קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מימוש ערבות לאחר 13 שנה: השופט, ד"ר קובי ורדי לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב (כבוד השופטת, אביגיל כהן) מיום 31.5.07 (ת.א 14669/06) , אשר דחה את תביעתה של המערערת לממש את הערבויות שנתן לה המשיב (להלן: "הבנק") בהתאם לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה- 1974 (להלן: "החוק" או "חוק המכר דירות"). הרקע והמחלוקת בין הצדדים ביום 10.12.95 נערך הסכם (להלן: "ההסכם") בין המערערת לבין חברת א.ט.ג. נדל"ן בע"מ (להלן: "א.ט.ג.") (מוצג א' למוצגי המערערת) לפיו התחייבה א.ט.ג. לבנות, למכור ולמסור את הנכס למערערת עד 1/11/96 וכן ולרשום על-שם המערערת יחידה למשרדים בשטח של כ-420 מ"ר בקומה השנייה בבניין ברחוב הרצל 97-95 בתל-אביב, הידוע כגוש 7061 חלקה 229 ועוד כ-100 מ"ר בחלק הדרומי של הקומה הראשונה בבניין וכן 3 חנויות (להלן: "הבניין" או "הנכס") וזאת תמורת 737,000 דולר. יצוין, כי קודם להסכם הנ"ל ערכה א.ט.ג. הסכם קומבינציה עם הבעלים של הנכס - שמואל ורבקה פרידמן (להלן: "בעלי הקרקע") לפיו, א.ט.ג. תבנה תוספות בניה בבניין ובתמורה תקבל חלקים מהתוספות שייבנו. בהתאם לסעיף 15 להסכם הנפיק הבנק שלוש ערבויות בנקאיות בהתאם לחוק המכר דירות, כנגד סכומים שונים שהפקידה המערערת בהתאם להסכם, בסכום כולל של 1,689,164 ₪ (מוצג ב' למוצגי המערערת) (להלן: "הערבויות"). לטענת המערערת, היא הגישה בשנת 1999 תובענה כנגד א.ט.ג בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (ת"א 1801/99 קוורצה (ישראל) מסחר והשקעות בע"מ נ' א.ט.ג. נדל"ן בע"מ (לא פורסם, , 29.8.05), מוצג ג'1 למוצגי המערערת) (להלן: "פסק הדין" או "התביעה הראשונה"), בו נקבעה אחריות א.ט.ג לאיחור בבניה ומסירת הנכס למערערת וקביעה אופרטיבית כי תנאי למסירת הנכס למערערת הינו שא.ט.ג תדאג לרישוי מחודש ועדכני תוך 3 חודשים ממתן פסה"ד וכן נקבע קיזוז תשלום התמורה החוזי האחרון בגין הנכס (218,000 דולר) כאשר חרף האמור לא נעשה הדבר ע"י א.ט.ג., ולא חודש הרישוי לנכס. בעקבות זאת פנתה המערערת לבנק בדרישה למימוש הערבות ומשנענתה בשלילה הגישה המערערת ביום 5/2/06 בבית משפט קמא תביעה למימוש הערבויות הנ"ל בטענה כי התקיימו התנאים למימוש הערבויות על-פי חוק המכר דירות. זאת מכיוון וא.ט.ג לא יכלה להעביר על שם המערערת את זכות הבעלות בנכס על-פי ההסכם ממספר טעמים שונים: ראשית, קיים עיקול על הנכס לטובת עיריית תל-אביב. שנית, מוטלת משכנתא על הנכס לטובת הבנק להבטחת חוב על-סך 400,000$. שלישית, בעלי הקרקע של הבניין מצויים בסכסוך עם א.ט.ג. ומשכך, א.ט.ג. שמצבה הכלכלי עגום והיא במצב של קשיים כלכליים וחוסר תפקוד אינה יכולה להעביר את הזכויות בנכס למערערת ואף לא לרשום הערת אזהרה לזכותה. כן צויין בתביעה כי לאחרונה הגישה המערערת כנגד א.ט.ג בקשה לפירוק (בתיק פש"ר 1140/06) בבית המשפט המחוזי בת"א נוכח חדלות פרעונה של א.ט.ג. וחוסר יכולתה לקיים את חיוביה, וגם עקב כך קמה עילה למימוש הערבויות. מנגד, טען הבנק להגנתו כי לא התקיימו התנאים המהותיים והצורניים למימוש הערבויות ומשכך, אין לממשן. לחילופין, טען הבנק כי אם נגרמו למערערת נזקים הרי שהם נגרמו כתוצאה ממחדליה ו/או מעשיה או שהם תוצאה של טעות בכדאיות העסקה, ואין הבנק אחראי לנזקים מסוג זה. לטענת הבנק, לאור העובדה כי המערערת יכלה לקבל את הנכס כמתחייב מפסק הדין ושניתן היה לרשום הערת אזהרה בגין הנכס, פקעו הערבויות. עוד טען הבנק, כי הוא לא היה בבחינת בנק מלווה של העסקה נשוא הסכסוך אלא נתן אשראי לחברת א.ט.ג. בדרך של העמדת הלוואות. כמו כן, טען הבנק כי על-פי פסק הדין של כבוד השופטת ד"ר פלפל שדן בתביעה שהגישה המערערת כנגד א.ט.ג. לביצוע בעין של ההסכם, הרי שהמערערת יכולה ואף הייתה חייבת לקבל את הנכס ומשכך, הערבויות פקעו ואין לממשן. הוסיף הבנק וטען באשר "לעיקול" שנרשם על הנכס לטובת עיריית תל-אביב כי לא מדובר כלל בעיקול אלא בהערה וכי בכל מקרה, לו המערערת הייתה פועלת בהתאם לפסק הדין הנ"ל של כבוד השופטת ד"ר פלפל ותופסת את החזקה בנכס, הרי שהיא הייתה יכולה למנוע את רישום העיקול הנ"ל, שנרשם למעלה מ-3 שנים לאחר המועד בו הייתה אמורה לקבל את החזקה בנכס. באשר למשכנתא שרשומה על הנכס, טען הבנק כי אין בכך כדי למנוע רישום הבעלות על-שם המערערת, בכפוף להשלמת מלוא התמורה בגין הנכס ע"י המערערת, וכי אין בסכסוך שבין בעלי הקרקע לבין א.ט.ג כדי להצדיק מימוש הערבויות. לבסוף, טען הבנק כי דרישת המערערת להשיב את כספי הערבויות אינה מתיישבת עם סעד האכיפה שביקשה המערערת ושניתן בתביעתה הקודמת בפני כבוד השופטת ד"ר פלפל. באשר לבקשת הפירוק שהוגשה ע"י המערערת, טען הבנק כי ככל שהוגשה בקשה כזו מעיד הדבר על כך שהמערערת מודעת לכך שתביעתה חסרת עילה והיא פועלת לאחר הגשת הבקשה לפירוק בנסיון ליצור באופן מלאכותי עילה כביכול לפרעון הערבויות. פסק דינו של בית משפט קמא תחילה, קבע בית משפט קמא כי הממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית המשפט בפסק דינה הנ"ל של כבוד השופטת פלפל מהווים השתק פלוגתא, כאשר על-פי קביעות אלה המערערת הייתה יכולה ואף חייבת לקבל את החזקה בנכס כבר ביום 24.1.99 על-אף הליקויים שהיו בבניין, אך היא בחרה שלא לעשות כן. כמו כן, קבע בית משפט קמא כי מפסק דינה של כבוד השופטת פלפל