משמורת ילדים סבא וסבתא

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא משמורת ילדים סבא וסבתא: ערעור על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופט פ. מרכוס) מיום 11.8.09 בתמ"ש 14816/00, , 14814/00. השופט י' צבן: 1. הקטינים התייתמו מאמם לאחר שאביהם רצח את אמם והוא מרצה עונש מאסר עולם. השאלה הינה היכן יגורו הילדים: האִם אצל הורי האֵם המנוחה, האִם אצל הורי האב הכלוא או שמא בפנימייה. בית משפט לענייני משפחה שמע מומחים, שמע את הקטינים, שמע ראיות, והכריע כי הפתרון הוא מציאת פנימייה או כפר ילדים שיענה על הצרכים של הקטינים. הערעור שלפנינו מעלה בכל חריפותה את הדילמה למה יש לתת משקל רב יותר - לעמדת הקטינים המבקשים לגור אצל הורי האב או לעמדת מומחים כי יש לנתק את שני הקטינים מהויכוחים הבלתי פוסקים והאינסופיים בין שתי המשפחות ולהעבירם לפנימייה. 2. האם והאב נישאו בשנת 1993 ונולדו להם שני ילדים. ביום 26.1.1999 נמצאה האם, מתה בביתה, האב נחקר ושוחרר. במשך שישה-עשר חודשים היו הילדים בחזקת האב. בחודש מאי 2000 נעצר האב על-ידי המשטרה והוגש נגדו כתב אישום על רצח אשתו. בחודש נובמבר 2001 הורשע האב ברצח של האם ברוב דעות. דעת המיעוט היתה כי יש להרשיעו בהריגה. בערעור בבית המשפט העליון נקבע פה אחד כי האב אשם ברצח ונידון למאסר עולם. האב לא השלים עם פסק דין זה אולם בקשתו למשפט חוזר נדחתה. 3. כאשר האב נעצר הועברו הילדים להוריו, ח' וש' (הורי האב) (להלן - "הסבים (הורי האב)"), כיום בני 66 ו-74. בנוסף לסבים, טיפלה בילדים דודתם ש', אחותו של האב, רווקה, כיום בת 37, המתגוררת בבית הוריה. המשיבים, הורי המנוחה, כיום בני 69 ו-72 (להלן - "הסבים (הורי האם)"), שהו באותן שנים בזימבבואה אשר באפריקה לצורך עבודתם. ביום 6.5.2002 הגישו הסבים (הורי האם) תביעה כנגד האב והסבים (הורי האב) לקביעת משמורת והעברת החזקה לסבים (הורי האם). בבית משפט למשפחה התנהלו דיונים ארוכים שנסובו על החזקת הקטינים והאפוטרופסות עליהם. בית המשפט נעזר בתסקיר פקידות סעד, חוות דעת מומחה, שמע עדויות ונתן את פסק דינו הראשון, ביום 24.8.03, בו קבע כי מקומם של הקטינים הוא אצל הסבים (הורי האם). כמו כן צומצמה סמכותו של האב כאפוטרופוס והוקנו סמכויות נרחבות לסבים (הורי האם). האב והסבים (הורי האב) לא השלימו עם פסק הדין וערערו לבית המשפט המחוזי בירושלים, שנתן אף הוא פסק דין מפורט ומנומק ביום 8.8.2004 (ע"מ 464/03) ודחה הערעור. 4. מאז פסק הדין הראשון של בית משפט למשפחה גרו הקטינים בבית הסבים (הורי האם) במושב ... אשר בחבל .... היו הסדרי ראייה ששונו מעת לעת עם האב הכלוא ועם הסבים (הורי האב). ביום 6.5.2008 הוגשה על-ידי הסבים (הורי האב) תביעה לבית המשפט למשפחה להעברת המשמורת על הקטינים לידיהם. הטענה העיקרית בתביעה היתה כי הילדים רוצים לעבור לסבים (הורי האב) ויש לתת לרצונם משקל מכריע. נטען עוד כי הסבים (הורי האם) אינם מטפלים בקטינים כיאות, הקטינים מתלוננים על משטר נוקשה. בית המשפט מינה את עורך הדין יחזקאל אליהו אפוטרופוס לדין של הקטינים שתפקידו לייצג את עמדת הקטינים ולהביא בפני בית המשפט גם את עמדתו באשר לאינטרסים של הקטינים. 5. כב' השופט מרכוס ששב ודן בעניין המשמורת של הילדים מינה, בהסכמת הצדדים, את הפסיכולוג ד"ר דניאל גוטליב, המנהל הקליני של מכון "שינוי - המרכז הישראלי לתהליכי שינוי במשפחה, בפרט ובארגון" - כמומחה מטעם בית המשפט. ד"ר גוטליב מכיר היטב את המשפחה מהליך המשמורת הקודם, ולצורך כתיבת חווֹת דעתו הוא נפגש עם הילדים, האב הכלוא והסבים. כב' השופט מרכוס קיבל תסקירי סעד ודו"חות של המטפלת הישירה של הקטינים, הגב' גלילי, וכמו כן נפגש מספר פעמים עם הקטינים. עובדתית נמצא כי הקטינים מטופלים היטב, תלמידים מצטיינים, ילדים אינטליגנטיים וחברותיים, הם חשים קרועים בין שתי המשפחות אולם העדפתם ובקשתם הינה לחזור ל... ולגור בבית הסבים (הורי האב). הקטינים ציינו במיוחד כי חשוב להם גם הקשר עם הדודה ש' המתגוררת עם הוריה. עמדת המומחים, ד"ר גוטליב והעובדים הסוציאליים, היתה שונה ושללה את האפשרות לחזור ולגור בבית הסבים (הורי האב). במהלך הדיונים היו שתי התפתחויות משמעותיות. עקב מצבה של הקטינה ענ’ היא נבדקה על ידי הפסיכיאטרית לילדים ונוער ד"ר ש' ארבל, שהגישה דו"ח ביום 27.2.2009. ביום 25.3.2009 הגישו הסבים (הורי האם) תגובה לבית המשפט קמא ובה שינוי בגישתם למשמורת והסכמה, כי אם ייקבע שטובת הילדים הינה שישהו במסגרת חוץ ביתית, הדבר יהיה מקובל עליהם. בעקבות כך ניתנה חוות דעת משלימה של ד"ר גוטליב שהעיר הערות נוקבות על המשך המאבק של הסבים משני הצדדים, מאבק שיצר מציאות קשה עבור הקטינים ולפיכך לא פסל את האפשרות כי הקטינים יגורו במסגרת חוץ ביתית. לדעתו אין מנוס מלבצע שינוי מהותי במערך החיים של הקטינים, שכן מחוץ לבית הסבים יהיו הקטינים מוגנים יותר מלחצים המופעלים עליהם משני הכיוונים ועל אף הניתוק המסוים מהסבים, מצב זה עדיף, שכן שתי המשפחות אינן מסוגלות אלא לשדר ולהעביר לקטינים מסרים סותרים ומבלבלים. האפוטרופוס לדין של הקטינים, עורך הדין אליהו, הביא בפני בית המשפט קמא את עמדת הקטינים: ענ’ מבקשת בנחישות לעבור לסבים (הורי האב), ואילו ער’ אינו חפץ במעבר (אף כי הוא נוטה להיגרר אחרי אחותו הגדולה), עם זאת, לדעתו הקטינים שרויים בבלבול, הם אינם רואים תמונה ברורה, ולא חל שינוי נסיבות ממשי המצדיק העברת משמורת. האפשרות של הוצאתם לפנימייה נראית כיום מתאימה, ובלבד שיהיו ביחד באותו מוסד, ופתרון זה עונה לאינטרסים של הקטינים, שכן יש בו כדי לנטרל את קונפליקט הנאמנויות החמור בו הם שרויים. 