מה הדין בטענת התיישנות בתביעת רשלנות רפואית לגבי חלק מהטיפול הרפואי ? קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא התיישנות רשלנות רפואית עקב מספר ניתוחים / רשלנות רפואית מתמשכת: השופט יוסף שפירא: לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת ע' כהן) מיום 28.7.08 בת.א. 7681/04, , שלפיו התקבלה התביעה (חלקית), ונפסק לתובעת סכום כולל של 140,000 ₪ בגין רשלנות בביצוע שלושה ניתוחי אף על ידי ד"ר יעקב פיליבה (להלן: "המערער" או "ד"ר פיליבה"). רקע כללי 1. ד"ר פיליבה ומכון מדיקל סנטר בע"מ (להל: "המערערים" או "המשיבים שכנגד" - לפי העניין) ביצעו ניתוחי אף לגב' אתי חדד (אלון) (להלן: "המשיבה" או "המערערת שכנגד" - לפי העניין). הניתוח הראשון בוצע ביום 24.6.96. לפי עדות המשיבה, שבוע לאחר מכן התגלה כי במרכז אפה נוצרה בלוטה כעורה ונחיריה נותרו כשהיו. הניתוח השני בוצע ביום 16.9.96. לפי עדות המערער, חלק ממחיצת האף הוסר והנחיריים הוקטנו. זמן קצר לאחר מכן (ביום 24.10.96) התגייסה המשיבה לצה"ל. משפנתה המשיבה שוב למערער, הוא הציע לה לבצע ניתוח נוסף על ידי רופא אחר, על חשבון המערערים. המשיבה פנתה לפרופ' וכסלר שלא קיבל על עצמו את ביצוע הניתוח. לאחר מכן הסכים המערער לבצע ניתוח נוסף, והניתוח בוצע ביום 19.1.98. לטענת המשיבה, אף ניתוח זה לא צלח. המשיבה לא השלימה עם המצב, אולם את תביעתה נגד המערערים הגישה ביום 20.6.04. בשלב הסיכומים בבית משפט קמא הוסכם על מחיקתה של מערערת 2, וכן נעשה. ההליך בבית משפט קמא 2. בבית משפט קמא התעוררה ראשית שאלת ההתיישנות, שכן לגבי הניתוח הראשון והשני חלפו 7 שנים מעת גרימת הנזק. המשיבה טענה כי יש לראות את מכלול האירועים כטיפול רפואי מתמשך, אשר מאריך את תקופת ההתיישנות ל-10 שנים בהתאם להוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"). כן הייתה שנויה במחלוקת השאלה בדבר מהות הניתוח: האם נועד הוא לצורך רפואי או לצורך קוסמטי בלבד. 3. בית משפט קמא קיבל את הטענות בדבר טיפול רפואי מתמשך וכי רק בסיום הניתוח האחרון ניתן היה לדעת את מצבה הסופי של המשיבה, או אז התגבש הנזק. בנוסף על כך, במהלך המשפט התברר כי התיק הרפואי של המשיבה אינו בנמצא, ומכאן שלא ניתן היה לדעת ממה סבלה המשיבה לאחר כל אחד ואחד מהניתוחים, וכי הנטל על המערערים להוכיח איזה חלק מהתביעה התיישן. לאור האמור טענת ההתיישנות נדחתה. 4. ד"ר גורביץ, מטעם המשיבה, קבע בחוות דעתו כי הניתוחים לא הביאו לתוצאה אסטטית משביעת רצון. בין היתר, מן הטעם שסחוסי האף עברו התמוטטות, דבר המלמד על כריתת יתר של סחוסי האף. אף ד"ר דויטש מטעם המערערים העיד כי בתור מנתח לא היה מרוצה מתוצאות הניתוח. מכאן הגיע בית משפט קמא למסקנה, שלפיה תוצאת הניתוח מתיישבת יותר עם המסקנה שהמערער לא נקט זהירות סבירה, ולכן עבר הנטל אליו להוכיח שלא הייתה התרשלות מצידו. בהעדר רישומים, שרטוטים ותמונות, קבע בית המשפט קמא כי המערערים לא עמדו בנטל ולא הוכיחו כי לא התרשלו. 5. אשר לנזק, קבע בית משפט קמא לאור חוות הדעת הנ"ל, כי מעדיף הוא את חוות הדעת של ד"ר גורוביץ, שלפיה יש להעניק למשיבה נכות בגין הפגיעה האסתטית בשיעור 10%. 