עולה ברורות כי החובה לתיקון הליקויים בבניין הייתה מוטלת על המערערת. על בסיס הממצאים הנ"ל בחן בית משפט קמא האם בנסיבות העניין מתקיימים התנאים על-פי חוק המכר דירות וכתבי הערבויות, למימוש הערבויות, וקבע, כי מאחר ומדובר בנכס עסקי ולא בדירת מגורים, ומאחר והמערערת בחרה שלא לקבל את החזקה בנכס ואף לא פעלה להשכרתו או מכירתו, הרי שלא ניתן לומר שמתקיים החריג שנקבע בע"א 8343/01 עובדיה נ' סיבל נהריה בע"מ פ"ד נח(6) 400 (להלן: "פס"ד סיבל נהריה") לפיו במקרים חריגים יכולה אי התאמה חמורה להיחשב כאי מסירה של הנכס, חרף מסירת החזקה הפיזית לקונה. עוד קבע בית משפט קמא כי לא נתמלאו התנאים למימוש הערבויות, כך אין מקום למימוש הערבויות מכוח ההערה שנרשמה לטובת עיריית תל-אביב על הנכס על-פי פקודת המיסים (גבייה) ביום 26.8.02, שכן לו הייתה המערערת פועלת לקבלת החזקה בנכס ו/או לרישום הערת אזהרה לטובתה החל משנת 1999, כפי שנקבע בפסק דינה של כבוד השופטת פלפל, הרי שהערבויות היו פוקעות בהתאם לסעיף 4 לכתב הערבות, בטרם נרשמה הערה לטובת העירייה. כך גם קבע בית משפט קמא שלו הייתה המערערת פועלת להקטנת נזקיה בהתאם להוראת בית המשפט בפסק דינה של כבוד השופטת פלפל, ותופסת חזקה בנכס ורושמת הערת אזהרה לטובתה, הרי שגם צו הפירוק שניתן כנגד א.ט.ג. בשנת 2006 לא היה משפיע על זכויותיה בנכס, ומשכך אף אין בצו הפירוק כדי להצדיק, בנסיבות העניין, מימוש הערבויות. כן קבע בית המשפט שהמערערת מבקשת להישאר גם עם הנכס וגם עם הכסף ומבקשת שני סעדים מקבילים של אכיפת ההסכם וקבלת הממכר, ובנוסף החזר התשלומים ששילמה, ודרישה זו אינה עונה על כללי תום הלב ולא עולה בקנה אחד עם מטרת חוק המכר דירות. בנוסף, קבע בית משפט קמא כי הבנק לא פעל כבנק מלווה שמימן את א.ט.ג. אלא פעל בדרך של מתן אשראי בלבד, וכי הסכסוך בין בעלי הקרקע לבין א.ט.ג. אינו מהווה עילה מוצדקת למימוש הערבויות. לבסוף, קבע בית משפט קמא כי משביקשה המערערת סעד של אכיפת ההסכם בתביעה שנדונה בפני כבוד השופטת פלפל, הרי שאין היא יכולה לבקש כעת את כספי התמורה חזרה מהבנק, היות ומדובר בשני סעדים סותרים שאינם יכולים לדור בכפיפה אחת, שיותירו למעשה, את המערערת הן עם הנכס והן עם כספי התמורה ששילמה בעדו. כמו כן, ציין בית משפט קמא, כי על-אף שא.ט.ג. חדלת פירעון, אין בקביעתו כדי לגרום הפסד כספי ניכר למערערת היות והיא קיבלה זכות לקזז סך של 218,240$ מתוך יתרת התמורה שהייתה צריכה לשלם לא.ט.ג. דהיינו, בפועל המערערת לא שילמה את מלוא התמורה בגין הנכס היות והתמורה קוזזה עם הפיצוי שנפסק לטובתה בפסק דינה של כבוד השופטת פלפל. עיקר טענות בעלי הדין בערעור המערערת טוענת כי שגה בית משפט קמא בקביעתו לפיה לא היה מקום, בנסיבות העניין, לממש הערבויות. לטענת המערערת, א.ט.ג לא עמדה בהתחייבויותיה על-פי סעיף 5.1.4 להסכם, לפיהן היה עליה הן למסור עם סיום הבנייה חזקה בנכס והן לרשום את זכות הבעלות על-שם הקונה - המערערת, התחייבויות להן היה ערב הבנק בהתאם לכתב הערבות. באשר להעברת הבעלות טוענת המערערת כי על-פי נסח הטאבו של הנכס (מוצג ז' למוצגי המערערת), לא נרשמה לטובתה הערת אזהרה או בעלות, וזאת למעלה מ-13 שנה מחתימת ההסכם, ואף לא ניתן לרשום הערה או להעביר בעלות כיום, לאור הערה לטובת עיריית תל-אביב והמשכנתא לטובת הבנק, להן יש עדיפות על כל רישום עתידי. באשר להעברת החזקה, טוענת המערערת כי על-אף קביעתה של כבוד השופטת פלפל, המחייבת את א.ט.ג. למסור את החזקה בנכס למערערת, הרי שהמסירה לא בוצעה בפועל כפי שאישרה זאת כבוד השופטת אלשיך בהחלטתה במסגרת הבקשה למתן צו פירוק כנגד א.ט.ג. (פש"ר 1140/06, מוצג ט3 למוצגי המערערת). כמו כן, טוענת המערערת כי מדו"ח המפרק, נשוא הבקשה לצירוף ראיה (בש"א 24889/07, יפורט בהמשך), עולה כי מר אלדד שילה - מנהל א.ט.ג. הוא שמחזיק בפועל בנכס לצרכיו האישיים. מוסיפה המערערת וטוענת כי בית משפט קמא התעלם מכך שביקשה בכתב תביעתה לממש את הערבויות תוך המחאת זכויותיה בנכס לבנק בהתאם לסעיף 3ג' לכתב הערבות, ומשכך לא ביקשה גם את השבת כספי התמורה וגם את הנכס, כפי שקבע בית משפט קמא. עוד טוענת המערערת כי בית משפט קמא התעלם מכך שלא ניתן להעביר את זכות הקניין בנכס ואף לא לרשום הערת אזהרה לטובתה בשל "מכשולים אובייקטיביים" כגון: חובה של א.ט.ג לרשויות מס שבח (מוצג ח'2 למוצגי המערערת), הסכסוך של א.ט.ג. עם בעלי הקרקע של הנכס, צו הפירוק שהוצא כנגד א.ט.ג., ההערה לטובת עיריית תל-אביב על הנכס והמשכנתא שרשומה לטובת הבנק. לטענת המערערת די בכך שלא ניתן להעביר את הבעלות בנכס כדי להצדיק מימוש הערבויות, וזאת בין אם ניתן היה לתפוס חזקה בנכס ובין אם לאו. כמו כן, טוענת המערערת כי הערבויות נועדו להבטיח את העברת הקניין לקונה ולפיכך, כל עוד לא נרשם הקניין על שם הקונה הרי שהערבות לא פוקעת. עוד טוענת המערערת כי די במניעת הזכויות שלה בנכס לטווח זמן עצום (מעל לעשור מחתימת ההסכם, וכשנתיים לאחר מתן פסק הדין לאכיפת ההסכם) כדי להביא למימוש הערבויות. לטענת המערערת שגה בית משפט קמא בקביעתו לפיה לא קיבלה את החזקה בנכס בשל סירובה, שכן לטענת המערערת הוכח שא.ט.ג. היא שסירבה להעביר את החזקה בנכס עד לתשלום מלוא התמורה. עוד טוענת המערערת כי שגה בית משפט קמא בקביעתו לפיה ביקשה סעד כפול, שכן לו היה מקוים פסק הדין של כבוד השופטת פלפל, וא.ט.