוץ בנקאיות, היתה להתמודד עם ריבית הנשך שנגבתה בהלוואות שניתנו ללווים על-ידי גופים שאינם גופים בנקאיים ("השוק האפור"). לפיכך, ובהתאם לאשר צויין במבוא להצעת החוק [ה"ח 2172, כ"ט באדר התשנ"ג, 22.3.93, בעמ' 116], המחוקק ביקש לקבוע שיעור מירבי לריבית ההלוואות הללו, "...ובדרך זו, למנוע ממלווים, שאינם תאגיד בנקאי מורשה ומפוקח לנצל את מצוקתם של צרכנים שאינם בעלי כוח מיקוח, ועקב כך מסכימים ללוות כספים בתנאים בלתי סבירים...כמו-כן מוצע לתת בידי בתי המשפט סמכויות מתאימות להגנה על הלווה, כאשר הוא אינו מתגונן כראוי בהליך השיפוטי". מדובר אם כן בחוק צרכני, אשר נועד להגן על מי שנטל הלוואה ממקור שאינו תאגיד בנקאי, ולא בכדי מצא לנכון המחוקק להטיל חובות שונות על המלווה החוץ בנקאי, לרבות עריכת חוזה ההלוואה בכתב (סעיף 2 לחוק); החובה לגלות ללווה גילוי מלא של כל פרטי ההלוואה (סעיף 3 לחוק); קביעת עלות אשראי מירבית (סעיף 5 לחוק); הגבלת ריבית הפיגורים (סעיף 6 לחוק); פיקוח על הקדמת מועד הפרעון (סעיף 7 לחוק), ועוד. כך גם ביקש המחוקק לקבוע מנגנון בידי בית המשפט, להורות על ביטול או שינוי תנאי ההלוואה, במקרה ותנאיו אינם מתאימים להוראות סעיפים 5-7 לחוק (סעיף 9 לחוק), וכן העניק לראש ההוצאה לפועל את האפשרות שלא לנקוט בהליכים כנגד הלווה, אם היה לו יסוד להניח כי חוזה ההלוואה או תנאיה אינם מתאימים לדרישות החוק (סעיף 10 לחוק). במסגרת זו, קבע המחוקק בסעיף 8 לחוק סדרי דין מיוחדים למקרים בהם מבקש המלווה להגיש תובענה כנגד הלווה בבית המשפט, או שמבקש הוא להגיש כנגדו בקשה ללשכת ההוצאה לפועל לביצוע פסק דין או לביצוע שטר, כשגדר המחלוקת הינה ההלוואה שניתנה. לפיכך קובע סעיף 8 לחוק, ובזו הלשון: "(א) הגיש מלווה תובענה בבית משפט נגד לווה, או הגיש נגדו בקשה ללשכת הוצאה לפועל לביצוע פסק דין או לביצוע שטר, והכל בקשר לחוזה הלוואה, יצרף לכתב התביעה או לבקשה העתק של פסק הדין או של החוזה, לפי הענין; (ב) בתובענה או בקשה כאמור בסעיף קטן (א) יציין המלווה את הסכום שתשלומו נדרש ואת אופן חישובו, וכן פרטים אלה: (1) כל הפרטים שיש לגלותם לפי סעיף 3(ב); (2) התשלומים ששילם הלווה לפרעון ההלוואה ומועדיהם, בפירוט סכום ההלוואה והריבית בכל תשלום; (3) יתרת החוב במועד הגשת התובענה; (4) התשלומים שבפיגור, וסכומי הריבית וריבית הפיגורים ביחס אליהם שנצברו עד למועד הגשת התובענה; (5) כל סכום שמועד פרעונו הוקדם, וסכום הריבית ביחס אליו שנצבר עד למועד הגשת התובענה; (6) כל פרט אחר שיקבע שר המשפטים, בהתייעצות עם שר האוצר" הנה כי כן, מלשון הסעיף עולה כי תנאי הסף הפרוצדוראלי להגשת תביעה או בקשה לביצוע שטר ללשכת ההוצאה לפועל, כבמקרה שלפנינו, הינה בצירוף העתק של חוזה ההלוואה, וכן על המלווה