6. בהסתמך על חווֹת דעת המומחים, העובדות הסוציאליות והמטפלות, הגיע בית המשפט קמא למסקנה כי יש לדחות את תביעת המשמורת של הסבים (הורי האב). נמצא, כי הקטינים נחשפו במשך השנים לניסיונות חוזרים ונשנים של משפחת האב לפגוע באפוטרופסות של הסבים (הורי האם), גרמו להליכים רבים ובלתי פוסקים, לאי שקט של הקטינים, ופגעו בכך בצרכים הנפשיים והרגשיים שלהם, והראיה לכך ההתדרדרות במצבה הנפשי של ענ’. בשל נתונים אלה קבע בית המשפט קמא כי אין מקום ליתן משקל מכריע לרצון המוצהר של הקטינים לגור אצל הסבים (הורי האב), וקבע כי האחרונים אינם מתאימים לשמש משמורנים של הקטינים. בית המשפט קמא מצא כי הסבים (הורי האם) מסוגלים לטפל בקטינים, על אף טעויות שעשו מיד פעם, אולם נוכח חווֹת הדעת האחרונות שוכנע כי השׂמה חוץ ביתית תשרת את הצרכים של הילדים, והחליט כי הפיתרון הוא איתור מציאת פנימייה או כפר ילדים בו יגורו הקטינים תוך הבטחת ניתוקם כמה שניתן מהוויכוחים הבלתי פוסקים בין שתי המשפחות. 7. בערעור שלפנינו טענו הסבים (הורי האם) וכן האב כי טעה בית המשפט בכך שלא נתן משקל מכריע לרצון הילדים. עם זאת, הסכימו הסבים (הורי האב) כי הקטינים יגורו בפנימיית "..." ב.... המשיבים, הסבים (הורי האם), ביקשו לדחות את הערעור, ולעמדתם בית המשפט קמא איזן כראוי את צורכי הילדים והאינטרסים שלהם. האפוטרופוס לדין של הקטינים, עו"ד אליהו, תמך אף הוא בהשמת הקטינים בפנימייה. שופטי הרכב הערעור נפגשו עם הקטינים ושמעו מפיהם כי אינם רוצים לשוב ולגור עם הסבים (הורי האם), אינם מעוניינים בפנימייה (שכבר הוצעה) שכן אין בה פרטיות והילדים השוהים בה אינם לרוחם, וכי רצונם הברור הוא לגור בבית הסבים (הורי האב). 8. באשר לגישה הנורמטיבית: האם אינה בחיים, האב בבית הכלא במאסר עולם. קרי, האפוטרופסים הטבעיים של הילדים אינם יכולים לטפל בהם. במקרה כזה השיקול היחיד הינו טובת הילד. "טובת הקטין הם מכלול של צרכים חומריים וחיים רוחניים תרבותיים; סיפוק צרכים, שמירת נכסים והכשרה לעבודה עם לימוד וחינוך, שיאפשרו לקטין להשתלב בחייה הרוחניים והתרבותיים של החברה שעל בניה הוא נמנה" (בג"צ 268/80 ינסן-זֹהר נ' זֹהר פ"ד לה(1) 1, 27). בית המשפט נדרש לקבוע לא רק מה מצבו הנוכחי של הקטין והיכן ישהה אלא להעריך מה תהיה טובתו העתידית. אחת הדרכים לקבוע מצבו של ילד ולהעריך את טובתו היא קבלת מידע וחווֹת דעת של מומחים: פקידת סעד שזו עבודתה ועיסוקה השוטף, פסיכולוגים, בעלי מקצוע נוספים. חוק בית המשפט לענייני משפחה מסמיך את בית המשפט למנות מומחים לעניינים הנדונים בפניו אף כי לעולם החובה והאחריות הינה על בית המשפט ואין הוא מחויב לאמץ את חוות הדעת. עם זאת, פסילת חוות דעת מומחה או סטייה מהמלצותיה לא תיעשה כעניין שבשגרה. כאמור, אף שההכרעה הסופית שבמחלוקת נותרת תמיד בידי בית המשפט לא יִטֵה בית המשפט דרך כלל לסטות מחוות דעת המומחה האובייקטיבי אלא אם כן קיימים נימוקים כבדי משקל לעשות כך (ראה ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן נ' רבי, ). באמרינו טובת הילד, על-פי הספרות והפסיקה, יש להתחשב בשורה של גורמים: רצון הילד; שלומו הפיסי והרגשי; גיל, תכונות ומין; כישורים; ההשפעה על הילד בעבר בהווה ובעתיד; קשרי המשפחה של הילד והשפעת קשרים אלה על חייו, אורח חייו ועתידו; עמדת המבוגרים בני המשפחה המעורבים בחיי הילד; העמדות המקצועיות באשר לילד ומקום המשמורת. כאשר ניתן הדבר, כפי שהיה במקרה שלפנינו, על בית המשפט לשמוע את הילדים ולהתחשב ברצונותיהם ובשאיפותיהם, אולם בפסיקה נקבע לא אחת "כי רצונו של קטין לא בהכרח מתיישב עם טובתו, כשהאספקט האחרון מחייב ראייה נרחבת יותר ובחינת שיקולים משיקולים שונים, כגון המשכיות, הרגל, סביבה, גיל, תנאים כלכליים ושורה נוספת של גורמים, אשר רק בחינתם המקיפה והכוללת עשויה ליצור תמונה מה באמת מחייבת טובתו של קטין" (ע"א 740/87 פלונית נ' אלמוני, פ"ד מג(1) 661, 665). 9. במקרה שלפנינו אין בעיה פיסית של מקום מגורים או של יכולת כלכלית של מי מהצדדים, ועל כן עומדת השאלה בכל עוזה - רצונם של הילדים להיות בבית (הורי האב), ומנגד - עמדת המומחים, שאינה רואה בבית (הורי האב) מקום משמורת ראוי. מחד, ילדים נבונים בני 12 ו-14 המחוננים ביכולת ביטוי וכישורים לימודיים מעולים, ומאידך, בדיקת המומחים ונסיונם הרואים לפניהם שיקולים רחבים יותר. הילדים מעוניינים לגור בבית (הורי האב), בו הם רואים בית חם, עוטף ואוהב בו יזכו גם לשקט ופרטיות ויחס טוב במיוחד להורה החי (האב), ואילו המומחים רואים בהתנהלות משפחת האב הרחקת הילדים מהמציאות, חיים באשליה, בנורמות אנטי חברתיות, אשר גרמו נזק ועלולים לגרום לנזק עתידי. ד"ר גוטליב מכיר את הקטינים והרקע המשפחתי שלהם מאז שנת 2003. בחווֹת הדעת גלומה ביקורת מתמשכת על התנהלות משפחת האב, ביקורת שנמשכה גם לפני תחילתו של ההליך השני בעניין המשמורת (ראה חוות דעתו מיום 21.9.2008). ד"ר גוטליב ציין כי על אף הבעייתיות אצל משפחת האם האווירה הפסיכולוגית אצלם בריאה יותר, ואילו אצל משפחת האב מעבירים לילדים מסרים בעייתיים בצורה עקיפה שהיא הרסנית וקשה לזיהוי, ולדעתו: "משפחת האב ממשיכה לטעת בליבם של הילדים תקוות שווא לגבי האב ושחרורו, ובכך ממשיכים לסלף את המציאות שנקבעה יותר מפעם אחת על-ידי בתי המשפט. מעבר לבעייתיות ברמה של שיעור באזרחות, הדבר פוגע בילדים בכך שאין הוא מאפשר להם להתחיל את העיבוד הקשה של המציאות לפיה אביהם רצח את אמם. להערכתי, מצב זה עלול לפגוע בתהליך ההתפתחות של דימוי עצמי והגדרה עצמית אשר ממילא הופכים להיות קשים מאוד". כאמור, ענ’ נבדקה על ידי הפסיכיאטרית ד"ר ש' ארבל. הפנייה אל רופאה זו נעשתה לאחר שהוחרף המאבק בין המשפחות על המשמורת, וענ’ ירדה כעשרה קילוגרם במשקל ללא בעיה