ג. הייתה מעבירה את החזקה בנכס ורושמת הערת אזהרה נקייה לטובת המערערת - הרי שלא הייתה מבקשת את מימוש הערבויות. מוסיפה המערערת וטוענת כי מתקיימים, בנסיבות העניין, התנאים שבסעיף 2(1) לחוק. לבסוף, טוענת המערערת כי שגה בית משפט קמא בקביעתו לפיה דרישת המערערת לפירעון הערבויות אינה עונה על כללי תום הלב. לטענת המערערת טענה זו נדחתה על-ידי כבוד השופטת אלשיך בהחלטתה בבקשה לפירוק. כן טוענת המערערת כי הבנק הוא שפועל בחוסר תום לב, בנסיבות העניין. מנגד, טוען הבנק כי פסק דינו של בית-משפט מוצדק, תואם את הדין וההלכה הפסוקה וכי לא נפלה בו כל שגגה. הבנק חוזר וטוען את אשר טען לפני בית משפט קמא. לטענת הבנק היות והמערערת היא תאגיד עסקי יש ליישם בקפדנות את תניות הערבויות. כמו כן טוען הבנק כי צדק בית משפט קמא בקביעתו לפיה הממצאים שנקבעו בפסק דינה של כבוד השופטת פלפל מהווים השתק פלוגתא, והמערערת מנועה מלטעון כנגד ממצאים אלה, אף מטעם של הרחבת חזית אסורה. עוד טוען הבנק כי צדק בית משפט קמא בקביעתו לפיה אין מקום ליתן למערערת סעד כפול. לטענת הבנק, המערערת לא הוכיחה את קיומם של תנאי הערבות היות ועל-פי פסק דינה של כבוד השופטת פלפל היה עליה לקבל את החזקה בנכס, אך היא בחרה שלא לעשות כן. כמו כן, טוען הבנק כי הערה שנרשמה לטובת עיריית תל-אביב אינה בבחינת עיקול והיא אף נרשמה לאחר שהמערערת הייתה אמורה לתפוס את החזקה בנכס ומשכך, אין בה כדי לקיים את תנאי החוק והערבות, כפי שקבע בית משפט קמא. עוד טוען הבנק כי המערערת לא הוכיחה שפעלה לרישום הערת אזהרה על הנכס. באשר לצו הפירוק, טוען הבנק כי טענה זו לא נטענה על-ידי המערערת בכתב תביעתה וכי צו הפירוק ניתן לאחר הגשת התביעה דנן ומשכך, לא ניתן להסתמך על עילה זו. מוסיף הבנק וטוען כי בכל מקרה לא מתקיים התנאי השלישי למימוש הערבות, שכן לא מתקיים קשר סיבתי בין העיקול וצו הפירוק לבין אי מסירת הנכס. לבסוף, טוען הבנק כי צדק בית משפט קמא בקביעתו לפיה דרישת המערערת לחילוט הערבות חסרת תום לב. דיון והכרעה לאחר ששמענו את הצדדים ועיינו בהודעת הערעור, ובעיקרי הטיעון, אנו סבורים כי דין הערעור להתקבל מהטעמים שיפורטו להלן. בין הצדדים נטועה למעשה מחלוקת משפטית אחת בה עלינו להכריע, והיא האם בנסיבות העניין, התקיימו התנאים שבחוק המכר דירות ובכתבי הערבות המצדיקים את מימוש הערבויות. אקדים את המאוחר ואציין כבר עתה כי לטעמי התקיימו התנאים הנדרשים לצורך מימוש הערבויות. לצורך בחינת הנ"ל אבחן את המסגרת הנורמטיבית בסוגיה בה עסקינן ואת התקיימות הנדרש במקרה הספציפי. המסגרת הנורמטיבית סעיף 2 לחוק המכר דירות קובע את חובתו של מוכר-קבלן, לדאוג להבטחת כספי התמורה של הרוכש, בין היתר, באמצעות בטוחה כספית של ערבות בנקאית, כאמור בסעיף 2(1) לחוק, שזו לשונו (להלן, מובאת לשון החוק בטרם תוקן החוק בשנת 2008 (תיקון מס' 4), תיקון אליו אתייחס בהמשך: "לא יקבל מוכר מקונה, על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על חמישה-עשר אחוזים מהמחיר, אלא אם עשה אחת מאלה: (1) מסר לקונה ערבות בנקאית להבטחת החזרתם של כל הכספים ששילם לו הקונה על חשבון המחיר, במקרה שלא יוכל להעביר לקונה בעלות או זכות אחרת בדירה כמוסכם בחוזה המכר, מחמת עיקול שהוטל על הדירה או על הקרקע שעליה היא נבנית או מחמת צו לקבלת נכסים, צו פירוק או צו למינוי כונס נכסים שניתנו נגד המוכר או נגד בעל הקרקע האמור..." [הדגשה שלי- ק.ו.]. מטרת החוק הינה הגנה על כספו של הקונה ששולם על חשבון נכס עתידי, וזאת כדי למנוע היוותרותו ללא הדירה וללא הכספים ששילם עבורה (ראו: הצעת חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ג-1973 ה"ח 1074, התשל"ג, 367 וכן פס"ד סיבל נהריה). כמו כן, מדברי המבוא בהצעת החוק הנ"ל עולה כי הבטוחות המוצעות בחוק נועדו להגן על זכות הבעלות של הרוכש בנכס, ולא רק על זכותו הפיזית לקבלת החזקה בנכס: "זאת ועוד, במקרים רבים נקבע בחוזה הרכישה שעל הדייר לשלם את יתרת המחיר בעת מסירת ההחזקה בדירה לידיו, ואילו רישום הדירה על שמו נדחה לזמן מאוחר יותר, אחרי רישום הבנין כבית משותף. בנסיבות אלה, צפוי הדייר- אם יפשוט הקבלן את הרגל- גם לפינויו מהדירה לאחר שנטל בה את ההחזקה." דהיינו, מלשון החוק ומטרתו עולה כי הערבויות תקפות כל עוד לא הועברה הבעלות בנכס או שהובטחו התנאים להעברתה (אלא אם הותנה אחרת בהסכם), והדברים עולים גם מסעיף 2א לחוק שעניינו "החלפת ערובה". (בענייננו, מלבד לשון החוק, הצדדים קבעו בהסכם ובכתבי הערבות כי הערבויות יבטיחו הן את קבלת החזקה והן את קבלת הבעלות, כפי שיפורט בהמשך). על-מנת להוכיח קיומו של סעיף 2(1) ולממש את הערבויות, על הרוכש להוכיח שלושה תנאים מצטברים (ראו ע"א (ת"א) ד"ר דורה זילברמן נ' בנק הפועלים בע"מ, ט.פ (2/1/07)). א. אי יכולתו של המוכר להעביר לקונה בעלות, או זכות אחרת בדירה, כמוסכם בחוזה המכר. דהיינו, אי יכולתו של המוכר לקיים את החיוב החוזי שבהסכם המכר לגבי הנ"ל (כאשר אותו נוסח מופיע גם בערבויות). ב. קיומה של נסיבה מהנסיבות המנויות בסעיף 2(1) לחוק. ג. קיומו של קשר סיבתי בין התנאי הראשון לתנאי השני, דהיינו שהפרת ההתחייבות החוזית נובעת מהנסיבות המנויות בסעיף 2(1) לחוק, קרי, עיקול שהוטל על הדירה, צו פירוק, צו כינוס נכסים וכיו"ב (פס"ד סיבל נהריה). כעת אבחן את התקיימותם של תנאים אלו (כאשר נדרשת התקיימותם באופן מצטבר). בנוסף לקיומם של שלושת התנאים למימוש הערבות, יש להראות גם כי הערבויות לא פקעו ולא התבטלו מחמת מסירת חזקה או רישום הערת אזהרה. כדי לבחון את קיומם של שלושת התנאים הנ"ל, והאם פקעו הערבויות, אסקור תחילה את הוראת ההסכם והוראות כתבי הערבות הרלבנטיים. ההסכם וכתבי הערבות כאמור, ההסכם בין א.