ההלכה המקובלת היא כי לערכאה המבררת שיקול דעת רחב בכל הנוגע לסעדים זמניים, ולא בנקל תחליף ערכאת הערעור שיקול דעת זה בשיקול דעתה. ערכאת הערעור תתערב בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה בכל הנוגע לסעדים זמניים רק במקרים חריגים ובנסיבות יוצאות דופן (רע"א 8171/07 הוכמן יוסף נ' גורדי פרוייקטים (1955) בע"מ (החלטה מיום 11/8/09; רע"א 8055/08 ניו ג'ינס בע"מ נ' רנואר אופנה ייצור ושיווק (1993) בע"מ (החלטה מיום 2/4/09). קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערעור על דחיית בקשה לסעד זמני: הקדמה: לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בנצרת (כב' השופט אחסאן כנעאן) מיום 22/2/09 בת.א. 08-11-644, במסגרתה נדחתה בקשה לצו מניעה זמני שהגיש המבקש כנגד המשיבים. במקביל להגשת בקשת רשות הערעור, עתר המבקש למתן סעד זמני המורה על עיכוב החלטת בית המשפט קמא, קרי: מתן צו מניעה לתקופת הערעור, על מנת למנוע מהמשיבים ביצוע עבודות בנייה בקרקע ויצירת עובדות בשטח. בהחלטתי מיום 24/2/09 נתתי צו מניעה זמני כמבוקש, תוך חיוב המבקש בהפקדת עירבון משמעותי לצורך הבטחת הוצאות ונזקי המשיבים. הצדדים הודיעו כי הם מסכימים שתינתן רשות לערעור ושהבקשה ידון כערעור ותוכרע על סמך החומר שלפניי, ללא צורך בדיון במעמד הצדדים ו/או טיעון כתוב נוסף. העובדות העיקריות הצריכות לעניין: המבקש הינו ועד מקומי בכפר סנדלה (להלן: "המבקש"), ואילו המשיבים הינם תושבי הכפר. המשיב מס' 1 רשום בלשכת רישום המקרקעין כבעלים של שטח המקרקעין הידועים כגוש 20613 חלקה 1 מגרש 1/1 (להלן: "המקרקעין"), שבהם נחפרה בשנת 1935 באר מים לשימוש כפרים באזור. בשנת 1951 הוקם על גבי המקרקעין מבנה קידוח שיועד לספק מים לתושבי מושבי התענך הסמוכים, ובהמשך, החלה אגודת "אלמרג'", שהוקמה על ידי תושבי הכפר, לשאוב מים במקום לצרכים חקלאיים. כיום, ולמעשה מאז שנת 1972, אין שאיבת מים מהבאר, ובשלב מסוים (בד בבד עם הגשת הבקשה לצו מניעה) נהרס מבנה הקידוח על ידי המשיבים. על פי בקשת רשות הערעור שלפני, בתביעה שהגיש לבית המשפט קמא עתר המבקש לקבוע כי זכות החזקה שהיתה חלק מזכות בעלות של המשיבים במקרקעין הוחלפה במסגרת "עסקת החלפת חזקה" מלפני כ-70 שנה בחזקה במקרקעין אחרים שהיו בבעלות כלל תושבי הכפר. לטענת המבקש, בנסיבות אלה, לא נותרה למשיבים כל זכות חזקה במקרקעין דנא ותחת זאת הועברה זכות החזקה לכלל הציבור בכפר. על כן, עתר המבקש לבית המשפט קמא ליתן צו מניעה כנגד המשיבים במסגרתו יורה בית המשפט למשיבים להימנע מביצוע עבודות הריסה של מבנה קידוח המים ו/או כל עבודה אחרת במקרקעין, לאחר שהמשיבים קיבלו היתר בנייה מהוועדה המקומית לתכנון ובניה. תחילה ניתן ביום 2/11/08 צו מניעה זמני כמבוקש, ואולם בסופו של