פיסית. ד"ר ארבל ציינה "ענ’ החליטה שהיא יודעת מה טוב עבורה והיא פועלת עניינית והתנהגותית לשכנע שזהו אכן הכיוון הנכון עבורה ועבור אחיה. ענ’ כעת במצב בלתי אפשרי כמעט, שבו כל דבר שתעשה ייתפס כטוב על ידי צד אחד של המשפחה ורע על ידי הצד השני כשהמאבקים נעשים על גבה באופן גלוי ועוצמתי מאוד. קיימת גם האשמה עקיפה שבהתנהגותה הקשה והלא מתגמלת גורמת להחמרה במצבה הבריאותי של סבתה. ענ’ עצמה מאוד מבולבלת, ובנסיבות בהן חיה היא מתקשה לראות את התמונה בצורה ברורה". הרופאה המליצה בין השאר כי יש לשקול מסגרת אומנה זמנית נייטראלית בה תוכל ענ’ להתנתק מהלחצים המשפחתיים משני הכיוונים כדי לאסוף כוחות להתמודד עם חיי היום-יום. בעקבות חוות דעת זו הגיש ד"ר גוטליב חוות דעת משלימה מיום 19.4.2009 בה ציין כי היה מקום לצפות ממי מהסבים לוותר על המשמורת, אך נראה כי הדבר בלתי אפשרי בשל השנאה. לדעתו, הרקע שפורט בחוות הדעת והמצב הנוכחי שקיבל ביטוי בדו"ח ד"ר ארבל, מחייבים שינוי בסדרי העדיפויות, ובשל חוסר היכולת של שתי המשפחות לשנות עמדתן אין מנוס מאימוץ המלצה על העברה למסגרת חוץ ביתית. עמדה זו של הפסיכיאטרית והפסיכולוג נתמכת גם על-ידי פקידות הסעד והעובדת הסוציאלית, הגב' גאולה זילברמן והגב' גלילי. 10. התמונה הנפרשת מול עינינו הינה מאבק בלתי מתפשר בין שתי משפחות, מאבק השוחק את הקטינים, פוגע בדימוים ורגשותיהם, ואפשר מאוד גם בעתידם. הסבים משני הצדדים אינם גמישים, שבויים בתפיסות עולמם. הורי האם רואים את התמונה דרך פריזמה בה בתם איננה בין החיים והאבא רוצח, ואילו הורי האב רואים דרך פריזמה בה בנם הוא קרבן המכלה ימיו בכלא על לא עוול בכפו. בפסקי הדין שניתנו עד כה, בהחלטות, בחוות הדעת של המומחים, וכן בטענותיו של האפוטרופוס לדין של הקטינים, יש קריאה חוזרת ונשנית, כמעט נואשת, המכוונת לסבים משני הצדדים לשתף פעולה, אך ללא הועיל. העברת מסרים לקטינים כי אביהם אינו רוצח נופלת על אוזניים קשובות, שכן איזה ילד רוצה לשמוע ולקבל כי אביו הוא רוצח אמו. וכך השמתם של הילדים בבית משפחת האב, עם המסרים הישרים והעקיפים, נראית לכאורה נוחה, אולם יש בה קוצר ראות בבחינת סיפוק מיידי ללא מבט רחב של התמונה כולה. מדובר בילדים חכמים ונבונים, אולם חרף זאת ומפאת גילם הצעיר, אין להם די ניסיון כדי להעריך את מלוא טובתם, ואין להם די כלים להעריך את העתיד - דבר שנעשה על-ידי בית המשפט קמא בעזרתם של המומחים. בסופו של יום, אין מקום במקרה זה לפנות לפתרון הנוח המיידי, ויש לתת משקל רב יותר לעמדת המומחים, ומכאן גם שלא מצאתי טעות בשיקולי בית משפט קמא, ועל כן דין הערעור להידחות. על האגף לשירותים חברתיים לאתר פנימייה עבור שני הקטינים בהקדם האפשרי, וחרף הסתייגויות שנשמעו, אפשר כי יש לתת עדיפות לאפשרות קליטתם במכללת "..." ב.... במקרה זה, ייתן בית משפט קמא את דעתו על המגבלות הדרושות בקשר בין שתי המשפחות. יעקב צבן, סגן נשיא השופטת ח' בן עמי: 1. ביום 26.1.99 רצח אביהם של הקטינים (ענ’ ילידת 18.4.95 וער’ יליד 2.7.97) את אמם. מאז לא בא על פתרונו הסכסוך בעניין המשמורת עליהם. האב נעצר כשנה וארבעה חודשים לאחר הרצח. עם מעצרו של האב ומאחר שהוריה של האם, הם המשיבים, התגוררו באותה עת בזימבבואה, הועברו הילדים להורי האב, הם המערערים. בנוסף למערערים טיפלה בילדים דודתם, ש', רווקה המתגוררת בבית הוריה. הליכים קודמים: 2. ביום 6.5.02 הגישו המשיבים תביעה לקביעת משמורת ולהעברת הקטינים לחזקתם. מספר ימים לאחר מכן הוגשה מטעם היועץ המשפטי לממשלה בקשה למינוי המערערים והדודה כאפוטרופסים לגופם של הקטינים, ואת עמותת ש.פ.ר כאפוטרופא לרכושם. בהחלטה מיום 17.6.02 קבע בית משפט קמא כי אין לשלול את אפוטרופסותו של האב על גופם של הילדים וכי מאחר שהוא אינו יכול לממש סמכותו באופן יומיומי בשל הימצאותו בכלא, יתייעצו הסבים (הורי האב) והסבים (הורי האם) בכל עניין שלא ניתן לקבל לגביו החלטת האב. עוד הוסף כי בכל הנוגע למגע עם הרשויות בעניין חינוכם של הקטינים וכן טיפול רפואי שוטף, ניתנת הסמכות לסבים (הורי האב), שם מתגוררים הילדים. במסגרת התביעה למשמורת הוגשו לבית משפט קמא תסקירי פקידות סעד וכן חוות דעת שניתנה על-ידי ד"ר גוטליב שמונה כמומחה מטעם בית המשפט. אף כי כל המומחים היו בדעה כי הטיפול שניתן לקטינים על-ידי הסבים (הורי האב) היה מסור וכי מצבם הפיזי היה נאות, הקושי העיקרי עליו הצביעו התייחס לכך כי הורי האב מסיתים את הקטינים כי מות האם היה תוצאה של תאונה טרגית, וממילא כי בנם, אבי הקטינים, אינו רוצח. בפסק הדין שניתן על-ידי בית משפט קמא ביום 24.8.03 הוא הורה על העברת המשמורת, מהורי האב להורי האם, זאת בעיקר בהסתמך על ההמלצות שהובאו כאמור על-ידי המומחים. מיד עם מתן פסק הדין הועברו הקטינים למשמורתם של הורי האם. ימים אחדים לאחר מכן הוגש ערעור לבית-המשפט המחוזי, בד בבד עם בקשה לעיכוב ביצוע. בדיון שקויים בבקשה תמכה באת כוח היועץ המשפטי לממשלה בהשארת הקטינים בבית משפחת האב. דא עקא, נוכח העובדה כי הילדים כבר הועברו לבית הסבים (הורי האם), ועל מנת למנוע טלטולם ממקום למקום, נדחתה הבקשה. גם הערעור לגופו נדחה, תוך שנקבע כי השיקולים המנחים במקרה דנן הם בעיקרם שניים: ראשית, כאשר "המתחרים" על משמורתם של הילדים אינם הורה ומי שאינו הורה, העיקרון המנחה היחיד בדבר השמת הילדים הוא טובת הילד ולא הקשר ההורי. שנית, העובדה שהאב רצח את האם אינה מעלה או מורידה בבחינת המיקום בו יושמו הקטינים: אצל הורי האב או הורי האם (סעיפים 51-53, 70 לפסק דינו של כב' השופט מ' דרורי). בהתייחס לטובת הקטינים נקבע, כי אף שצרכיהם הפיזיים נענו במלואם אצל הסבים (הורי האב), והאחרונים אף רואים, באופן סובייקטיבי, את