6. אשר לבעיות בנשימה, עלה אף מעדות ד"ר דויטש כי הוא מוצא אצל המשיבה הפרעות נשימה, אולם לא ברמה המאפשרת קביעת נכות לפי תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה, תשט"ז-1956, (להלן: "התקנות"). מהבדיקה שערך לה נראה כי יש חסימה בינונית באזור שסתום האף בשני הצדדים. בין המומחים התגלעה מחלוקת בדבר שימוש בבדיקה רינומטריה אקוסטית, אשר נכנסה לשימוש שוטף בשנת 1989 במספר בתי חולים בארץ. בית המשפט קמא קבע כי הוא אינו כפוף לתקנות הנ"ל (ע"א 675/82 סלמן-אסדי נ' צמח כהן, פ"ד לח(4), 449(1984)). בסופו של יום העדיף בית המשפט קמא את עדות ד"ר דויטש, וקבע כי הנכות כיום הינה בגבולות 5%. 7. בגין כאב וסבל פסק בית משפט קמא למשיבה סך של 100,000 ₪, ובגין הפסד השתכרות קיבל בית המשפט את דעת ד"ר דויטש לעניין ההשלכות התפקדויות של הנכות על עבודתה כסייעת במעון ובגן, וקבע כי היא תהא מוגבלת במאמצים משמעותיים. נוכח גילה פסק לה סכום גלובלי בסך 40,000 ₪. טיעוני המערערים 8. הערעור נסב סביב שאלת ההתיישנות. לטענת המערערים, ממסכת הראיות עולה כי קשיי הנשימה והנזקים האסטטיים הנטענים אירעו והתגלו לכל המאוחר מיד עם הניתוח השני אשר התבצע, כאמור, ביום 16.9.96. הואיל והתביעה הוגשה ביום 20.6.04, התביעה התיישנה. לא מדובר בעוולה נמשכת ומרוץ ההתיישנות מתחיל עם גילוי נזק שאינו "עניין של מה בכך", ולא עם התגבשותו גם אם הייתה ציפייה להטבת הנזק בהמשך. המערערים טוענים כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי לא ניתן להפריד בין הנזקים שנגרמו בכל אחד מן הניתוחים, וזאת על יסוד עדות המשיבה בלבד, שלפיה קשיי הנשימה והפגיעה האסתטית באף אירעו והתגלו לכל המאוחר לאחר הניתוח השני. 9. המערערים מוסיפים ומשיגים על קביעתו הנוספת של בית משפט קמא, שלפיה המערער הבטיח למשיבה כי "הניתוח הבא" ישפר את מצבה, או כי עצם ביצוע הניתוח השלישי מקפל בתוכו הודאה לפיה הוא אחראי לכישלון הניתוחים הקודמים. 10. אשר לערעור שכנגד, טוענים המערערים כי אין להתערב בממצאים שנקבעו בפסק הדין לעניין שיעור הנכות הרפואית של המשיבה בשל בעיות הנשימה. בחוות הדעת הראשונה מצא ד"ר גורביץ זרימה חלשה של אויר בשני הנחיריים, אולם בזו המתוקנת מצא כי הנחיר השמאלי פתוח. מנגד, ד"ר דויטש התבסס בנושא זה על בדיקת רינומטריה אקוסטית שהינה בדיקה אובייקטיבית הבודקת את מעבר האוויר באף, ומכאן הסתמכותו של בית משפט קמא על חוות דעתו. לפי המבחנים בתקנות, הנכות הרפואית אמורה לעמוד על 0% שכן התקנות מדברות על "הפרעה ניכרת, חסימה מוחלטת, חד צדדית, קבועה" של מעבר האוויר, בעוד שחסימה בדרגה בינונית אינה מזכה בדרגת נכות. לעניין הנזק לא הובאו ראיות המלמדות על הגבלה תפקודית כל שהיא. המערערים למעשה סומכים ידיהם על האמור בפסק הדין לעניין יתר ראשי הנזק, ואשר לכאב וסבל מדובר, לשיטתם, בפיצוי על הצד הגבוה. טיעוני המשיבה 11. לעניין נושא ההתיישנות, מפנה המשיבה לפסיקה ענפה וטוענת כי מדובר בעוולה מתמשכת, שאז תקופת ההתיישנות הינה 10 שנים על פי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין. למשיבה הייתה היכולת המעשית להגיש התביעה רק לאחר הניתוח השלישי, אשר אף הוא בא לשפר את מראה ולתקן את נזקי הניתוחים הקודמים. בית משפט קמא קבע כממצא עובדתי שהמשיבה סבלה מבעיות רפואיות באפה עובר לניתוח הראשון. 