ט.ג לבין המערערת היה בהמשך להסכם הקומבינציה בין א.ט.ג. לבעלי הקרקע. על-פי סעיף 5 להסכם, התחייבה א.ט.ג., בין היתר, לבנות את הנכס, ולפעול לרישום הבעלות על-שם הקונה - המערערת: "5.1 המוכר מצהיר ומתחייב בזאת כדלקמן: 5.1.1. הבעלים הינם בעלי הקרקע, אשר חתמו עם המוכר את הסכם הקומבינציה. 5.1.2 לבעלים היתר בניה כדין. 5.1.3 המוכר רשאי על פי הסכם הקומבינציה להתקשר עם הקונה בהסכם זה. 5.1.4 המוכר מתחייב לבנות עבור הקונה את ה"ממכר הכולל", יעביר לקונה את זכויות הבעלות ב"ממכר העיקרי" ויפעל לרשום את הבעלות ע"ש הקונה בלשכת רישום המקרקעין בכפוף ובהתאם להוראות החוזה. 5.1.5 במועד רישום זכות הבעלות בממכר העיקרי ע"ש הקונה בלשכת רישום המקרקעין -תהיה זכות זו נקיה מכל חוב, שעבוד, עקול, משכנתא או זכות צד שלישי כלשהן, למעט הערות וזכויות שיירשמו ע"י הקונה ו/או לפי בקשתו ו/או לפי צו של רשות מוסמכת שיינתן (אם יינתן) כנגד הקונה וכן למעט כל רישום הערה בגין קיומו של יפוי כח הנוגע לזכויות בניה עתידיות (ההדגשה שלי ק.ו). 5.1.6 למען הסר ספק מובהר כי המוכר ו/או הבעלים יהיו רשאים לרשום משכנתא ו/או הערות אזהרה ו/או כל פעולת רישום אחרת לגבי כל חלק בנכס ובלבד שלא יהיה בכך כדי למנוע רישום הבעלות בממכר העיקרי על שם הקונה, על פי האמור בהסכם זה." כמו כן, נקבע בהסכם כי כספי המערערת יובטחו באמצעות מתן ערבויות על-ידי הבנק: "15.1 הקונה מצהיר כי ידוע לו שלצורך הבניה, חלק ממנה או כולה המוכר מקבל ו/או יקבל מימון של בנק הפועלים בע"מ (להלן: "הבנק") ולצורך מימון הבניה יצר ו/או יצור המוכר ו/או הבעלים לטובת הבנק בין היתר שעבוד ו/או משכנתא על המקרקעין שעליהם מתבצעת/תתבצע הבניה... 15.4 הבנק יתן ערבות לפי חוק מכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ד- 1974 לקונה כנגד כל סכום המופקד באותו חשבון... 15.6 הקונה מצהיר כי ידוע לו במפורש שכל עוד רשומה משכנתא לטובת הבנק המלווה- וכן כל עוד לא הושלמה הבניה (ובהתאם למוסכם בין המוכר ובין הבעלים בהסכם הקומבינציה ונספחיו) לא ניתן יהיה לרשום כל הערת אזהרה לטובת הקונה בלשכת רישום המקרקעין. 15.9 הקונה לא יהיה רשאי לממש את הבטוחה אלא בנסיבות המפורטות בחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ד- 1974 ולא לפני שפנה אל המוכר בכתב וביקש ממנו להשלים את הבניה לאחר חלוף המועד למסירה (כפוף לאמור לעיל בחוזה זה) והמוכר לא נענה לפנייתו בתוך 30 יום מקבלת הפניה. 15.10 אם מומשה הבטוחה יחזיר הקונה את מלוא זכויותיו על פי הסכם זה לבנק. ... עם מימוש הבטוחה- יחשב הסכם זה כבטל ומבוטל לכל דבר ועניין ותפקענה כל זכויותיו של הקונה בממכר הכולל ו/או בכל חלק בנכס." כן נאמר בסעיף 13.1 להסכם כי "המוכר מתחייב כי לא יאוחר מ-1/11/96 תושלם בניית הממכר הכולל והוא יימסר לחזקתו של הקונה כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ ובנוי בהתאם לחוזה - הכל כפוף לקיום כל התחייבויותיו של הקונה עפ"י החוזה". בהתאם לאמור בהסכם, הנפיק הבנק שלוש ערבויות בנקאיות, כנגד סכומים שונים שהפקידה המערערת בהתאם להסכם, בסכום כולל של 1,689,164 ₪. בתחילת כתבי הערבות המופנים למערערת נאמר כי הם נעשו לבקשת המוכר ש"התחייבה להקנות לכם (הכוונה למערערת - ק.ו) זכות חזקה וכן זכות חכירה או בעלות בגין הדירה בהתאם למוסכם בחוזה המכר" (להלן: "ההתחייבות הנ"ל"). בסעיף 1א לכתב הערבות, התחייב הבנק להחזיר את הסכומים שכנגדם ניתנה הערבות למערערת במקרה: "שהמוכרת לא תוכל לבצע את ההתחייבות הנ"ל מחמת אחת או יותר מהסיבות שלהלן: עיקול שהוטל על הדירה או על המקרקעין שעליהם היא נבנית או נבנתה (למעט עיקול שהוצא נגדכם), או צו לקבלת נכסים, או צו פירוק, או צו למינוי כונס נכסים, לרבות צו זמני כאמור, שניתנו נגד המוכרת או נגד בעל המקרקעין הנ"ל. ואשר לא בוטלו תוך 60 יום מיום קבלת דרישתכם על ידינו כאמור בסעיף 3 להלן..." בסעיף 4 לכתב הערבות מתחייב הבנק כי: "ערבותנו זו תהיה בתוקף עד למועד ביצוע ההתחייבות הנ"ל. אך תתבטל מאליה בין אם התקבלה כבר דרישתכם למימוש הערבות אך טרם נענתה ובין אם טרם התקבלה בקרות אחד מהמקרים שלהלן: בוצעה ההתחייבות הנ"ל. .... ד. הומצא לנו מסמך הנחזה להיות חתום על ידיכם המאשר כי הושלמה בניית הדירה ונמסרה לכם החזקה בה או אישור כחוק בדבר השלמת הדירה על פי תקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (הוכחה בדבר השלמתה של דירה), תשל"ו-1976. וכן: 1.1: נרשמה לגבי הדירה הערת אזהרה לטובתכם בהתאם להוראות סעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 ובלבד שלא נרשמו לגביה שעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי שיש להם עדיפות על ההערה, למעט הערת אזהרה ו/או שעבוד ו/או התחייבות לרישום משכנתא שנעשו לבקשתכם..." כעת אבחן את קיומם של שלושת התנאים, ותחילה - האם התקיים התנאי הראשון של אי יכולת קיום החוב החוזי. התנאי הראשון 11. בענין זה יש לבחון ראשית, האם היתה מניעות של א.ט.