יום, במסגרת החלטת בית המשפט קמא נשוא ההליך שלפני, הורה בית המשפט על דחיית הבקשה למתן צו מניעה, תוך חיוב המבקש בהוצאות המשיבים. החלטת בית המשפט קמא: במסגרת החלטתו מיום 22/2/09 בחן בית המשפט קמא את שאלת מאזן הנוחות אל מול סיכויי התביעה, וקבע כי אמנם מאזן הנוחות נוטה במעט לכיוון המבקש, שכן במידה ולא יינתן הצו ויחלו פעולות בניה עלול להיווצר בשטח מצב בלתי הפיך, בעוד שבמידה ויינתן הצו ובסופו של דבר תתקבלנה טענותיהם של המשיבים, כי אז ניתן יהיה לפצותם בכסף. עם זאת, הוסיף בית המשפט קמא וקבע כי מזה שנים רבות אין כל שאיבה של מים מהבאר, נתון המאזן קמעא את שיקול מאזן הנוחות. כן הוסיף בית המשפט קמא וקבע כי המבקש לא עמד בנטל להוכיח כי קיים סיכוי שתביעתו תצלח, וזאת מכיוון שלא הוכחה יריבות בין המבקש לבין המשיבים, וזאת להבדיל מיריבות אל מול אגודת "אלמרג'", אשר אף המבקש בעצמו אינו חולק על כך שזכויות השימוש בבאר עברו אליה. בנוסף לכך, בבוחנו את שאלת סיכויי התביעה, עמד בית המשפט קמא גם על כך שהמבקש לא הוכיח את עסקת החליפין העומדת ביסוד טענותיו, ובכלל זאת הסתמך על מצהיר שעדותו הינה עדות מפי השמועה; הסתמך על עצומה החתומה על ידי חלק מאנשי הכפר בה קראו לבעלות על המקרקעין (להלן: "מכתב הזקנים"), מבלי שחתמו על תצהיר כנדרש ו/או הובאו למתן עדות; ולבסוף, לא הוכיח כדבעי איזו קרקע נמסרה בתמורה למשיבים ומי רשום כבעלים של הקרקע החלופית בלשכת רישום המקרקעין. כן הוסיף בית המשפט קמא וקבע כי גם האפשרות כי הוענק רישיון הדדי לשימוש בקרקע לא יכולה לסייע למבקש, שכן פעולות שאיבת המים במקרקעין הופסקו בשנות השבעים והבאר יבשה, וניתן לראות בכך סיומו של הרישיון "ההיסטורי" שניתן על ידי משפחת המשיבים, רישיון אשר מכל מקום ניתן לכל היותר לאגודת "אלמרג'", ולא למבקש. אי לכך, דחה בית המשפט קמא את הבקשה למתן צו מניעה זמני וחייב את המבקש בהוצאות המשיבים. זו ההחלטה העומדת ביסוד בקשת רשות הערעור שלפני. טענות המבקש: המבקש עותר להפוך את החלטת בית המשפט קמא ולהורות כי צו המניעה שניתן ביום 2/11/08 יישאר על כנו עד הכרעה בתביעה העיקרית. לטענת המבקש, המקרקעין שבמחלוקת שימשו לכל אורך השנים למטרות ציבוריות, מבלי שנשמעה מפי המשיבים כל טענה בנדון, נתון המחזק את הטענה כי למשיבים אין כיום כל זכות חזקה במקרקעין ולא היתה להם חזקה במקרקעין משך למעלה מ- 70 שנה, לאחר שקיבלו תמורה מלאה, אם לא למעלה מכך, עבור המקרקעין שמסרו (שטח הבאר ומבנה הקידוח), בדמות חזקה בשטח חלופי גדול יותר בהיקפו ובערכו. כן טוען המבקש כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו הואיל ואמנם מבנה הקידוח עצמו נהרס בינתיים על ידי המשיבים, ברם המשך ביצוע העבודות כמבוקש על ידם יביא ליצירת עובדות מוגמרות בשטח, לרבות הריסת