12. אשר לנכות הרפואית, הרי שיש להעמידה על 19% לצמיתות. פניה של המערערת התכערו, ואפה נותר מעוות, ומקטין את סיכוייה להתקבל לעבודה, פוגע בדימוי העצמי, וסובלת היא מנזלת תמידית. 13. אשר לראשי הנזק, למעשה חוזרת המערערת על טיעוניה בבית משפט קמא ועל תחשיביה, ומפנה לפסיקה בה נפסקו במקרים דומים סכומים גבוהים יותר. דיון טענות ההתיישנות 14. תקופת ההתיישנות נקבעה בסעיף 5 לחוק ההתיישנות תשי"ח - 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), הקובע כי תביעה "בשאינו מקרקעין - שבע שנים". סעיף 6 לחוק ההתיישנות שכותרתו "תחילת ההתיישנות" קובע: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". המונח "עילת התובענה" אף הוא, במקרים מסוימים, אינו פשוט ותלוי בסוג העוולה. כאשר מדובר בתביעה בגין נזק שנגרם כתוצאה ממעשה או מחדל, הרי שתקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נתגלה הנזק, כקבוע בסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כדלקמן: "89. תחילת התיישנות לענין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות - "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה: (1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל - היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך - היום שבו חדל; (2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל - היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע - היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק." בפרשת כלפון (ע"א 3139/05 כלפון נוה ארזים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ), קובע כב' השופט ס' גו'בראן (בהסכמת המשנה לנשיאה א' ריבלין וכב' השופטת א' חיות) כי יש להחיל את הוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, ולא את סעיף 89(1), והמסקנה אליה מגיע בית המשפט היא: "הנה כי כן, במקרה שעילת התובענה הינה נזק שנגרם מדי יום ביומו על ידי מעשה או מחדל נמשכים, קבע בית המשפט, כי נולדת עילת תובענה חדשה מדי יום כל עוד נמשך מצב העניינים הפוגע, ועל כן יש לבצע חלוקה ברכיבי הנזק: התובע יהא רשאי להיפרע בשל אותם חלקי העוולה הנמצאים בתוך התקופה שטרם התיישנה, גם אם מעשה העוולה הראשון אירע במחוץ לתקופה זו. אולם, הוא לא יוכל להיפרע על חלקי הנזק אשר אירעו במהלך התקופה שחלה לגביה התיישנות (שם, 933- 934); כן ראו זלמן יהודאי, דיני התיישנות בישראל, כרך א' (1991) 158). ניתן איפוא לסכם ולומר, כי התקופה שעליה לא תחול ההתיישנות תהא איפוא שבע השנים שקדמו להגשת התביעה, ואילו לגבי הנזק שנגרם לפני אותה תקופה תתיישן התביעה (ראו ע"א 35/71 חברת ישראל אוסטרליה להשקעות נ' מושב בני דרור, פ"ד כז(1) 225)." (שם, פסקה 32). ובהמשך: "במקרה העומד בפנינו, מרבית, אם לא כל הנזק שנטען כי נגרם לחברה, הינו נזק אשר ניתן לחלוקה, וזאת על פי חוות הדעת השמאית אשר הוגשה מטעם החברה (בטבלה המצורפת בנספח 7 לתיק המוצגים מטעמה). על כן נראה כי יש מקום לקבוע, כי בתביעה שבפנינו, בנוגע לחלקי הנזק הניתנים לחלוקה, התיישנה התביעה ביחס לנזק שהתרחש לפני 