ג להעברת הבעלות בנכס (או לפחות לרשום הערת אזהרה) למערערת, והאם היתה מניעות להעברת החזקה. יש לציין שלכאורה מספיקה מניעות להעברת הבעלות בנכס (ובעניינו רישום הערת אזהרה) שזו ההתחייבות המופיעה בכתבי הערבות, כדי להביא לקיומו של תנאי זה לצורך מימוש הערבויות. בניגוד לקביעות בית משפט קמא בפסק דינו כי המערערת יכלה לקבל את החזקה בנכס כבר ב-1999, וכן יכלה לרשום לטובתה הערת אזהרה, ומשלא עשתה כן יש לראותה כמי שקיבלה חזקה בנכס ולא ניתן לראות בכך אי התאמה כזו (כעולה מפס"ד סיבל נהריה) המביאה לקיום החריג המצדיק את מימוש הערבות הבנקאית - הרי מעבר לכך שלא נמסרה למערערת חזקה בנכס, ולא נרשמה הערת אזהרה לטובתה, לטעמי לא היה מקום גם לקביעה שניתן היה לקבל את החזקה בנכס ולרשום הערת אזהרה בנכס. ראשית, בניגוד לקביעות בית משפט קמא, פסק הדין שניתן על-ידי כבוד השופטת ד"ר פלפל לא קבע כי נמסרה החזקה בנכס למערערת, ואף לא שניתן היה לקבל את החזקה ולרשום הערת אזהרה. אמנם פסק הדין קבע שניתן היה (מבחינת הקטנת הנזק) להיכנס לבנין, לתקן את הליקויים ולהגיש תביעה כספית כנגד א.ט.ג, אך "באותה נשימה" נקבע גם בפסק הדין כי על א.ט.ג להמציא למערערת, תוך 3 חודשים, אישור על רישוי חדש ועדכני לנכס, תוך קביעת שתי חלופות לגבי תיקון הליקויים, שבאחת מהן הוטל תיקון הליקויים על א.ט.ג, כך שלכאורה לא מדובר בקבלת חזקה על ידי המערערת אלא בכך שהחזקה תימסר לה, כולל הרישוי החדש, תוך 3 חודשים, עם אופציה לתיקון הליקויים ע"י א.ט.ג כנדרש בכתב התביעה בבית המשפט המחוזי. פסק הדין של כבוד השופטת פלפל הכיר באחריות א.ט.ג לעיכוב במסירת החזקה בנכס, וקבע שהמערערת פטורה מפרעון התשלום האחרון על פי הסכם המכר (כ-218,000 דולר), ואולם, לא ניתן לקבוע שנקבע בפסק הדין, שהמערערת קיבלה חזקה בנכס. זאת ועוד, גם הקביעה שניתן היה לתפוס חזקה בנכס עומדת לכאורה בסתירה לכך שהיו ליקויים בנכס, ושהיתה מחלוקת מהותית בין המערערת לא.ט.ג בשאלת התשלום האחרון וא.ט.ג טענה שהמערערת צריכה לשלמו ורק בעקבות הגשת התביעה ופסק הדין, שניתן לאחר 6 שנים מהגשת התביעה, נקבע שהמערערת פטורה מתשלום זה ויכולה לקזזו מהתמורה, מה גם שאין לדרוש לכאורה מהמערערת לתפוס חזקה בנכס שאין לו רישוי ואישור איכלוס, וזאת בזמן שא.ט.ג מתנגדת לכך, כעולה ממכתב ב"כ א.ט.ג מיום 12/2/01 (ת/1 בבית משפט קמא) בו נדרשו 150,000 דולר תשלום מהמערערת כתנאי למסירת החזקה. דהיינו, א.ט.ג גילתה בעצמה דעתה במכתב זה (ת/1) שהנכס לא נמסר למערערת ויימסר לה רק אם תשלם 150,000 דולר, כאשר המערערת סירבה, ובצדק, לשלם סכום זה, והראיה לכך שבסופו של יום נקבע בפסק הדין כי היא לא צריכה לשלם את התשלום החוזי האחרון. זאת ועוד, המערערת פנתה לא.ט.ג ב-5/9/05 לאחר פסק הדין בדרישה לקבלת האישורים החדשים עפ"י פסה"ד, ובדרישה לקבל את החזקה, ולא נענתה ע"י א.ט.ג. לכן, לא ניתן לקבוע שהמערערת תפסה חזקה, או יכלה לתפוס חזקה בנכס בשנת 1999, עת הגישה את התביעה לביהמ"ש המחוזי בה נקבע בפסק הדין שהיא פטורה מהתשלום האחרון שהיה תנאי למסירת החזקה ע"י א.ט.ג, וזאת בזמן שהאמור בפסה"ד, בו נקבע כי א.ט.ג חייבת ברישוי מחודש ועדכני, והנ"ל לא בוצע ע"י א.ט.ג ומדובר לטעמי בתנאי מקדמי למסירת הממכר למערערת. לכן, אין צורך גם להיזקק לראיה הנוספת שנתבקש לצרף בבש"א 24889/07 של דו"ח המנהל המיוחד של א.ט.ג בפירוק, שמביקור במקום ב-16/2/07 עולה כי מנהל א.ט.ג מתגורר בנכס. 12. ניתן אם כן לקבוע כי המערערת לא קיבלה חזקה בנכס, ולא יכלה לקבל חזקה בנכס וכי לא נרשמה לזכותה הערת אזהרה על הנכס, ולא יכלה לרשום הערת אזהרה כזו. זאת בהתחשב במצבה הכלכלי הקשה של חברת א.ט.ג ובכך שמעבר להערה לטובת עירית ת"א מכוח סעיף 11א'(1)(2) לפקודת המיסים בגין חוב של 760,000 ₪, עולה כי לא.ט.ג חוב למס שבח על סך למעלה ממליון וחצי ₪ בגין ההסכם, וכן שקיים סכסוך בין בעלי הקרקע לא.ט.ג (סכסוך שהבנק ידע עליו, כעולה גם מהחלטת הפירוק של כבוד השופטת אלשיך, ומפסק דינה של כבוד השופטת ברון בת.א. 2225/00), כאשר כל הנ"ל מונע מא.ט.ג את קיום התחייבויותיה עפ"י הסכם המכר לרשום את הזכות בנכס (ולו הערת אזהרה - ראו סעיף 5.1.4 להסכם) ע"ש המערערת, שנסיונותיה לרשום הערת אזהרה כשלו (ראו עדות נציג המערערת בעמוד 12 לפרוטוקול מיום 26/2/07 שורות 13-11). זאת כאשר גם לא הייתה הסכמה של בעלי הקרקע לרישום הערת אזהרה, כאשר גם בהסכם המכר ישנה הכפפה לכך לקיום התחייבויות בהסכם לטובת בעלי הקרקע. 13. יש לציין גם כי בכתב התביעה שהוגש לבית המשפט המחוזי נתבקש גם סעד של חיוב א.ט.ג לרישום הערת אזהרה לטובת המערערת, ברם בית המשפט לא נתן לכך ביטוי בפסק דינו, וספק גם אם היה ניתן לחייב את א.ט.ג לעשות כן בנסיבות שפורטו. זאת ועוד, ביום 17/7/97 נרשמה משכנתא לטובת הבנק ע"ס 400,000 ₪ כאשר על פי עדות נציג הבנק, מר דורין, בבית המשפט, ועל פי האמור בתצהירו: אין בכוונת הבנק להסיר את רישום המשכנתא עד שהמערערת תשלם את יתרת חובה בגין הנכס, וזאת למרות שחובה קוזז במלואו בפסק דינה של כבוד השופטת פלפל. תמוה אם כן כיצד הבנק ממשיך לדרוש מהמערערת את תשלום יתרת החוב בגין הנכס, למרות האמור בפסק הדין על זכות המערערת לקזז תשלום זה ולא לשלמו, כאשר גם הנ"ל מונע את רישום הזכויות ע"ש המערערת, וזאת במשך תקופה כה ממושכת של כ-13 שנה. לכך יש להוסיף את האמור בסעיף 15.6 להסכם לפיו לא ניתן לרשום הערת אזהרה, כל עוד ורשומה משכנתא לטובת הבנק המלווה. התנאי השני 14. כעת אבחן האם מתקיימת אחת הנסיבות הנקובות בסעיף 2(1), המצדיקה את מימוש הערבויות הבנקאיות, והאם ניתן להסתמך גם על נסיבות מעבר לנסיבות המפורטות בסעיף הנ"ל. עילת הפירוק 15. אני סבור כי במקרה דנן התקיימה הנסיבה של צו פירוק המנויה בסעיף 2(1) לחוק. זאת, הגם שצו הפירוק ניתן ב-11/7/06 לאחר הגשת התביעה ולאחר הבקשה לממש את הערבויות. ראשית, נושא הפירוק עלה כבר בעת הגשת התביעה שהוגשה ב-5/2/06 כך בסעיף 18 לכתב התביעה נאמר כי לאחרונה (כנראה ב-1/2/06) הוגשה על ידי המערערת בקשת פירוק כנגד א.