הבאר שהוקמה על ידי השלטון הבריטי ואשר נעשה בה שימוש ציבורי שנים רבות, ולרבות זיהום מי הבאר ומי התהום, וכל זאת מקום בו למשיבים עצמם ניתנה זה מכבר חזקה במקרקעין אחרים, אשר גדולים מהמקרקעין אותם מסרו ואף מיועדים למגורים. המבקש מפנה לכך שהופקד על ידו סכום גבוה של 25,000 ₪, לשם הגנה על פגיעה אפשרית באינטרס המשיבים, כך שבכל מקרה ניתן לפצות את המשיבים אם תיגרם להם פגיעה כתוצאה ממתן צו המניעה. בנוסף לכך, לטענת המבקש, הוכיח ברמת הוכחה מספקת כי אין למשיבים עוד כל זכות חזקה במקרקעין הואיל ומדובר בשטח בחזקה ציבורית מזה למעלה מ-70 שנה, אשר אף אם הופסקה שאיבת המים מתוכו, הרי שעצם העובדה כי המשיבים לא החזיקו בשטח שנים רבות, על אף הפסקת השאיבה מהמקום, מלמדת כי אכן היתה החלפה של השטחים ואף המשיבים היו מודעים לכך שאין להם עוד כל זכות חזקה במקרקעין ולא עשו דבר כדי להשיב לעצמם את המקרקעין. עוד טוען המבקש כי העובדה שקיימת אגודת מים, "אלמרג'", הטוענת לזכויות משלה בשטח, אינה שוללת את היריבות בין המבקש למשיבים, בניגוד לקביעתו של בית המשפט קמא. לגבי מהות העסקה, טוען המבקש כי גרסתו בנדון היתה ברורה מראש, וטענתו היא כי נערכה עסקה להחלפת החזקה במקרקעין, להבדיל מהחלפת בעלות במקרקעין, אשר במסגרתה קיבלו המשיבים שטח חלופי, תחת השטח שנמסר לכלל הציבור. לטענת המבקש, מסיבה זו, אין למשיבים עוד זכות חזקה במקרקעין וזכות זו שייכת לכלל תושבי הכפר. המבקש מוסיף וטוען כי בנסיבות אלה אין מדובר בעסקה הטעונה רישום וניתן להוכיחה בכל דרך שהיא (לרבות "מכתב הזקנים" עליו הסתמך, והתנהגות המשיבים במהלך השנים). כן מציין המבקש בהקשר זה כי מכל מקום מדובר בעסקה שנערכה בשנת 1952, עובר לחקיקת חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), ולפיכך חלות עליה הוראות חוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, הקובע בסעיף 80 כי אין הכרח לקיום מסמך בכתב, אלא כעניין הוכחתי בלבד. לחילופין, גם לפי חוק המקרקעין ניתן להוכיח בראיות קיומה של זכות הסותרת את הבעלות הרשומה, כגון זיקת הנאה מכוח שנים. המבקש טוען כי הוכיח במידה מספקת לצורך שלב זה כי המשיבים קיבלו לשימושם ולחזקתם שטח חלופי תמורת שטח הבאר. בנוסף טוען המבקש כי על המשיבים היה להוכיח מדוע דווקא להם יש זכות לחזקה בלעדית בשטח המקרקעין, על אף שמדובר במקרקעין במושאע, דבר שלא עשו. אי לכך, עותר המבקש ליתן לו רשות לערער על החלטת בית המשפט קמא, לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, לקבוע כי החלטת בית המשפט קמא מיום 22/2/09 בדבר דחיית הבקשה לצו מניעה זמני בטלה וכי צו המניעה הזמני שניתן ביום 2/11/08 יישאר על כנו עד להכרעה בתביעה העיקרית. תגובת המשיבים: מנגד, המשיבים סבורים כי יש לדחות את טענותיו של