3.5.1992, שבע שנים טרם הגשת התביעה. באשר לחלקי הנזק אשר אינם ניתנים לחלוקה, לא התיישנה התביעה כלל" (שם, פיסקה 33). בית המשפט העליון פסק בסוגיה זו אף בפרשת אלנקווה (ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, ), שנושאו אמנם התיישנות תביעה בגין הקפאה מכוח סעיפים 77 ו- 78 לחוק התכנון והבניה, אולם הדברים יפים אף לענייננו. כב' השופטת א' פרוקצ'יה דנה בעיקרי דיני ההתיישנות והרעיון הגלום בקביעתם (ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה, פ"ד לח(4), 554 (1984); ע"א 4126/05 חג'אזי נ' עמותת ועד הספרדים, ; רע"א 830/06 גלמן נ' כהן פיתוח דרעד, ) לאור ההכרה בזכות הגישה של בעל הדין לערכאות המשפט כזכות בעלת אופי חוקתי (ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2), 862), ודנה במועד היווצרות עילת התביעה לצורך תחולת ההתיישנות. מהי אם כן "עילת תובענה"? על כך עונה כב' השופטת פרוקצ'יה, בציינה: "משמעותו של מושג זה לצורך התיישנות מושפעת מתכליותיו של מוסד זה, ובין היתר, מן הנטייה להחיל את ההתיישנות על דרך הצמצום, כדי לתת ביטוי לזכות הגישה לערכאות של בעל דין לצורך בירור זכויותיו המהותיות במשפט. גם שאלת המועד להיווצרות עילת התובענה לצורך תחילת מנין תקופת ההתיישנות ניזון מהערכים השונים העומדים ברקע מוסד ההתיישנות, תוך נסיון לאזן ביניהם (פרשת תלמוד תורה, שם, פסקה 19: ע"א 8301/98 אנואר נ' ש.א.פ., פד"י נו(3) 345; ע"א 288/95 לחאם נ' לחאם, פ"ד נד(2)) 598, 612, 613)" (שם, פסקה 19). וכן ראו התייחסות למונח זה בפרשת אבו רוקן, כאל: "מכלול העובדות המולידות את הזכות לסעד המבוקש ע"י התובע. היא נולדת בדרך כלל במועד בו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו ע"י החייב". (רע"א 6658/00 גמאל אבו רוקן נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד נה (4) 66)). מכאן מגיע בית המשפט בפרשת אלנקווה למסקנה זו: "המועד להיווצרות עילת התובענה לצורך מניין ההתיישנות, הוא מועד קיומו של "כח תביעה" קונקרטי בידיו של התובע, כדברי השופט אור בע"א 3319/94 פפר נ' הועדה המקומית, פד"י נא(2) 581, 594: "המבחן" הוא רחב. הוא כולל את התקיימותם של כל המרכיבים הנדרשים כדי לגבש את עילתו של התובע בדין המהותי. אך אלו אינם ממצים את מובנו של מונח זה. מונח זה עשוי לכלול גם נתונים עובדתיים נוספים, אשר מהווים תנאי מוקדם לעצם זכותו של התובע לפנות לערכאות. אכן, במוקד במבחן זה עומד קיומו של כח תביעה בידיו של התובע. משעה שכח זה נמצא בידיו של התובע, יכול מירוץ ההתיישנות להתחיל" (הדגשה לא במקור). יוצא, אפוא, כי אין די "בזכות תביעה מושגית" בידי התובע כתנאי לתחילת מירוץ ההתיישנות. יש צורך בקיומו של כח תביעה, המצביע על בשלותה של זכות התביעה הנתונה לתובע לפנות לבית המשפט בתביעה משפטית ולזכות בסעד (ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פד"י נז(5) 166 פסקה 8). ע"א 2462/97 פועלים ליסינג נ' טיפול שורש, מרפאות שיניים, פד"י נד(1) 529, 541)" (שם, פסקה 21). אשר לאירוע עוולתי מתמשך, קובעת כב' השופטת א' פרוקצ'יה בפרשת אלנקווה: "בצד מעשה עוולה נקודתי שנגרם בו נזק, המתגלה כולו, או בחלקו בשלב מאוחר, תתכננה נסיבות