טובת הקטינים נגד עיניהם, בהיבט הנפשי והרגשי נוטה הכף לטובת הסבים (הורי האם), שכן המערערים לא הביאו בחשבון את צרכיהם הרגשיים והנפשיים של הקטינים (שם, סעיפים 58 ו-110). השופט י' שפירא, שהצטרף בפסק דינו לתוצאה הסופית "לא בלי היסוס", הוסיף וציין כי "אם דנים היינו בערעור בטרם הועברו הילדים למשפחת האם, יתכן ודעתי לגבי התוצאה היתה שונה, שכן אין להתעלם מכך שהילדים שהו אצל משפחת האב תקופה ארוכה וטופלו כראוי". עוד ציין, כי לאחר שהילדים הועברו הלכה למעשה לבית הורי האם, "התוצאה בדחיית הערעור הינה, בדיעבד בלתי נמנעת". ההליכים נשוא הערעור דנן: 3. בשנת 2008, לאחר הליכים שונים שהתנהלו בין הסבים משני הצדדים, בעיקר בנושא הסדרי הקשר, הגישו המערערים תביעה להחזרת המשמורת על הקטינים לידם. בתביעתם נטען כי הסבים (הורי האם) אינם מטפלים כראוי בקטינים ונוהגים בהם יד קשה. עוד הושם הדגש בתביעה על רצונם של הקטינים, שלשיטת המערערים יש ליתן לו משקל מכריע בעניין. במסגרת הדיון בתובענה מינה בית משפט קמא שוב את ד"ר גוטליב כמומחה מטעמו, לצורך מתן חוות דעת עדכנית בשאלה "האם יש או אין מקום להעתר לתביעת הורי האב להעברת המשמורת". עוד נפגש כב' השופט מרכוס עם הקטינים מספר פעמים, והתרשם מהם כי: "א. ...על אף האסון שפקד אותם, הם ילדים אינטליגנטיים וחברותיים, ובמישורים רבים - מצטיינים. ב. ברור היה גם, מכל המידע שהובא בפני, ובכלל זה תסקירי הסעד ודוחות הגב' גלילי, וגם מחוות דעתו של ד"ר גוטליב, כי הם מרגישים עצמם כאהובים, אך הם קרועים בין שתי המשפחות. ג. יחד עם זאת, היו להם תלונות על הטיפול אצל הורי האם, בפרט בענייני פגיעה בפרטיות, אוכל, ביגוד והנעלה ושניהם הביעו, מי יותר ומי פחות, רצון לחזור ל.... ד. הם ציינו, במיוחד ענ’, קשר שוטף עם אחותו הרווקה של האב, ש', אשר מתגוררת עם הוריה" (סעיף 7 לפסק הדין). בחוות דעתו של ד"ר גוטליב שהוגשה לבית משפט קמא ביום 8.1.09 אומצו עיקרי חוות הדעת הקודמות שהוגשו על-ידו, בציינו כי על אף הבעייתיות הקיימת בבית משפחת האם עדיין הוא סבור כי האווירה הפסיכולוגית אצלם בריאה יותר מאשר בבית משפחת האב, אשר ממשיכים לטעת בלב הקטינים תקוות שווא לגבי אביהם, ובכך אינם מאפשרים להם "להתחיל את העיבוד הקשה של המציאות לפיה אביהם רצח את אמם". בהתייחס לאלו הביע ד"ר גוטליב דעתו כי טובתם של הקטינים להישאר עם המשיבים. באשר לרצונם של הקטינים, ובמיוחד עמדתה החד משמעית של הקטינה נכתב בחוות הדעת כי אף שרצונה לעבור לבית המערערים היא משדרת אמביוולנטיות, מה גם שהטענות שבפיה נגד הסבים (הורי האם) אף כי הן אמיתיות "לא לגמרי מצדיקות מעבר ממקום אחד בו השתרשה ובו היא מצליחה מאוד למסגרת אחרת". ביני לביני הועברה הקטינה לטיפול פסיכיאטרי, על רקע ירידה חריגה במשקל ובעיות רגשיות שונות. בדו"ח הפסיכיאטרית, ד"ר שוש ארבל, צוין כי ההתדרדרות במצבה של הקטינה היא בעיקר על רקע החרפת המאבק בין המשפחות בנוגע למשמורת. עוד צוין, כי הקטינה חושבת הרבה על עתידה ועל רצונה לחיות אצל המערערים, ומרגישה כי כל מה שהיא עושה אצל המשיבים אינו מתאים להם ומביא לחילוקי דעות וויכוחים. בד בבד עם ההמלצה לטיפול תרופתי והמשך טיפול וליווי משפחתי (על ידי פקידת הסעד שטיפלה בהשמת הילדים אצל המשיבים, והיתה עמם בקשר לאורך השנים), המליצה הפסיכיאטרית על מסגרת זמנית ונייטראלית שבה תוכל הקטינה להתנתק מהלחצים מכל הכיוונים. בשלב זה הודיעו הורי האם לבית משפט קמא כי נוכח מצבה של הקטינה, ובמידה שהדבר יתחייב מטובתה, מקובל עליהם כי משמורתה תהא במסגרת חילופית ולא בידי מי מהצדדים. בהתייחס לאלה הוגשה ביום 19.4.09 חוות דעת נוספת מטעמו של ד"ר גוטליב, בה צוין כי במידה שהסבים משני הצדדים לא יצאו עם הצהרות ומסרים ברורים לילדים בדבר נטישת המאבק על המשמורת ונכונות לשיתוף פעולה עם בני המשפחה האחרת, לא יהיה מנוס מהעברת הקטינה למסגרת חוץ ביתית, ויחד עמה את הקטין. 4. בפסק הדין שניתן על-ידי בית משפט קמא ביום 11.8.09 (הוא נשוא הערעור שבפנינו) נדחתה תביעת הורי האב לקבלת המשמורת על הקטינים. יחד עם זאת, ומאחר שבית המשפט נוכח כי השמה חוץ ביתית תשרת את צרכי הילדים, נקבע כי "הפתרון הוא מציאת פנימיה או כפר ילדים, אשר יענה על הצרכים הפסיכולוגים של הילדים תוך הבטחת ניתוקם, עד כמה שניתן, מהוויכוחים הבלתי פוסקים בין משפחות הסבים". לפיכך, ונוכח סמכותם של המשיבים לקבוע את מקום הימצאם של הילדים, הורה להם בית משפט קמא לחפש מקום מתאים לשני הקטינים. עוד נקבע בפסק הדין, כי אף שההשמה בפנימייה לא תנתק הקטינים מהמשפחות, המשך הקשר עימן יהיה על פי הנחיות המוסד, ועל הצדדים נאסר לקיים כל קשר עמם אלא ברשות הגורם המקצועי. לעניין הסדרי הקשר נקבע כי לאחר ההשמה בפנימייה ישהו הילדים בחופשות על פי החלוקה הבאה: 2/3 מהזמן אצל המשיבים ו-1/3 מהזמן אצל המערערים (סעיפים 23-25 לפסק הדין). 5. בד בבד עם הודעת הערעור על פסק הדין (שהוגשה במקור על ידי האב, כאשר הוריו הצטרפו להודעת הערעור יום לאחר מכן), הוגשה לבית המשפט בקשה לעיכוב ביצוע, שנדחתה בשים לב לעובדה כי האב לא היה צד להליכים בפני בית משפט קמא וממילא אינו בעל דין במסגרת הערעור כאן (בש"א 9103/09). בקשה נוספת שהוגשה על ידי הסבים (הורי האב) נדחתה אף היא, מן הטעם כי לא הוגשה בקשה מתאימה קודם לכן לבית המשפט קמא (בש"א 9112/09). בהתאם להחלטה פנו המערערים לבית המשפט קמא, ובקשתם נעתרה על ידי כב' השופט ב"צ גרינברגר, שעיכב ביצועה של ההחלטה לפרק זמן של עשרה ימים "על מנת לאפשר הגשת בקשה לעיכוב ביצוע במחוזי". דא עקא, שבקשה לבית משפט זה כי ידון בעתירה לעיכוב לגופה, לאור החלטת כב' השופט גרינברגר, הוחזרה לבית משפט קמא תוך שצוין כי לו הסמכות לדון בבקשה לעיכוב הביצוע אף לגופו של עניין (בש"א 9167/09). 