המבקש. לטענת המשיבים, המבקש בעצמו אינו ממקד את טענותיו במישור אחד ואינו עורך הפרדה ראויה בין טענות במישור חזקה, טענות במישור בעלות וטענות במישור עסקת חליפין, ודי בכך כדי להצדיק דחיית בקשתו. בנוסף, טוענים המשיבים כי היה על המבקש לצרף לתביעתו גורמים נוספים, כגון אגודת "אלמרג'", ומכל מקום, המבקש טוען טענות והיפוכן ביחס לזכויותיו במקרקעין, וגם מטעם זה יש לדחות את הבקשה. המשיבים טוענים כי החלטת בית המשפט קמא הינה מפורטת ומנומקת, וכי ניתנה לאחר בחינה מעמיקה של טענות הצדדים והתרשמות מעדים, ואין יסוד להתערב בה. עוד מוסיפים המשיבים וטוענים כי טענותיו של המבקש נבחנו גם בוועדה המקומית ונדחו גם שם. כן טוענים המשיבים כי כל מטרתו של המבקש היא להתנכל להם ולמנוע מהם ליהנות מזכותם הקניינית, לנוכח סכסוך בין חלק מחברי האגודה לבין המשיבים. לטענת המשיבים, כל טענותיו של המבקש בעניין עסקת חליפין נדחו בצדק ולא עלה בידי המבקש, ולו לכאורה, להצביע על כך שקיימת לו זכות חזקה במקרקעין. לבסוף, טוענים המשיבים כי הנזק שעלול להיגרם להם מצו המניעה הוא נזק שלא ניתן לתקנו, בייחוד מקום בו קיבלו היתר בנייה ואף התקשרו עם קבלנים לצורך התחלת הבנייה, בעוד שהנזק שייגרם למבקש אינו נזק וודאי ולא ברור כלל אם יתרחש, גם אם לא יינתן צו כמבוקש. דיון והכרעה: ההלכה המקובלת היא כי לערכאה המבררת שיקול דעת רחב בכל הנוגע לסעדים זמניים, ולא בנקל תחליף ערכאת הערעור שיקול דעת זה בשיקול דעתה. ערכאת הערעור תתערב בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה בכל הנוגע לסעדים זמניים רק במקרים חריגים ובנסיבות יוצאות דופן (רע"א 8171/07 הוכמן יוסף נ' גורדי פרוייקטים (1955) בע"מ (החלטה מיום 11/8/09; רע"א 8055/08 ניו ג'ינס בע"מ נ' רנואר אופנה ייצור ושיווק (1993) בע"מ (החלטה מיום 2/4/09). סבורני כי בנסיבות המקרה הנדון אין מנוס אלא להתערב בהחלטת בית המשפט קמא אשר דחתה את בקשת המבקש להעניק לו סעד זמני (צו מניעה זמני) כמבוקש. בבוא בית המשפט ליתן סעד זמני, עליו לשקול שני עניינים: האחד, האם בתובענה העיקרית קיימת עילת תביעה, קרי: האם עולה מהתובענה שאלה רצינית המצריכה דיון, או שמא מדובר בתביעת סרק על פניה. בדיקת תנאי זה נעשית באורח לכאורי בלבד ואינה אמורה לשקף עמדה נחרצת ביחס לסיכויי התביעה העיקרית. השני, מאזן הנוחות בין הצדדים, היינו האם הנזק שייגרם למבקש הסעד הזמני אם לא יינתן הסעד גדול מן הנזק שייגרם לצד שכנגד, במקרה שיינתן הסעד המבוקש. בדיקת קיומו של תנאי זה נעשית על דרך של איזון בין אינטרסים, ובעניין זה נתון שיקול דעת רחב לערכאה הדיונית לשקול ולהחליט, ורק לעתים רחוקות תתערב בכך ערכאת הערעור. בין שני התנאים מתקיימים יחסי גומלין, כך שככל שמאזן הנוחות נוטה לכיוון מבקש הסעד, כך