שבהן הארוע העוולתי הוא מתמשך, ונגרם בצדו נזק מתמשך, והוא מוליד במהלך התרחשותו עילות תביעה חדשות בזו אחר זו, עד לפקיעתן. כלל הוא, כי בעוולות בהן משמש "נזק" אחד היסודות, אם המעשה נמשך והולך ויוצר עילות תביעה מתחדשות, תוך גרימת נזק לנפגע מעת לעת, תתפוש ההתיישנות בתום 7 שנים ממועד היווצרות כל עילת תביעה מתחדשת, כאמור. המדובר הוא בארוע עוולתי המצמיח זכויות תובענה מעת לעת, להבדיל מנזק נמשך שמקורו במעשה עוולה חד פעמי (דיני נזיקין, תורת הנזיקין הכללית, מהד' 2 תשל"ז; עמ' 724-5; ע"א 590/67 קלינמן נ' ד"ר מירון, פד"י כב(2), 929. הכלל בדבר מנין ההתיישנות ממועד היווצרותה של כל עילת תביעה נפרדת נקשר בהלכה הפסוקה בהוראות סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין ועוגן במסגרתו (פרשת קלינמן, שם)" (שם, פסקה 31). ובהמשך: "במצב דברים שבו האירוע העוולתי, הכולל מרכיב נזק, הוא אירוע מתמשך המוליד עילות תובענה בזו אחר זו, הכלל הוא כי כל עוד נמשך המצב הפוגעני המתמשך, אין התובענה חסומה, ככל שהיא מתייחסת לעילות תביעה שקמו בזו אחר זו ואשר מבחינת מועד היווצרותן ועד הגשת התביעה הן מצויות עדיין בתוך תחומי תקופת ההתיישנות. כך הוא הדין, גם אם מעשי העוולה הראשונים מצויים כבר מחוץ לתקופת ההתיישנות. ALLER 33. (Clarkson v. Modern Foundries Ltd. (1957) 1 WLR 1210, 1212; (1958) 1 Cartledge v. Jopling & Sons, (1961), 3. All E.R. 482 Mayne & McGregor, On Damages, (1961), p. 181-2 ארוע עוולתי נמשך, המוליד עילות תובענה מתחדשות ונזק מתחדש, עשוי להתרחש, בין היתר, בעוולות הרשלנות והסגת הגבול. הפרת החובה באופן מתמשך, עשויה להוליד עילה חדשה מדי יום, וההתיישנות תחול על אותו מקטע של עילות מתחדשות אשר ממועד היווצרותן ועד להגשת התביעה חלפה תקופת ההתיישנות. היא לא תחול על אלה שממועד היווצרותן כאמור ועד למועד הגשת התביעה טרם חלפה תקופת ההתיישנות" (שם, פסקה 32). (כן ראו: ע"א 35/71 חב' ישראל אוסטרליה להשקעות נ' מושב בני דרור, פד"י כז(1) 225, 228). כב' השופטת פרוקצ'יה שבה וקובעת כי בעילות תביעה מתחדשות, אשר חלקן מצויות מחוץ לתקופת ההתיישנות, וחלקן בתחום התקופה, מקום שההפרדה בין הנזקים לעניין זה היא בלתי אפשרית, תידחה טענת ההתיישנות לגבי הנזק כולו. על הנתבע מוטל הנטל להוכיח את טענת ההתיישנות שהעלה. 15. בית המשפט בעניין אלנקווה, מאמץ למעשה את קביעת בית המשפט בערעור כלפון כי מדובר בעילת תובענה חדשה המתחדשת מדי יום ביומו. כל עוד נמשך מצב העניינים הפוגעני, ויש לבצע חלוקה של עילות התביעה ורכיבי הנזק: או אז תוכל התובעת להיפרע על אותן עילות תביעה המצויות בתחום התקופה שטרם התיישנה, גם אם מעשי העוולה הראשונים אירעו מחוץ לתקופת ההתיישנות. אולם לא תוכל להיפרע על עילות התביעה והנזקים אשר אירעו בתקופה שמחוץ לתקופת ההתיישנות. בכך אימץ בית המשפט בעניין אלנקווה את "כלל החלוקה", וקבע כי אם לא ניתן להפריד בין הנזקים שאירעו בתוך תקופת ההתיישנות לבין אלה שאירעו מחוצה לה, תידחה טענת ההתיישנות במלואה, וניתן יהיה לתבוע בגין הנזק כולו (ראו גם ישראל גלעד, התיישנות בנזיקין ומחלות סמויות, משפטים יד(תשמ"ה) 500, 504). הרעיון הגלום בסעיף 89 בדבר מעשה או מחדל מתמשך, עלה בפסיקה בבתי משפט במדינת ניו יורק בארה"ב, בהלכה הידועה ב'פרשת בורגיה' (Borgia v. City of New York, 12NY2d 151, 156, (1962)), היא דוקטרינת הטיפול המתמשך, אשר אומצה בפסקי דין רבים. כך למשל, בפרשת איינדה משנת 1997 (Rosaura Allende, A/K/A Rosaura Rivera, Respondent v. New York City Health And Hospitals Corporation, Appellant. 