לפרט את אותם פרטים שנקבעו בס"ק (1)-(6). לשון אחרת, המחוקק קבע למעשה, כי בטרם תיבחן תביעתו של המלווה או תידון בקשתו לביצוע שטר, עליו יהיה להציג בפני בית המשפט או בפני לשכת ההוצאה לפועל את חוזה ההלוואה, על כל פרטיו השונים. בניגוד לסעיף 9 לחוק, אשר קובע כאמור מנגנון במקרה של אי מילוי אחר סעיפים 5-7 לחוק, בסעיף 8 לא קבע המחוקק סנקציה מפורשת במקרה של אי עמידה בסדרי הדין שנקבעו בו. עם זאת, אין לראות בשתיקתו של המחוקק בעניין זה, משום רצון להקל על המלווה או לוותר על תנאי הסף האמור. לא בכדי צויין בהצעת החוק בהתייחס לסעיף זה (סעיף 7 בהצעת החוק): "...מלווה המבקש לתבוע לווה או לנקוט הליכי הוצאה לפועל נגדו יהיה חייב לצרף העתק מחוזה ההלוואה ולציין בפירוט מלא את אופן החישוב של הסכום הנתבע. הכוונה, בין היתר, היא למנוע ביצוע של שטרות שחתם הלווה בקשר לחוזה ההלוואה מבלי להבחין בין סכום ההלוואה וסכום הריבית". ודוק, בניגוד לאשר קבע בית משפט קמא, ענינו של סעיף 8 אינו בהיבט הפרוצדוראלי בלבד אלא יש בו היבט מהותי, לרבות בהתחשב בהוראות האחרות שבחוק. כפי שנקבע בע"א (ת"א) 1834/06 קי ג'י צ'ינג' בע"מ נ. בס ארנון (ט.פ. מיום 30.4.06) ע"י כב' השופטת דותן, במסגרת תביעה שבין החברה למערער, "מטרת סעיפים 3 ו- 8 דלעיל, חיובו של המלווה על פי חוק הלוואות חוץ בנקאיות לגילוי מלא של כל פרטי ההלוואה, הן בשלב החוזי והן בעת הגשת כתב התביעה או הבקשה לביצוע שטר, שעילתה בחוזה הלוואה חוץ בנקאית". ובהמשך: "מאחר ששני הצדדים מסכימים כי עילת הבקשה הלוואה, אשר סכומה ונסיבותיה שנויות במחלוקת, ומכיוון שאין חולק כי המערערת הינה 'מלווה' כהגדרתו בסעיף 1 לחוק, היה על המערערת לפעול על פי הוראת סעיף 8 ולא לנסות לחסות בצילו של סעיף 81א תוך העלמת עילת התביעה האמיתית שמאחורי הבקשה התמימה לביצוע שטר" . לאמור יש לצרף את הוראות סעיף 11 לחוק הקובע: "נפתח נגד הלווה הליך בבית משפט או בהוצאה לפועל לביצוע שטר שחתם הלווה בקשר לחוזה הלוואה, יהיו זכויות האוחז בשטר כפופות להוראות חוק זה כאילו היה המלווה....". כפי שנקבע בע"א (נצרת) 1259/05 עג'מי נ. פואנקינוס (ט.פ מיום 5.10.06) סעיף 11 לחוק "... קובע הסדר ספציפי לעניין נטלי הראיה ביחס למחזיק שטר שמקורו בחוזה הלוואה..." וכי "נטל הראיה להציג בפני בית המשפט את מסכת העובדות הנוגעות להלוואות שהעניק המערער למשיב, מוטל היה על המערער, אשר הפר את חובת הגילוי והכתב". הנה כי כן, קביעת החוק אינה רק קביעה טכנית בדבר המסמכים שיש לצרף לבקשה לביצוע שטר. עילה שטרית רגילה לחוד ועילה שטרית הנסמכת על הלוואה לפי החוק לחוד. דהיינו, המחוקק קבע כי ככל שעסקינן בבקשה לביצוע שטר, שהחוק חל עליה - לא מדובר בעילה שטרית רגילה המנותקת מעיסקת היסוד, אלא