6. בינתיים, ביום 25.8.09, הושמו הקטינים על-ידי שירותי הרווחה, לשלושה ימי הכנה בפנימיית "כפר סילבר", ואולם לא חלפו אלא שעות אחדות עד שהם ברחו מהמקום, עלו לאוטובוס ונסעו ל..., לבית הסבים (הורי האב). משם סירבו לחזור לבית (הורי האם). בהתייחס לכך הגישו האחרונים בקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט בה עתרו לכוף את הסבים (הורי האב) על מנת שיחזירו את הקטינים למשמורתם. בהחלטת בית משפט קמא שניתנה בבקשות נקבע כי יש להחזיר הקטינים לבית (הורי האם). עוד נקבע, בשים לב להתנגדותם של הקטינים, כי על פקידת הסעד לעשות הסידורים הנחוצים לשם הכנסתם לכפר הילדים בן שמן או הדסים. לעניין הבקשה לבזיון בית המשפט נקבע כי אם עד ליום 14.9.09 לא יובאו הקטינים לבית (הורי האם) יאסרו הסבים (הורי האב) לעשרה ימים. בקשות רשות לערער על ההחלטה האמורה נדונו בבית המשפט המחוזי, ובבית המשפט העליון. שם נקבע על-ידי כב' השופטת מ' נאור כי "נראה כי הדבר הנכון לעשותו הוא שבית המשפט המחוזי ישמע בהרכב את הערעור במקום לעסוק בצווי ביניים". בהתייחס לאמור שמענו הערעור לגופו וביצוע ההחלטה עוכב עד להכרעה בערעור. התשתית הנורמטיבית: 7. בכל סכסוך, לא כל שכן בסוגיה בה סלע המחלוקת בין הסבים משני הצדדים עניינו משמורת על קטינים, העיקרון המנחה היחיד שיש לשקול הוא עיקרון טובת הילד. "בסכסוך הנסוב על מעמדו של קטין, טובתו של הקטין היא עמוד האש ועמוד הענן שיוליכונו הדרך. טובתו של הקטין היא שיקול-העל, והיא שתכריע. התעלמות מטובתו של הקטין; החלטה בניגוד לטובתו או שלא בטובתו של קטין; הכרעה בעניינו של קטין תוך עירובו של שיקול זר; אי-מתן משקל ראוי לשיקול טובתו של הקטין - כל אלה יעירו ויעוררו את סמכותנו להתערבות בהכרעות-דין הבאות לפנינו..." (בג"צ 5227/97 דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה (1) 453, 460 (1998)). תוכנו של המונח טובת הילד הוא גמיש, רחב ובלתי מוגדר, ואף שליבתו כוללת את שמירת בריאותו הגופנית והנפשית של הילד, וסיפוק צרכיו הנפשיים, הגופניים והחומריים, הוא טעון בערכים, ברגשות ובהשקפות המותירים שיקול דעת רחב לבית-המשפט באשר לתכניו (ר' בג"צ 268/80 ינסן-זהר נ' זהר, פ"ד לה(1) 1, 26-27 (1980)). בספרו "דיני המשפחה בישראל" כרך ב', עמ' 236, מתייחס המלומד פרופ' שיפמן לקושי האמור כדלקמן: "המושג 'טובת הילד' משקף עקרון שעל פיו אנשים אחרים צריכים להחליט עבור הילד. ההכרה הגלומה בגישה זו היא שבעוד שמבוגר מסוגל וזכאי בדרך כלל להחליט לגבי עצמו, ילד איננו מסוגל, ולכן גם איננו זכאי להחליט החלטות שכאלה. הגישה הפטרנליסטית אותה מבקשים לרסן בתחומים רבים של המשפט, פועלת ללא מעצור בענייניהם של קטינים" (שם, כרך ב' עמ' 236, הוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, תשמ"ט-1989). על רקע הקושי האמור, עם הכרסום בגישה הפטרנליסטית והכרה בזכות לכבוד האדם כזכות חוקתית, עברה נקודת הכובד מעקרון "טובת הילד" לזה של "זכויות הילד". מקובל לומר כי משמעותן של זכויות הילד היא ב"פריסת סוכת ההגנה החוקתית על הילד. ביטוייה בהכרה בזכויותיו ובכך שמכלול הזכויות הוא גם ערובה להבטחת טובתו... אמנם, היקפן של הזכויות עשוי להיות צר מזכויותיהם של מבוגרים, אולם בכך אין כדי לשמוט את הקרקע תחת הנחת היסוד בדבר זכויות הילד. על-כן, על-פי גישה זו, התפיסה בדבר זכויות הילד יכולה לשמש קנה מידה ראוי לפתרון סכסוכי משמורת, מאחר שהיא מגינה על הילד ועל טובתו הכללית בצורה טובה יותר מאשר עקרון טובת הילד" (ע"א 2266/93, פלוני, קטין נ' פלוני, פ"ד מט(1)221 בעמ' 253-254 (1995)). על המעבר בין המושג "טובת הקטין" ל"זכויות הקטין" ראו גם את פסק דינו של כב' השופט מ' חשין בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 95- 100 (1995)). מודל "זכויות הילד" שנועד להחליף את מודל "טובת הילד" מבטא את ההכרה כי הילד הוא יצור אוטונומי בעל זכויות ואינטרסים עצמאיים. נדבך מרכזי בשינוי בתפישת טובת הילד נוגע למעמד רצון הילד בתוכה. כך אם בעבר רצון הילד לא נתפש תמיד כגורם מתוך מכלול הגורמים שיש לשקול בעת גיבוש המסקנה בדבר טובתו, על-פי מודל "זכויות הילד" מהווה רצון הילד גורם מהותי ומרכזי שיש ליתן לו משקל מרכזי, ובהתחשב בנסיבות אף מכריע, בעת גיבוש ההחלטה בדבר טובתו. פועל יוצא מכך הוא זכותו של הילד להישמע בטרם קבלת החלטות הנוגעות לעניינו. זכות זו מעוגנת, בין היתר, בסעיף 12 לאמנה הבינלאומית לזכויות הילד משנת 1984, (אשר ישראל היא צד לה החל משנת 1991), בו נקבע כדלקמן: "1. מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביע דעה זו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד. 2. למטרה זו תינתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מינהלי הנוגע לו במישרין או בעקיפין, באמצעות נציג או גוף מתאים, בצורה המתאימה לסדרי הדין שבדין הלאומי". זכות השמיעה נגזרת מכללי הצדק הטבעי. הרציונאל העומד בבסיסה הוא העצמת האדם נשוא ההחלטה ושיתופו בקבלת ההחלטה הנוגעת לעניינו. בהקשר זה, אין הבדל מהותי בין ילד לאדם בוגר. הילד, אינו אלא איש קטן, והוא זכאי לזכויותיו של כל אדם - "קטן הוא אדם, הוא בן אדם, הוא איש - גם אם קטן בממדיו. ואיש, גם אם איש קטן, זכאי בכל זכויותיו של איש גדול" (ע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(4) 221, 235 (1994)). ודוק: על פי האמנה אין די בשמיעה "פרוצדוראלית" של הילד, לצורך מתן גושפנקא להחלטה, אלא יש ליתן משקל ראוי לדעותיו בהתאם לגילו ולמידת בגרותו. הענקת המשקל לרצונו של הילד, "נובעת מעצם היותו אדם, שהינו ככל אדם בעל רצון, ואשר רצונו, אלא אם כן קיימות ראיות לסתור, הינו גם טובתו, ועל כן רצון הוא שיש לכבדו" (דו"ח הוועדה לבחינת עקרונות היסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה, בראשות השופטת סביונה רוטלוי, בעמ' 142). אמנם בבחינת זכויות הילד וטובתו המשקל שיינתן לרצונו של הילד, הוא יחסי ותלוי גם בגילו וכשריו המתפתחים. עם זאת, ראוי כי זכות ההשפעה של ילדים בהחלטות הנוגעות לחייהם תישלל רק במידה שגילם ובגרותם אינם מאפשרים התחשבות בדעתם או במקרה שבו הדעה שהובעה מסתברת ככזו שתגרום לילד נזק וודאי. 