90 N.Y.2d 333, 683 N.E.2d 317, 660 N.Y.S.2d 695 (1997).), שם מציין כב' השופט הראשי Kaye: "Under the continuous treatment doctrine, 'the time in which to bring a malpractice action is stayed 'when the course of treatment which includes the wrongful acts or omissions has run continuously and is related to the same"original condition or complaint'' (McDermott v Torre, 56 NY2d 399, 405, quoting Borgia v City of New York, supra, 12 NY2d, at 155). As we have recognized, it 'would be absurd to require a wronged patient to interrupt corrective efforts by serving a summons on the physician or hospital' (Borgia v City of New York, supra, 12 NY2d, at 156). Further, we have noted that the doctor committing the alleged malpractice is not only in a position to identify and correct any mistakes but also best placed to do so (Ganess v City of New York, 85 NY2d 733, 735; Cooper v Kaplan, 78 NY2d 1103). One of the elements of continuous treatment is that 'further treatment is explicitly anticipated by both physician and patient as manifested in the form of a regularly scheduled appointment for the near future, agreed upon during that last visit, in conformance with the periodic appointments which characterized the treatment in the immediate past…'." כך אף נקבע בפסיקה משנת 2007 (ראו:Williamson v. PricewaterhouseCoopers LLP, 2007 N.Y. Slip Op 4719, 2007 N.Y. LEXIS 1455 (June 7, 2007).). הלכת בורגיה אומצה בחקיקה במדינת ניו-יורק, בשנת 1975, כדלקמן: "1. CPLR 214-a provides in relevant part: An action for medical, dental or podiatric malpractice must be commenced within two years and six months of the act, omission or failure complained of or last treatment where there is continuous treatment for the same illness, injury or condition which gave rise to the said act, omission or failure". (New York Civil Practice Law and Rules (CPLR) §214(6)). הלכה זו נשנתה אף בתביעת רשלנות מקצועית של עורכי דין, ונקבע שכאשר עורך הדין ממשיך ליתן שירותים משפטיים לאחר האירוע, יש בכך כדי עצירת מרוץ ההתיישנות (ראו:Hasty Hills Stables, Inc. v. Dorfman, Lynch, Knoebel & Conway, LLP, 2008 NY Slip Op 05479 [52 AD3d 566]). לכך התייחסתי גם בפסק הדין בת"א (מחוזי, ירו') 7445/05 אוהבי נ' עו"ד יעקב פודים (אתר נבו) (2008). מן הכלל אל הפרט 16. הואיל ותביעתה של המשיבה מבוססת על עוולת הרשלנות, שנזק הוא אחד מיסודותיה, חל על ענייננו סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, שלפיו