ט.ג נוכח חדלות פרעון וחוסר יכולת לקיים את חיוביה. הבנק התייחס לכך בכתב ההגנה, וטען שנודע לו על בקשת הפירוק מידיעה שפורסמה בעיתון, וככל שהוגשה בקשת פירוק הדבר מעיד על כך שהתביעה חסרת עילה והמערערת פועלת ליצור באופן מלאכותי עילה לפרעון הערבויות. כך עלה הנושא גם בתצהירי הצדדים ובסיכומיהם כאשר, כאמור, התצהירים הוגשו כבר לאחר צו הפירוק לחברת א.ט.ג. דהיינו, נושא הפירוק היווה חזית במחלוקת בין הצדדים בפני בימ"ש קמא. לכן, גם אם פורמלית ניתן צו הפירוק כ-5 חודשים לאחר הגשת התביעה בבית המשפט, הרי אין בכך לגרוע מכך שבעת הגשת התביעה היתה כבר בקשה לפירוק והיה צפי לקבלת צו הפירוק נוכח מצבה הכלכלי של חברת א.ט.ג. בכך די לטעמי כדי לעמוד בדרישת סעיף 2(1) לחוק לגבי קיומו של התנאי השני (צו פירוק). כך, במקרה אחר ע"א (ת"א) 1559/05 כרמל - בנק איגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ נ' רמחז חוה, ט.פ (1/4/07), נקבע ע"י כבוד השופטים גרסטל (אב"ד), פוגלמן ושילה, כי התמלאו תנאי סעיף 2(1) לחוק וניתן היה לממש ערבות חוק המכר, הגם שמבקשת מימוש הערבות ביטלה את הסכם המכר כ-5 שנים וחצי לפני בקשתה להיפרע מהחוב בדרך של חילוט הערבויות, כאשר הפירוק נעשה כ-6 שנים לאחר ביטול הסכם המכר ולאחר הגשת התביעה. בית המשפט קבע כי למרות שהפירוק נעשה לאחר הגשת התביעה הרי מדובר היה בענין פורמלי בלבד וכך נאמר בפסק הדין: "אין אנו רואים חשיבות לענייננו לשאלה האם התנאי בדבר מינוי כונס או מפרק שנזכר בהוראת החוק התקיים לפני שדרשה המשיבה את חילוט הערבויות או סמוך לאחר מכן, ובלבד שהתנאי אכן התקיים". בית המשפט קבע כי הערבויות לא פקעו עם ביטול הסכם המכר שכן הם נועדו להבטיח כשלים העלולים להיווצר בהשלמת המכר, ומטרה זו ממומשת גם כאשר העסקה לא הושלמה בשל מעשים או מחדלים של המוכר ונאמר כך: "לשון אחרת: הערבות הבנקאית לפי החוק פוקעת רק לאחר העברת הבעלות, אלא אם כן הותנה אחרת ולא כך הדבר בענייננו. כל עוד הבעלות לא הועברה לרוכש וכספי התמורה לא הושבו לו, נשארות הערבויות בתוקפן כדי להגן על השקעתו של הרוכש". כן נאמר שאפילו היתה הדירה מוכנה למסירה, לא היה בכך כדי להביא לביטולן של הערבויות, בטרם תועבר הבעלות. ומקל וחומר בענייננו, בו בעת הגשת התביעה היתה כבר בקשה לפירוק החברה, ועניין הפירוק עלה בתצהירי ובסיכומי הצדדים, כאשר הבנק התייחס לכך בכתב ההגנה וכאשר הבקשה לפירוק הוגשה ביום 1/2/06 וההחלטה בענין הפירוק ניתנה ב-11/7/06 (תיק פש"ר 1140/06). דהיינו, הבקשה לפירוק הוגשה מספר ימים בטרם הוגשה התביעה למימוש הערבות, והנסיבות בין מועד הגשת התביעה למועד מתן צו הפירוק לא השתנו, כאשר א.ט.ג היתה כל הזמן הזה חדלת פרעון, ומתן צו הפירוק היה בבחינת אקט פורמלי בלבד שאישר עובדה זו. אין גם פסול בכך שהבקשה לפירוק הוגשה במקרה זה על-ידי המערערת, מה גם שבית המשפט של הפירוק קבע בהחלטתו שהבקשה הוגשה בתום לב. לכן, יש לטעמי לראות כי הנסיבה של צו הפירוק בסעיף 2(1) לחוק, המקנה למערערת זכות למימוש הערבות -התקיימה, ודי בהתקיימות נסיבה זו כדי להקים למערערת עילה למימוש הערבויות. עיקול 16. מעבר לצורך, אני סבור שמתקיים במקרה זה גם התנאי השני לגבי הנסיבה של עיקול. כך, ב-26/8/02 נרשמה הערה על שיעבוד לפי סעיף 11(א) לפקודת המיסים לגבי חיוב ע"ס 760,000 ₪ מיום 2/7/02. אמנם הבנק טען כי לא מדובר בעיקול, אך ב"אותה נשימה" נטען בתצהיר מצד הבנק שהעיקול לא מקיים את החלופות שבחוק. אני סבור שיש ליתן בנסיבות הענין, פרשנות רחבה למונח עיקול ולקבוע כי דין ההערה על שעבוד כדין עיקול לצורך מימוש הערבויות, שכן מדובר במכשול שא.ט.ג לא יכלה להתגבר עליו ולהסירו, מכשול שמנע את רישום הזכויות ע"ש המערערת (לפחות הערת אזהרה), אך כאמור גם בלא להכריע בכך, ניתן להסתפק בקיום הנסיבה של צו הפירוק. נסיבות נוספות - קיום רשימה סגורה בסעיף 2(1) לחוק 17.מעבר לצורך, לכאורה הנסיבות המנויות בסעיף 2(1) ברשימה, אינן בבחינת רשימה סגורה של מקרים שרק בהתקיימם ניתן לממש את הערבות אלא מדובר ברשימה לא סגורה במקרים חריגים, שבהם ניתן להיווכח כי התוצאה הינה מניעה ברורה לקיומו של הסכם המכר, בלא יכולת להעברת בעלות או זכות אחרת בנכס כמוסכם בחוזה. לענין זה ראו ה.פ (ח') קליינברגר נ' בנק דיסוקנט לישראל בע"מ פ"מ תשנ"ז (2) 502, ה.פ (ח') 132/02 וייס נ' סיבל נהריה בע"מ - , פסה"ד נשוא הערעור בפס"ד סיבל נהריה, ה.פ (ח') 622/01 שובינסקי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, ט.