8. מכל מקום, אף שהמשקל שניתן לרצונו של הילד עם התפתחות מודל "זכויות הילד" הועצם, כשנדון עניין המשמורת על קטין, ההתחשבות ברצונו ובדעתו של הילד היתה ונותרה חלק אינטגרלי ובלתי נפרד מהמטריה. כך נקבע לא אחת כי בהחלטות הנוגעות לילדים יש לברר מהו רצון הילד וליתן לו משקל הולם במסגרת השיקולים לעניין טובתו, בשים לב לגילו ולמידת בגרותו (ראו, לדוגמה, ע"א 238/88 יחזקאלי נ' יחזקאלי, פ"ד מג(2) 467 (1989)). בסוגית המשמורת נאמר על-ידי השופטת בן פורת: "רצונו של ילד שהוא למעלה מגיל 10, הוא שיקול רציני ביותר, ולעיתים מכריע, לענין מקום אחזקתו" (ע"א 352/80 צוקרמן נ' צוקרמן, פ"ד ט"ו 760, 766); ראו גם בג"צ 39/171 פלוני נ' אלמוני, פ"ד כו(1) 85, 99 (1971)). כך גם נקבע, ביחס לילדה בת 12 שהביעה רצון להישאר עם אמה, כי "לא זו בלבד שאין אנו רשאים להתעלם מרצון הילדה, אלא הוא עשוי להיות גם שיקול מכריע בכגון דא... אפילו "הוסתה" על ידי אמה - דבר אשר, כאמור, לא הוכח כלל - אין בכך בלבד כדי הצדקה להתעלם מדעתה ורצונה. התעלמות כזו מוצדקת רק כשהילדה רוצה בדבר אשר הוא, על פניו וללא כל ספק, לרעתה ממש, או כשיש לבית-המשפט יסוד להניח שדבריה אינם משקפים את רצונה האמיתי, או שמפאת מצבה הנפשי או השכלי אינה מסוגלת ליצור או להביע רצונה" ע"א 503/60 וולף נ' וולף, פ"ד טו(1) 760, 765-766 (1961), ההדגשה כאן ולהלן לא במקור - ח'ב'). לא אחת עמדו בתי המשפט גם על כך כי כפיית משמורן שהילד אינו רוצה בו אינה פרקטית ואף מנוגדת לטובתו: כך, במקרה בו סירבה הילדה לגור אצל אמה, ואף עזבה את ביתה של האחרונה בניגוד לצו הזמני שהותיר המשמורת בידה, קבע השופט י' זוסמן כי "אנו ראינו את הילדה ושוחחנו עמה בלשכתנו, ודבריה לא השאירו ספק בלבי, כי הילדה, כיום בת 11 שנה, עומדת במריה והחזקתה אצל המערערת אינה ניתנת לביצוע". באותו עניין ציין השופט ש"ז חשין, כי "אם יוחלט כי על הקטינה להיות בחזקת אמה דוקא, תצטבר בלב הקטינה מרירות על המרירות שכבר נערמה בו על הריסת הבית והמשפחה - דבר זה ודאי אינו לטובת הקטינה" (ע"א 241/57 פלטיאל נ' פלטיאל, פ"ד יג(1) 599, 604; 606-607 (1959)). לרצון הקטין משקל ניכר גם על-פי הדין העברי, כך הילד הוא צד בכל סכסוך בעניין מקום משמורתו, וכך כפי שנקבע "אם הבנות הן גדולות ובאו לכלל אחת עשרה שנים ישאלו את פיהן ואם רוצות לילך אחרי אמן יעשו כרצונם" (שו"ת הרשב"ש, סימן קט"ז. ראו גם מאמרו של המלומד מיכאל קורינלדי, "הילד כבעל דין בדיני משפחה בהלכה ובפסיקה האזרחית", שנתון המכללה הדתית למורים ע"ש רא"מ ליפשיץ, התשנ"ח). ומן הכלל אל הפרט: 9. במסגרת שמיעת הערעור נפגשנו במישרין עם הקטינים, ועם הסבים משני הצדדים. ברור כי שני הצדדים רוצים באמת ובתמים בטובתם של הקטינים, איש איש בדרכו. הסבים (הורי האם) עשו ככל שהיה ביכולתם לטפל בקטינים במשך שנים ארוכות, למרות הקשיים האינהרנטיים הכרוכים בטיפול בנכדים ועל אף פערי הגיל ביניהם, קידמו אותם מבחינה רגשית ואינטלקטואלית בצורה ניכרת. עם זאת, למרות פרק הזמן הממושך בו שהו הקטינים אצל הסבים (הורי האם) ולמרות ההשקעה הניכרת שהושקעה בהם, לא ניכר כי הסבים מצאו מסילות לליבם של הילדים. נראה כי כל המגבלות שהוטלו על הקטינים, לרבות הגבלת משך הביקורים, אי מתן רשות לשיחות טלפוניות והגבלת הקשר עם האב, אך האדירו את זוהרה של משפחת האב. יצוין כי מאז העברתם לבית הסבים (הורי האם) לא חדלה הקטינה לשלוח מכתבים לשופט מרכוס (ומאוחר יותר גם לגורמים אחרים) בהם שטחה תחינתה לחזור לחיקה של משפחת האב. למקרא המכתבים לבית משפט קמא, שלא פסקו עד למועד מתן פסק הדין בעניינם עולה מצוקה רבה מהמצב הקיים: כך, כבר במכתביה משנת 2003, שוטחת הקטינה טענותיה כי חסרים לה התמיכה, האהבה והבטחון שהיו לה בבית (הורי האב). במכתב (נושא תאריך 10.4.03) היא מתלוננת על כך שמשקרים לה. במכתב אחר (שאינו נושא תאריך), שנכתב בכתב יד, לאחר שלדבריה של ענ’ הסב (אבי האם) חסם לה את הגישה למייל, היא ביקשה לחזור ל... ולכל הפחות לבקר שם יותר, והלינה על כך כי בבית הסבים (הורי האם) היא מרגישה כבבית סוהר, שכן הם מגבילים את צעדיה וצעדיו של ער’, לא מאפשרים להם לענות לטלפון. משפניותיה לבית-המשפט לא הועילו כתבה ענ’ (בשנת 2005) "מכתב לאלוהים". במכתב מבקשים הילדים לחזור לבית (הורי האב), שהאב יחזור לשם גם כן, שחייהם יהיו רגילים, ושיוכלו להינות ב... מילדותם, כמו ילדים רגילים. במכתב מיום 13.3.06 מציינת ענ’ כי הסבים (הורי האם) מנסים לגרום לכך שהילדים יחשבו שאביהם הוא רוצח ושקרן. עוד היא כותבת, כי השופט טעה "טעות איומה" כאשר קבע את השמתם בבית משפחת האם. במכתב נוסף (מיום 17.7.06) מציינת ענ’ כי במסגרת פרוייקט שעשתה בבית הספר על נושא זכויות הילד היא עמדה על כך שזכותם של ילדים לגדול בבית תקין, וכי בבית משפחת האם היא אינה מקבלת חום ואהבה, והיא מרגישה כמו עץ שעקרו אותו ממקום גידולו הטבעי. בשנת 2008, משהחל הדיון בתביעת המשמורת, התגבר זרם המכתבים מענ’. במכתב מיום 12.6.08 היא כותבת כי הסב (אבי האם) הציע לה לראות את "התיק" (ככל הנראה הכוונה לתיק הפלילי בעניינו של האב), אולם