המועד שבו נולדה עילת התובענה הוא היום שבו אירע הנזק, ואם לא נתגלה הנזק ביום שאירע - יום גילויו, ובלבד שבמקרה זה תתיישן התביעה אם לא הוגשה תוך 10 שנים מיום אירוע הנזק. בית משפט קמא דחה את טענת ההתיישנות שהעלו המערערים בשני נימוקים. האחד, כי "מדובר בטיפול רפואי מתמשך, וכי רק בסיום הטיפול האחרון ניתן היה לדעת את מצבה הסופי, ורק אז התגבש נזקה". השני, כי לא ניתן להפריד בין הנזקים שנגרמו בכל אחד מהניתוחים, וגם מסיבה זו לא ניתן לומר כי התביעה התיישנה בחלקה. המערערים תוקפים את מסקנותיו של בית משפט קמא. לטענתם, אין מדובר בעוולה נמשכת אלא כל ניתוח היווה עוולה נקודתית העומדת בפני עצמה. יום גילויו של הנזק, כמשמעו בסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, הוא היום שבו מתגלה כל נזק שאינו "עניין של מה בכך", ובכל הקשור למראה אפה של המשיבה וקשיי הנשימה שלה, הרי שהדברים קרו לאחר הניתוחים הראשון והשני, ולכן התיישנו. המשיבה לעומתם תמכה בפסק דינה של הערכאה הראשונה. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה, כי דין הערעור להדחות. אף אם נתייחס אל כל אחד משלושת הניתוחים כאל עוולה נקודתית (להבדיל מעוולה נמשכת), הרי עדיין מדובר בטיפול כולל אחד, שהרי לאחר כל ניתוח הציע המערער לעבור ניתוח נוסף לתיקון תוצאות הניתוח הקודם, והמשיבה הסכימה לכך, מתוך שסמכה על דברי המערער. בנסיבות אלו נראה כי המשיבה אכן ידעה אם מצבה שופר כפי שהובטח לה רק בסופו של הטיפול, היינו, לאחר הניתוח השלישי. הנזק התגלה למערערת, אפוא, רק בשלב זה. 17. לחילופין, אף אם נאמר כי הנזק התגלה למערערת אחרי הניתוח הראשון או השני, הרי מנותח סביר במצבה, שרופאו הציע לו לעבור ניתוח נוסף לתיקון הנזק, לא היה מגיש תביעה בגינו. על פי ההלכה שנפסקה בפרשת בוכריס הנזכרת לעיל, לא די בהתגלות נזק כלשהו כדי שתקופת ההתיישנות תחל במרוצתה, אלא התגלות הנזק תחל את ההתיישנות רק אם הניזוק, כאדם סביר, היה בנסיבות העניין מגיש תביעה בגינו. "אין ל'העניש' ניזוק על שאינו תובע במקום שאדם סביר, על פי מערכת הנסיבות כולן, לא היה תובע. הציבור כולו יוצא נשכר מכך. ציפייתו הסבירה של המזיק אינה נפגעת, שכן הוא מצפה ככלל כי בגין נזק שכזה תוגש תביעה נגדו" (פס"ד בוכריס, פסקה 6). כאמור לעיל, מטופל סביר לא היה מגיש תביעה אחרי הניתוח הראשון או השני, כאשר המנתח מציע לו לעבור ניתוח מתקן נוסף. וודאי שכך הם פני הדברים בהביאנו בחשבון את העובדה, שהמשיבה לא נדרשה לשלם למערער עבור הניתוחים המתקנים (סעיף 13 ואילך לתצהירה). גם למערער לא הייתה סיבה להניח כי המשיבה תתבע אותו בשעה שנעתרה להצעתו לעבור ניתוחים מתקנים חינם אין כסף. ועוד, על פי ממצאו העובדתי של בית משפט קמא, המקובל עלינו, לא ניתן לחלק את הנזק במקרה דנן בין שלושת הניתוחים והוא בלתי ניתן להפרדה. בית משפט קמא ציטט בהקשר זה, בין היתר, את דבריו של מומחה המערערים ד"ר דויטש: "...