בית המשפט יבחן גם את עיסקת היסוד. ודוק, עיסקת היסוד לא אמורה להתברר נוכח טענות הגנה המוכרות כנגד עילה שטרית, שאזי על הנתבע לשכנע את ביהמ"ש כי קמה לו עילת הגנה נוכח עיסקת היסוד. מעת שעסקינן בבקשה לביצוע שטר שהחוק חל עליה - עיסקת היסוד היא הנדונה, ראשית לכל, בפני בית המשפט, ולכן הורה המחוקק כי על התובע, כחלק מעילת תביעתו, לצרף את המסמכים הקשורים לעיסקת היסוד, תוך פירוט מלא של מכלול הפרטים הקשורים להלוואה. בהתאם בית המשפט יבחן את עיסקת היסוד, ויברר אם אכן בהתאם לה ובכפוף להוראות החוק, רשאי התובע להיפרע מהנתבע את השטרות נשוא הבקשה לביצוע. בהתאם לסעיף 8 לחוק, המסמך היסודי שעל מבקש הביצוע לצרף ולהציג הינו חוזה ההלוואה. חוזה ההלוואה הוא זה שיוצר את חיוב הנתבע במסגרת עיסקת היסוד, ובהעדרו, לכאורה לא קמה עילה לפי עיסקת היסוד. יתר על כן, לא בכדי קבע המחוקק בסעיף הראשון בחוק, לאחר סעיף ההגדרות, בסעיף 2 כי: "חוזה הלוואה בין מלווה ללווה טעון מסמך בכתב". מה משמעותה של הוראה זאת לרבות אי קיומה. דרישת הכתב מופיעה בדברי חקיקה שונים וזכתה להתייחסויות שונות כך ביחס לדרישת הכתב לפי חוק המקרקעין תשכ"ט-1969. הפסיקה הקלה אמנם בפרטים הנדרשים להכלל באותו מסמך בכתב, אך הדרישה כי ייערך מסמך בכתב, כתנאי מהותי, לתקפות עיסקה במקרקעין נותרה על כנה, כפוף לחריגים [ראו: ע"א 2143/00 לוין נ' שולר (ט.פ.) ]. כך גם בחוק המתווכים תשנ"ו-1996 נקבעה דרישת הכתב. לענין חוק המתווכים נקבע כי העדר הזמנה בכתב תשלול מהמתווך זכאותו לדמי תיווך אף בעילות אחרות, כעשיית עושר ולא במשפט [ראו לאחרונה: ע"א (ת"א) 3252/05 טרכטנברג נ' אפריקה ישראל מגורים בע"מ (ט.פ. - מיום 28.5.08)], כאשר גם שם מדובר על חוק צרכני ועל מנת שלא לעשות הוראת החוק פלסתר. בפסק הדין המרכזי אשר דן בהוראות החוק ופרשנותו הראויה ע"א 9044/04 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ. צוניאשוילי מצא לנכון כב' השופט רובינשטיין להוסיף ולהדגיש: "אך דווקא אופיה הנשכני, הבוטה, של ההלוואה החוץ-בנקאית, ואופיו הבעייתי של השוק האפור... לא רק מצדיקים אלא גם מחייבים הקפדה על כל תגיהן ודקדוקיהן של הוראות החוק, וחובתנו לעמוד על משמר זה.... אך שכל שקבע המחוקק באשר לחובות המלווה כלפיהם צריך להישמר ללא פשרות....". כך הוסיף בסוף דבריו "... יש ליתן נפקות ומשנה עידוד לתכלית החוק, על-ידי פרשנות מקפידה ומחמירה של הוראותיו". דברים אלו מדברים בעד עצמם ואין צורך להוסיף. הפרשנות תהא פרשנות מקפידה ומחמירה. דהיינו, אם מצאו בתי משפט להקל בנושאים אחרים בנושא דרישת הכתב באופן זה או אחר - לא ראוי כי ייעשה כן, בחוק דנן. יש לראות את דרישת הכתב בפן המהותי על כל המשתמע מכך. הלוואה חוץ בנקאיתבנקשאלות משפטיותהלוואה