היא סירבה ובכתה "עד אובדן נשימה". עוד היא הלינה על יחסם של הסבים (הורי האם), ובמיוחד הסב, כלפיה וכלפי ער’. במכתב מיום 4.11.08 ציינה ענ’ כי המציאות אותה מבקשים בני משפחת האם לחשוף בפני הילדים אינה בריאה, והיא גורמת לה לדכאון. עוד התלוננה כי השופט הבטיח לה שישתדל לתת פסק דין עד החופש הגדול, וכי אינה יכולה להמתין יותר. בפתק שכתבה ענ’ לאחיה ביום 15.4.08 היא כותבת: "אתה בטח ער עכשיו, מהמוזיקה שלו או מהצעקות שלה, ואני כבר באוטובוס בדרך למחנה של יומיים. רק בבקשה תשתדל ביומיים האלה לא להתחרפן ולאבד שליטה. בסדר? אנחנו לאט לאט מתחילים להשיג מה שרצינו וחבל שסתם תתעצבן...". כפי שהתרשם השופט מרכוס בפסק דינו לעניין רצונם של הקטינים, גם בפנינו הם הביעו בצורה נחרצת את רצונם לגור ב... עם בני משפחת האב, שתוארו בפיהם כ"חמים ומחבקים". לבד מהטענות הפרטניות שהיו לקטינים כלפי הסבים (הורי האם), ההתרשמות היתה כי הם צברו בתוכם כעס רב, אפטיה וחוסר עניין בהם. כך סיפרה ענ’ לתומה כי בעת שהותה לאחרונה בבית (הורי האב) היא הגיעה (ביחד עם מבוגר) ליום הולדת של חברה המתגוררת בסמוך לסבים (הורי האם). לדבריה חברותיה אמרו לה כי היא נראית "זורחת", ורק אז הבינה כי אף חיצונית נראתה מדוכאת בבית הסבים (הורי האם). לדידי, עיקר הקושי מהסיפור היה בכך כי היא לא מצאה לנכון להתקשר לסבים (הורי האם) ולספר להם כי היא נמצאת בקרבת מקום ותוכל לבקרם (כשנשאלה על כך, משכה בכתפיה בחוסר עניין). משנדרשנו לעניין הפנימייה הבהירה ענ’ כי ילדים בגילם ובמיוחד במצבם זקוקים לבית חם ולא לניתוק מהיקר להם. לעניין הבריחה מהפנימייה אליה הובאו טענה כי הם לא יכלו להישאר בה, גם בהתייחס להעדר הפרטיות, בציינה כי יועד לה חדר עם שלוש בנות מעשנות. ההתרשמות היתה כי אם אמנם מלכתחילה הובעה על-ידי הקטינים הסכמה לפנימייה סגורה היה זה בעיקר כדי להתנתק מבית המשיבים בדרך להגשמת יעדם - להגיע לבית המערערים, שם הם רואים את ביתם. הרושם שהם הותירו היה כי רצונם הנחרץ להתגורר עם המערערים הוא כן ואמיתי. אל לנו לשכוח, כי מדובר בילדה בת ארבע עשרה וחצי ובילד בן למעלה משתים עשרה שנים. מלבד בשלותם האובייקטיבית על-פי גילם, מדובר בנערה ונער בוגרים לגילם, נבונים ואינטלגנטים המבינים את מצבם וההשלכות שיש למאוויים שלהם. לרצון נחרץ זה יש ליתן משקל נכבד בסוגיית המשמורת. אף אם שורשיו בהסתה כלשהי, מה שלא הוכח ואף הוכחש על ידי הקטינים בשיחה עמנו, אין לבחון את טובת הילד באספקלריה של שיקולי שכר ועונש. השיקול היחיד שצריך להילקח בחשבון הוא טובתם של הקטינים, בין בהתייחס לעבר ובין בשים לב לעתיד. 10. כפי שעולה מתסקירי פקידות הסעד, כמו גם מחוות דעתו של ד"ר גוטליב, הקטינים מטופלים היטב בבית משפחת האב, כאשר הבעייתיות העיקרית בתפקודם של המערערים הוא הבניית מציאות שונה בה האב לא רצח את האם, וניסיונות חוזרים ונשנים לקבל את המשמורת על הילדים שיש בהם כנטען כדי לערער את מצבם הנפשי של האחרונים. בהקשר זה יוער כי הקטינים היו מנותקים למעשה ממשפחת האב במשך כשש שנים, כשבארבע השנים הראשונות המפגשים בין הקטינים לסבים (הורי האב) היו במרכז קשר תחת עינם הפקוחה של עו"ס, ואף שיחות הטלפון היו מפוקחות. עוד יש מקום לציין כי הסבים (הורי האב) (זוג פנסיונרים - הסב סגן גזבר במועצה אזורית בעברו, והסבתא - מורה ועובדת בלשכת שר החינוך, בעברה) הבהירו לנו כי לא היו מגישים התביעה למשמורת אלמלא לחצם של הקטינים. על-פי התרשמותי אין ספק ביכולתם להעניק לקטינים חום ואהבה לצד צרכיהם האחרים, לרבות תנאי מגורים ראויים וחינוך נאות. אף כי אין להקל ראש בדבר, וברי כי ראוי היה שלא להכניס הילדים למערכת זו של חפות ואשמה (אם אמנם כך נעשה), מה גם שעניינו של האב נדון בשתי ערכאות והוכרע, בסופו של יום יש לראות את הנזק הנפשי, ככל שישנו, בפרספקטיבה רחבה ולא מנקודת מבט נקודתית. כפי שהוברר לנו משיחתנו עם ענ’ היא מודעת היטב לבעייתיות בהצהרת החפות בעניין האב. ענ’ אף ציינה, בבגרות ובבשלות נפשית יוצאות דופן, כי בגילה אין זה הוגן להטיל עליה את מה שכבר נפסק על-ידי בית המשפט בעניין אשמתו של האב. היא הוסיפה והבהירה כי כשתתבגר היא תעיין בפסקי הדין ובחומר הרלוונטי ותקבע עמדתה. מכך עולה, כי על אף אותו נרטיב שונה, ענ’ מודעת ומפנימה את שנקבע, אם כי לסברתה בגילה היא מצפה שיתאפשר לה להסתופף בדמדומי הספק לפרק זמן נוסף כלשהו. אין לשכוח, כי אף שהאמת המשפטית היא שהאב רצח את האם, משמעות הפנמת מסר זה הוא הפיכת עולמם של הקטינים על פיו, והפיכתם ליתומים בפועל גם מאב. על רקע זה מובנת נטייתם להזדהות עם הנרטיב המוצג להם על ידי האב (או אף הורי האב), ולפיכך בהבניית המציאות השונה, ככל שהיא קיימת, יש גם נקודת אור מבחינת טובתם של הקטינים. מכל מקום, התרשמותי הברורה היא, כי נטיית לבם של הקטינים אל הסבים (הורי האב) אינה אך בשל המסר אותו הם מייצגים, אלא גם ובעיקר נוכח האווירה החמה השוררת בבית, ומתוך חוסר רצון להימצא אצל הסבים (הורי האם), אצלם תוארו אירועים וחיכוכים קשים. באשר להליכים המשפטיים שיזמו המערערים להחזרת המשמורת אליהם, אמרה ענ’ כי הם אלו שדרבנו את הסבים (הורי האב) לעשות כן, וכי הדבר נעשה נוכח רצונם והתעקשותם. בית המשפט קמא, כמו גם חברי כב' השופט צבן, היו מודעים לרצונם של הילדים אף כי ייחסו משקל רב יותר לעמדת הגורמים המקצועיים בדבר טובת הקטינים. בהקשר זה יש לציין, כי למרות שאין להקל ראש בהמלצת הגורמים המקצועיים, בית המשפט אינו אך "חותמת גומי", ואין להחליף את שיקול דעתו בחוות הדעת של האחרונים, נחרצת וחד משמעית ככל שתהא: "הגם שככלל, מטבע הדברים, יינתן במסגרת הבחינה השיפוטית משקל רב ביותר לעמדתם של מומחים מקצועיים, הרי