אני לא יודע איך זה היה אחרי הניתוח הראשון. מה שרואים זה תולדה על תולדה על תולדות" (עמ' 89). יצוין כי בהמשך עדותו נשאל ד"ר דויטש: "למה התוצאה היא כמו היום", ותשובתו הייתה: "בגלל הניתוחים שהיא עברה". דברים אלו מדברים בעד עצמם (ראו יתר נימוקיו של בית משפט קמא בפסקאות 13-15 לפסק הדין). לאחר שהמערער כשל להפריד בין הנזקים שהתיישנו לבין הנזקים שלא התיישנו, יש לדחות את טענת ההתיישנות גם מטעם זה (ראו והשוו בדרך של היקש למצב המשפטי במקרה של עוולה נמשכת לפרשת אלנקווה הנ"ל בפסקה 34). אשר לגובה הנזק 18. לא מצאנו מקום להתערב אף בקביעת בית המשפט קמא בראשי בנזק, ונראה לנו כי הסכומים שנפסקו הינם סבירים בהחלט. מקרה דומה שבו בוצעו 3 ניתוחי אף לתובעת ילידת 1971, נדון לא מכבר בת.א. (ת"א) 12485/03 שבת שפטשוילי דביר ליה נ' ד"ר זילר יעקב (נבו) (18.1.09). בית המשפט (כב' סגנית הנשיאה ז' אגי) קבע כי יש לזקוף את הנכות בשיעור 20% במלואה בשל ההפרעות בנשימה ובשל הפגימה האסתטית שנותרה באפה. אשר לנזק הלא ממוני קבע בית המשפט: "הפיצוי הלא ממוני הינו נגזרת של שיעור הנכות ומגבלותיה, אך גם של כאבה וסבלה של התובעת במהלך 3 הניתוחים שעברה, תהליכי ההחלמה המכאיבים בעקבותיהם, ועוגמת הנפש והפגיעה בדימויה העצמי שנותרה לה בגין הנזק הלא ממוני. ככולל גם את הפיצוי בגין אי מתן הסכמתה מדעת לניתוח הראשון והפגיעה באוטונומיה. בהתחשב ברכיבים אלו, הנני פוסקת לתובעת פיצוי בגין הנזק הבלתי ממוני בסך של 100,000 ש"ח". (שם, פסקה 27). נוכח העובדה שהתובעת הנ"ל נעדרה (לסירוגין) לצורך ביצוע שלושת הניתוחים 36 יום, אולם משכורתה שולמה לה במלואה, לא נפסקו לה פיצוי בגין הפסד השתכרות לעבר. אשר להפסד השתכרות בעתיד ציין בית המשפט: "באשר להפסד ההשתכרות לעתיד, הנני סבורה כי רק לפן האסתטי של הנכות יכולה להיות השלכה על כושר השתכרותה, שכן לנכות הנובעת מקשיי הנשימה, אין ולא צריכה להיות השפעה על יכולתה לעבוד כמזכירה. מאידך, עבודתה עם קהל דורשת הופעה נאה וייצוגית. כן נמנע מן התובעת הסיכוי לפתח קריירה של דוגמנות, קריירה שלמעשה לא החלה בה". (שם, פסקה 28). לפיכך, נפסק לתובעת בגין הפסדי השתכרות לעתיד, סכום גלובלי על דרך האומדנה בסך 50,000 ש"ח. כמו כן נפסק לה סכום של 28,000 ש"ח בגין הוצאה מוגברת למימון איפור (לפי תחשיב של 50 ש"ח לחודש). לאור כל האמור, הערעור וכן הערעור שכנגד, נדחים בזאת. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' ענבר: אף אני סבור כי תביעתה של המשיבה (והמערערת שכנגד) לא התיישנה, ונימוקיו של חברי בפסקאות 16-17 לפסק דינו מקובלים עלי. סכום הפיצויים הכולל שנפסק למשיבה הולם את נכותה ואת מגבלותיה, כפי שאלו נקבעו על ידי הערכאה המבררת, והוא מבטא כראוי, בין היתר, גם את כאבה וסבלה בשל שני הניתוחים הנוספים שעברה ובשל הפגימה האסטטית. בהקשר זה יצוין כי התרשמותנו הבלתי אמצעית מהמשיבה, אשר נכחה בדיון בערעור, הייתה, כי במצבה חל שיפור ניכר, לעומת המצב הנחזה מהצילום שהוגש מטעמה קודם לכן. אני מסכים, אפוא, לתוצאה שאליה הגיע חברי, השופט שפירא, שלפיה דין שני הערעורים להידחות בלא צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת נ' בן-אור אני מסכימה לדחיית שני הערעורים כמוצע על ידי חברי, השופט שפירא, ולהערותיו של חברי, השופט ענבר. ש ו פ ט ת הוחלט לדחות את הערעור ואת הערעור שכנגד, כאמור בפסק-דינו של השופט י' שפירא. הפיקדונות יוחזרו למפקידים, באמצעות באי כוחם. רפואהתביעות רשלנות רפואיתרשלנות