הדרישה לקיומה של שאלה רצינית לדיון מתמתנת (רע"א 1605/09 נעמי בינסקי ואח' נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ ואח', ). שאלת סיכויי התביעה במקרה דנא היא שאלה שקשה לקבוע בה קביעות ברורות ונחרצות כבר בשלב הראשוני והמקדמי בו אנו מצויים. המחלוקות שעניינן מהות ה"עסקה" שנרקמה בין הצדדים, האם היתה כאן מערכת התחייבויות הדדית ומה היקף הרישיון שניתן לכל אחד מהצדדים, אם בכלל, הן מחלוקות שתוכרענה, קרוב לוודאי, בהליך העיקרי, ולא ניתן לשלול בשלב זה כליל את סיכויי המבקש להוכיח את עילת התביעה (על אף שהאפשרות להוכיח שמדובר בעסקת החלפת בעלות - היא אחת האפשרויות שהועלתה על ידי בית המשפט קמא - נזנחה על ידי המבקש בעצמו). בייחוד לא ניתן לשלול את האפשרות כי המבקש יוכיח שבין הצדדים התקיימה מערכת יחסים במסגרתה הוענק "רישיון הדדי לשימוש בקרקע", כלשונו של בית המשפט קמא (סעיף 24 להחלטה), כך שמצד אחד ניתן למבקש רישיון להחזיק בקרקע או רישיון לשאיבת מים, ומן העבר השני, ניתן למשיבים רישיון לשימוש בקרקע חלופית. בתוך כך, יש לבחון וללבן את השאלה מה משמעות הפסקת הרישיון שניתן למבקש והאם כנגד ביטול הרישיון למבקש הגיע לקיצו גם הרישיון שניתן למשיבים בקרקע החלופית (אם וככל שניתן) ואם כך, מה משמעות הדברים ומה השלכותיהם על זכויות המבקש במקרקעין וכל זאת מן הראוי לעשות במסגרת ההליך העיקרי ולאחר שיונחו לפני בית המשפט קמא מלוא ראיות הצדדים. מכל מקום, אין להוציא מכלל אפשרות כי עם פריסת מלוא הראיות תצלח התביעה ולו בחלקה. בנסיבות אלה יוצא כי השיקול המכריע הינו שיקול מאזן הנוחות, וזה נוטה, לדידי, בבירור לטובת המבקש, כיוון שבמידה ויבוצעו בשטח עבודות בנייה על ידי מי מהמשיבים, עלול להיגרם נזק בלתי הפיך לבאר המצויה במקום (על אף שמזה שנים רבות לא מתבצעת כל שאיבת מים מהבאר וכפי הנראה הבאר יבשה זה מכבר), ומכל מקום הריסת הבאר שנחפרה עוד בשנת 1935, עלולה לייתר, במידה רבה, את ההכרעה בתיק העיקרי ולהעמיד את המבקש בפני שוקת שבורה. בנוסף, ביצוע בנייה במקרקעין ע"י המשיבים בטרם בירור זכויות הצדדים במקרקעין ובקרקע החלופית תביא ליצירת עובדות בשטח ולגרימת נזק בלתי הפיך למבקש. אשר על כן, סבורני כי לאור נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפני, נכון וצודק להיעתר לבקשת רשות הערעור ולהותיר את המצב במקרקעין כמות שהוא, עד להכרעה בתביעה העיקרית. סוף דבר: לאור כל האמור לעיל, בקשת רשות הערעור, אשר נידונה כערעור, מתקבלת. כפועל יוצא, אני מותיר את צו המניעה הזמני אשר ניתן על ידי בתיק זה בבש"א 567/09 מיום 24/2/09 על כנו, וזאת עד למתן פסק דין בתובענה העיקרית על ידי בית המשפט קמא. שאלת ההוצאות בגין בקשה זו תישקל לאור תוצאת ההליך העיקרי בפני בית המשפט קמא.סעד זמניערעור