ההכרעה השיפוטית מתחת ידו של השופט היא יוצאת, לא מתחת ידו של המומחה המקצועי. כבכל תחום בו מתבקשת קבלת חוות דעת מומחה, אין בית המשפט משמש "חותמת גומי" לעמדת המומחה המקצועי, אין הוא רואה בה עובדה מוגמרת אלא המלצה אשר ככלל יש ליתן לה משקל רב ביותר, אך לא מכריע. האחריות בקבלת ההכרעה מוטלת אפוא כולה על כתפי בית המשפט ואין הוא חולק בנטל האחריות עם כל מומחה או מומחים מקצועיים, יהיו אלה רבים ככל שיהיו. לפיכך, משהונחה בפני בית המשפט חוות דעת מומחה, וגם אם תהא זו נחרצת, ברורה וחד משמעית, אין בית המשפט פטור מהפעלת שיקול דעת שיפוטי עצמאי בגיבוש הכרעתו. אכן, בתחום רגיש, עדין ומורכב זה נדרש בית המשפט לגבש הכרעה עצמאית, תוך שהוא נעזר בחוות דעת הגורמים המקצועיים שמונו על ידי בית המשפט, בראיות נוספות אשר הובאו בפניו ואשר את המשקל שיש ליתן להן הוא בוחן, באמות המידה שהתווה המחוקק, בפסיקת בתי המשפט, ואולי יותר מכל - תוך שהוא מדריך עצמו בניסיון החיים, בשכל ישר, ברגישות ובהבנה למצבו המורכב של כל אחד מן המעורבים בעניינים אלה" (בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית, סעיף 15 לפסק הדין והאסמכתאות המובאות שם (, 1.5.2006)). הדברים אמורים ביתר שאת כשמדובר בתסקירי פקידי סעד. כפי שציין המלומד אהרון ברק במאמרו "התסקיר וקצין המבחן למבוגרים" - רבעון חברה ורווחה 2/9 (1980), תפקידו של התסקיר מתמקד במתן מידע אובייקטיבי מהימן ושלם ככל האפשר לבית-המשפט, כאשר עשיית האיזונים הנדרשים וקביעת העמדה היא תפקידו של בית המשפט בלבד: "מניתוח זה מתבקשות מספר מסקנות חשובות: ראשית, קצין המבחן אינו שופט, התסקיר אינו טיוטה של פסק דין, התסקיר מצביע על מערכת עובדות, הערכות והמלצות... על השופט לאזן בנפשו ובמוחו את השיקולים השונים הללו תוך נסיון להתעלם מגורמים סובייקטיביים הפועלים עליו ולהכריע בסופו של דבר..." (שם, עמ' 162, 165). הדברים נאמרו לעניין תסקירים בתחום הפלילי, הרציונל העומד בבסיסם יפה אף לענייננו כאן. 11. בהתייחס לאלה, ולמרות שהגורמים המקצועיים המליצו על השמת הקטינים אצל בני משפחת האם או לחלופין בהשמה חוץ ביתית, סבורני כי בנסיבות העניין אין הדבר עולה בקנה אחד עם טובתם הרחבה וארוכת הטווח של הילדים: זה שנים הקטינים עומדים על דעתם כי הם מעוניינים לגור עם בני משפחת האב. אף ניסיון השמה בפנימייה, נכשל לאחר שהקטינים ברחו ממחנה ההכנה לפנימייה והגיעו לבני משפחת האב. ייתכן, כי בנקודת מבט אובייקטיבית מדובר בפתרון "ראוי" לקטינים, שכן הוא מאפשר להם להיות בסביבה ניטראלית מלחצים. עם זאת, אף לא אחד מהמומחים, וממילא גם לא בית משפט קמא, נתן את דעתו אם מסגרת פנימייתית סגורה מתאימה לילדים שבנסיבות טרגיות איבדו את אמם וגם הקשר עם אביהם ניתק, וכל שנותר להם הוא האהבה והחום שקיבלו מהמשפחה המורחבת. דבר שיתמעט במידה ניכרת, ולמעשה "ייגזל" מהם, בהשמה סגורה בפנימייה. מכל מקום, נוכח גילם המתקדם של הילדים השמה במקום מסוים בעל כורחם אינה עוד אפקטיבית, הן נוכח החשש מניסיונות בריחה והן מהמחסום הפסיכולוגי שיווצר אצל הילדים והיחס השלילי המובנה כלפי אותו מקום. אשר על כן, לו דעתי תישמע יש לקבל את הערעור כדלקמן: המשמורת על הקטינים תועבר לסבים (הורי האב). הקטינים ילמדו בבית הספר "..." ב..., כאשר לסבים משני הצדדים יתאפשר ליצור עמם קשר פתוח מבלי הגבלה כלשהי. במידה שההשמה בבית הספר האמור לא תתאפשר, ייבחר עבורם מקום לימודים ראוי אחר על ידי המערערים, בשיתוף פעולה עם הקטינים ובשים לב לכישוריהם ולרצונם, וכן בסיוע פקידת הסעד, ככל שהדבר יידרש. הקטינים ישהו בכל סוף שבוע שני בבית הסבים (הורי האם). בחגים ישהו הקטינים אצל הסבים (הורי האם) ו(הורי האב) לסרוגין. חנה בן-עמי, שופטת השופט ר' כרמל: אני מצטרף לדעתה של חברתי, כב' הש' ח' בן עמי. דעתם של המומחים אשר התמנו על ידי בית המשפט הנה בעלת משקל וחשיבות רבה. אולם בענייננו, כנגד או לעומת דעתם והמלצתם של המומחים, עומדים שני ילדים בני 12 ולמעלה מארבע-עשרה שנים, אשר גם שעה שהופיעו לפנינו במסגרת הדיון בערעור, הפגינו בגרות, שיקול דעת, מודעות למצבם הסבוך, ואינטלגנציה, כל זאת לצד רצון עיקש ורב שנים להתגורר במחיצת הסבים (הורי האב). אין חולק כי במסגרת המגורים אצל משפחת האב יזכו הקטינים לתשומת לב וטיפול ראויים ומירביים. אמנם, אין להתעלם מהטיעונים הנוגעים להסתה (משני הכיוונים), אולם אני סבור כי בחלוף שנים כה רבות, הנזק הממשי, ככל שנעשה, כבר נגרם. בנסיבות אלה, שעה שהקטינים מגלים עקביות מרשימה ברצונם להתגורר אצל הסבים (הורי האב), בהתחשב בגילם, לאור העובדה כי במסגרת מגוריהם בבית סבים אלה, יזכו לטיפול חם, כאשר אל מול כל זאת עומדת האלטרנטיבה של מגורים בפנימייה, על כל החסרונות והקשיים הכרוכים בכך, הכף נוטה, לדעתי, למגורים אצל הסבים (הורי האב), כאשר, וכאמור, איני מתעלם מההסתות ההדדיות אך נראה כי אלה איבדו כיום מעוקצן ואין להפריז במשקלן. רפי כרמל, שופט התוצאה ברוב דעות השופטים בן עמי וכרמל הערעור מתקבל. פסק דינו של בית משפט קמא מתבטל, לרבות החיוב בהוצאות. המשמורת על הקטינים תועבר לסבים (הורי האב). הקטינים ילמדו בבית הספר "..." ב..., כאשר לסבים משני הצדדים יתאפשר ליצור עמם קשר פתוח ללא הגבלה כלשהי. במידה שההשמה בבית הספר האמור לא תתאפשר, ייבחר עבורם מקום לימודים ראוי אחר על ידי המערערים, בשיתוף פעולה עם הקטינים ובשים לב לכישוריהם ולרצונם, וכן בסיוע פקידת הסעד, ככל שהדבר יידרש. הקטינים ישהו בכל סוף שבוע שני בבית הסבים (הורי האם). בחגים ישהו הקטינים אצל הסבים (הורי האם) ו(הורי האב) לסרוגין. אין צו להוצאות בערעור זה. קטיניםזכויות סבים וסבתות (דיני משפחה)משמורת ילדים