פ (1/11/01). יש לציין גם, שבעקבות קריאות בפסיקה לתיקון החוק לגבי מקרים נוספים של מניעות ויכולת לממש את הערבויות (ראו פס"ד שובינסקי וכן פס"ד דורה זילברמן) תוקן אכן החוק באופן שנתווסף סעיף 2(1) לחוק, והוספה נסיבה מעבר לנסיבות הקודמות: "או מחמת נסיבות שבהן נוצרה מניעה מוחלטת למסור את החזקה בדירה ואולם ביטול חוזה המכר כשלעצמו לא יהווה מניעה מוחלטת לענין זה". כן הוספה נסיבה של צו להקפאת הליכים. בדברי ההסבר להצעת חוק המכר (דירות) הבטחת השקעות של רוכש דירות (תיקון מס' 4) הצ"ח 205 מ-4/2/08 נאמר כך: "כיום החוק מונה ארבע נסיבות שבהן קמה לקונה הזכות לממש את הערבות בשל אי מסירת דירה: אי מסירה מחמת עיקול, מחמת צו לקבלת נכסים, מחמת צו לפירוק ומחמת צו למינוי כונס נכסים. זוהי רשימה סגורה, וניכר שיש נסיבות נוספות שבהן יהא נכון וצודק לאפשר לקונה לממש את הבטוחה שניתנה לטובתו. אף הפסיקה הרחיבה במעט את קשת הנסיבות האמורות. למשל נקבע בע"א 8343/01 פרופ' ירדנה וד"ר ליאון עובדיה ואח' נ' סיבל נהריה בע"מ (בכינוס נכסים) ואח' (פ"ד נח(6) 400), כי קונה יהיה זכאי לממש את הערבות שניתנה לטובתו גם בשל אי התאמה קיצונית ומהותית בין הדירה שנמסרה לו לבין המוסכם בחוזה. מוצע אפוא להוסיף לנסיבות שבהן יהיה קונה זכאי לממש את הערבות הבנקאית שניתנה לטובתו גם מניעה מוחלטת למסירת הדירה על ידי המוכר אף אם לא התקיימה אחת הנסיבות הקבועות כיום בסעיף. עוד מוצע להוסיף במפורש נסיבה של אי מסירה מחמת צו להקפאת הליכים (פסקה (2))". בענייננו, מעבר לצורך, גם אם היה צורך ב"עיבוי" של נסיבה כזו או אחרת, ואף בהעדר נסיבה מהרשימה שהיתה קיימת נכון למועד פסה"ד, היה מקום לטעמי, להכיר במימוש הערבות עקב המניעות שהיתה לגבי מסירת החזקה בנכס והעברת זכות הבעלות, זאת משהמערערת יצאה "קרחת מכאן ומכאן" ללא כסף וללא נכס, וזאת בזמן שעברו כ-13 שנה מחתימת הסכם המכר ולא נרשמה אף הערת אזהרה לטובתה, והכל נובע עקב מצבה הכלכלי הקשה של א.ט.ג והסכסוך עם בעלי הקרקע. כאמור מדובר במעבר לצורך, שכן בענייננו התקיימו גם התקיימו הנסיבות שהיו בחוק בעת הגשת התביעה. התנאי השלישי - קשר סיבתי בין התנאים הראשון והשני 18. אני סבור כי במקרה זה מתקיים קשר סיבתי בין התנאים הראשון והשני, שכן הוכח כי א.ט.ג לא יכלה לקיים את התחייבויותיה על פי ההסכם להעברת הזכויות בנכס ע"ש המערערת ולרישום הערת אזהרה ע"ש המערערת וזאת עקב העיקול, מצבה הכלכלי הקשה שהביא לצו פירוק וזאת מעבר לשעבודים, הסכסוך עם בעלי הקרקע, הכל למשך תקופה ארוכה, באופן שקמה מניעות מא.ט.ג לקיים את התחייבויותיה על פי הסכם המכר ולרשום לכל הפחות הערת אזהרה לטובת המערערת. באופן זה הוכח כי קיים קשר בין מצב החברה, העיקולים, השעבודים וצו הפירוק למניעה של העברת הזכות למערערת. לא ניתן להתעלם כאמור ממצבה הכלכלי הקשה של א.ט.ג חובותיה הכספיים הקשורים ישירות לנכס (מס שבח, עירית ת"א) וחובותיה כלפי המערערת לפי פסק הדין והסכסוך המתמשך עם בעלי הקרקע כך שכ-13 שנה לאחר חתימת הסכם המכר טרם נרשמה הערת אזהרה לטובת המערערת כמתחייב על פי הסכם המכר, באופן שנוצרה מניעות מוחלטת מקיום חיובי ההסכם העולה ממצב כלכלי זה של א.ט.ג. שהביא לצו הפירוק ולעיקול. המסקנה הינה שכל שלושת התנאים למימוש הערבויות התקיימו במקרה דנן. כעת אבחן האם הערבויות פקעו או התבטלו. האם הערבויות פקעו או התבטלו עקב מילוי האמור בסעיף 4 לכתבי הערבויות 19. יש לציין כי על פי סעיף 4 לכתבי הערבות מדובר בהמצאת מסמך ע"י המערערת, המאשר כי נמסרה לה החזקה, ובוודאי שמסמך כזה לא הומצא ולכן לכאורה לא התקיים תנאי זה. כך גם מדובר על רישום הערת אזהרה לטובת המערערת, כאשר אין מחלוקת שהערת אזהרה לא נרשמה ולכן לכאורה לא התקיים גם תנאי זה. יחד עם זאת, גם אם מדובר היה (ולכאורה לא כך הוא) ביכולת לקבל את החזקה בנכס או ביכולת לרשום הערת אזהרה אני סבור שלא הוכח כי ניתן היה לקבל חזקה או לרשום הערת אזהרה (וזאת כפי שפרטתי במסגרת פסק דיני). לכן, הערבויות לא פקעו והן תקפות. האם המערערת נהנתה משני העולמות והיתה חסרת תום לב 20. התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא התבססה, בין היתר, כנימוק עיקרי על כך שהמערערת ניסתה ליהנות משני העולמות ולקבל גם את הכסף וגם את הנכס, דהיינו, גם ביקשה את אכיפת ההסכם, ושהנכס יישאר שלה, וגם את החזר התשלומים מהבנק, ברם הנחה זו אינה נכונה. מעבר לכך שהמצהירה מטעם המערערת גב' גבריאלה אניסמוב העידה והצהירה על כך מפורשות בחקירתה בבית המשפט, הרי הדבר עולה באופן ברור ממהות הערבויות, החוק והסכם המכר. בהסכם המכר נאמר כי אם מומשה הבטוחה (הערבויות) יחזיר הקונה את מלוא זכויותיו על פי הסכם זה לבנק (סעיף 15.1 להסכם). כך מותנים גם מימוש כתבי הערבות בקבלת תצהיר המערערת שאינה מחזיקה בדירה וממחה בהמחאה בלתי חוזרת את כל זכויותיה בדירה לרבות זכות החזקה בנכס לבנק. 21. כך גם לא היה מקום לייחס בענין זה, כפי שקבע בית משפט קמא, חוסר תום לב למערערת שבסופו של דבר שילמה את מלוא התמורה בגין הנכס (גם אם בקיזוז) ונותרה הן ללא חזקה וזכויות קנייניות בנכס והן ללא כספה. לכן הגשת התביעה למימוש הערבויות לאחר שנים כה רבות של אי פתרון המצב הקנייני, נעשתה בתום לב, מה גם שהמערערת אף היתה מוכנה במהלך הדיון בערעור לקיים את ההסכם ולאכפו, באופן שתירשם הערת אזהרה לטובתה, ברם הדבר לא יצא אל הפועל עקב חוסר היכולת, גם כיום, לרשום הערת אזהרה לטובתה. 22. כך גם לא היה מקום לקבוע כפי שקבע בית משפט קמא, כי המערערת מבקשת שהבנק יהיה חברת הביטוח שלה ללא הגבלת תאריך, שכן הערבות המשיכה לעמוד בתוקף עד להתקיימות התנאים להם ערב הבנק מסירת החזקה ורישום הקניין ע"ש הקונה (פס"ד סיבל נהריה ופס"ד בנק כרמל) זאת כאשר לא היתה הסכמה של בעלי המקרקעין לרישום הערת אזהרה כאשר קיים סכסוך בינם לבין א.ט.ג, כאשר גם בחוזה המכר ישנה הכפפה לקיום התחייבות בהסכם הקומבינציה לטובת בעלי הקרקע (ראו סעיף 15.6 להסכם). הערות לגבי הבנק 23. יש לציין כי התברר כי הבנק הגיש תביעה כספית בשנת 2000 כנגד א.ט.ג בגין יתרת חוב של 1,786,542 ₪ נכון ל-12/7/00 כשהוא ידע על מצבה הכלכלי הקשה של א.ט.ג וכן ידע על הסכסוך בין א.ט.ג לבעלי הקרקע (כפי שעולה מהאמור בפסק הדין שניתן בתיק זה: ת"א (ת"א 2225/00 בנק הפועלים בע"מ נ' א.ט.ג נדלן בע"מ, ט.פ 1/8/05, פסק דינה של כבוד השופטת ענת ברון). יתר על כן, בפס"ד זה נאמר בפסקה 7 כי הבנק טען כי לא מימש את המשכנתא הרשומה לטובתו על הנכס מפני שמהלך כזה היה מקים למערערת עילה למימוש ערבויות חוק המכר שבידיה. בכך ניתן לראות שהבנק למעשה מכיר בכך שלמערערת היתה קמה עילה למימוש הערבות לו היה מממש את המשכנתא, כך שהוא למעשה יוצא מנקודת הנחה של מילוי כל התנאים האחרים הנדרשים למימוש הערבויות מעבר למימוש המשכנתא, ולמרות האפשרות למימושה הוא נמנע מכך. כל זאת כאמור מעבר לצורך, אך להשלמת התמונה הכללית ולכך שהבנק ידע גם ידע על מצבה הכלכלי הקשה של חברת א.ט.ג ועל כך שעקב כך המערערת לא תוכל לממש את הערבויות. זאת ועוד, הבנק גם המשיך לטעון כי אינו מסיר את המשכנתא שעל הנכס עד שהמערערת תשלם את יתרת חובה בגין הנכס, למרות שבפסק הדין נקבע כי המערערת פטורה מתשלום זה ורשאית לקזזו ובכך מנע בעצמו את רישום הערת האזהרה. בהתחשב גם באמור בסעיף 15.6 להסכם שהקונה מצהיר כי ידוע לו כי כל עוד רשומה משכנתא לטובת הבנק, וכן כל עוד לא הושלמה הבניה - לא ניתן יהיה לרשום הערת אזהרה לטובת הקונה, ובכך תרם הבנק בעצמו להיעדר היכולת לרשום הערת אזהרה בנכס לטובת המערערת ולמילוי ההתחייבות עפ"י הערבויות של הקניית זכות בעלות בנכס למערערת. לסיכום 24. הובהר כי לאחר למעלה מ-13 שנה ממועד חתימת ההסכם, בהעדר יכולת להעברת זכות הקנין ובהתקיים תנאי סעיף 2(1) לחוק המכר, ולאחר שהמערערת פעלה בתום לב והיא נשארה הן ללא נכס והן ללא הכסף ששולם - הגיעה העת לתקן מצב זה, תוצאה העולה בקנה אחד עם מטרת ורציונאל חוק המכר. סוף דבר התוצאה הינה כי אמליץ לחברי להרכב לקבל את הערעור. פסק הדין של בית משפט קמא יבוטל. המערערת רשאית לממש את הערבויות ולקבל את הכספים מידי המשיב, כמפורט בסעיף 28 לכתב התביעה בבית משפט קמא. ההוצאות שחוייבה בהן המערערת בבימ"ש קמא מבוטלות בזאת ובמידה ושולמו ע"י המערערת יוחזרו למערערת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד תשלומם ועד להחזרתם בפועל. המשיבה תשלם למערערת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בסך של 30,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. הפיקדון שהפקידה המערערת יוחזר למערערת באמצעות בא כוחה. ד"ר קובי ורדי, שופט השופט י' שנלר אב"ד: אני מסכים ומצטרף לפסק דינו של חברי כב' השופט ד"ר ורדי, על נימוקיו. מוצא אני לנכון להוסיף מספר הערות כלליות המתחייבות נוכח הנטען על-ידי הבנק. ראשית, על הבנק המנפיק את הערבויות, להסדיר ישירות מול המוכר את הפעולות שיידרשו ממנו על מנת להביא לפקיעתן של הערבויות. כך, בכל הקשור לנושא רישום הערת אזהרה, אין זה מעניינו של הקונה להסדיר רישום זה. יתר על-כן, לרבות נוכח האמור בסעיף 15.6 להסכם לא ניתן היה לעשות כן. בלשון אחרת, היה על המוכר או אף על הבנק, לו חפץ בכך, לדאוג שתרשם הערת אזהרה אשר תמנע עיקול, כך גם רישומה חרף המשכנתא. משלא דאג לכך הבנק, אין לו להלין אלא על עצמו. שנית, כל עוד ולא התקיימו התנאים לפקיעת הערבויות, הרי אלו קיימות, ובכל עת רשאי הקונה לדרוש מימושן, בכפוף לכך שבשעת הדרישה התקיימו התנאים לכך. בענייננו, לית מאן דפליג, שמעת שלא נרשמה הערת אזהרה הערבויות בתוקף. במיוחד יפים הדברים מעת שהבנק מונע למעשה רישום ההערה וכמובן שלא פעל במאומה לרישומה. משכך, יהיו הנסיבות בשעת הגשת התביעה לבית משפט קמא אשר יהיו, מעת שבמועד פסק הדין התקיימו התנאים, התוצאה המתחייבת היא מימוש הערבויות. שלישית, אין אני סבור כי ניתן לטעון כנגד קונה לרשלנות שבגינה קיימת מניעה לביצוע התחייבויות המוכר. אכן, אם מדובר ברשלנות שבגינה נותק הקשר הסיבתי כתנאי השלישי הנדרש, ניחא. לא כן טענה לרשלנות כגון באי רישום הערת אזהרה וכמפורט לעיל. רביעית, זכאי קונה ואף ראוי שינסה לעשות כן, לדרוש אכיפת התחייבויות המוכר. ואולם, משהוברר כי לא ניתן לעשות כן, רשאי הוא לדרוש מימוש הערבויות. ישעיהו שנלר, שופטאב"ד השופטת ר' לבהר שרון: אני מסכימה ומצטרפת לחוות דעתו של חברי השופט ד"ר קובי ורדי. אף אני סבורה שדין הערעור להתקבל, שזו התוצאה הראויה והצודקת בנסיבות הענין, תוצאה אשר ממלאה אחר כוונת המחוקק ותכלית חוק המכר, שבאה להבטיח את ההשקעות של רוכשי דירות, ולדאוג לכך שרוכש דירה יקבל ערבויות לפי החוק, שמטרתן לדאוג לכך שבגין התמורה שהשקיע ברכישת הדירה יקבל הן את החזקה והן את רישום הבעלות על שמו בממכר, שכן לצורך כך ניתנו לו הערבויות. מרגע שהקבלן לא השלים את התחייבויותיו, והרוכש לא קיבל את החזקה ו/או את הבעלות - זכותו לממש את הערבויות שניתנו לו. רות לבהר שרון, שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד"ר קובי ורדי.ערבות