סעיף 7א(א) לפקודת הנזיקין קובע כי לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, המקים אחריות בנזיקין; הוראה זו לא תחול על מעשה כאמור שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור. על פי סעיף 7 לפקודה, "עובד ציבור" הוא עובד המדינה או עובד רשות ציבורית (כהגדרתה שם). השאלה כיצד מתגבשת החסינות בהליך קונקרטי, תלויה בשאלה אם מדובר בעובד המדינה או עובד רשות ציבורית. חסינותו של עובד המדינה מוסדרת בסעיף 7ב לפקודה, ולפיו היא תתגבש עם החלטת המדינה להכיר בה (לפי תקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור), תשס"ו-2006. מדובר בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה או מי שהוא הסמיכו לכך, אם מדובר בעובד מדינה שאינו עובד הכנסת). עם מסירת ההודעה לבית המשפט, תצורף המדינה להליך כנתבעת, אם לא צורפה לפני כן, ולבקשתה תידחה התובענה נגד עובד המדינה. הסדר זה שונה מהסדר החסינות הקבוע לעובד רשות ציבורית, והמוסדר בסעיף 7ג לפקודה, ולפיו אם מעוניינת רשות ציבורית לטעון לקיומה של חסינות, עליה לבקש מבית המשפט שיקבע כן. במסגרת הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטה על חסינות, על תובע המבקש לקבוע כי לא התקיימו תנאי החסינות, להראות ברמה הנדרשת, שבהחלטת המדינה להכיר בקיומה של חסינות נפל פגם המצדיק את ביטולה. למעשה, החלטת המדינה היא בעלת שני פנים: האחד, שהתקיים התנאי לפיו המעשה המיוחס לעובד המדינה נעשה במסגרת מילוי תפקידו השלטוני כעובד המדינה; והשני, שלא התקיים החריג לכלל, לפיו אם המעשה נעשה מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו, לא תחול החסינות. די בכך שיוכיח התובע שנפל פגם מהותי בהחלטת המדינה באחד מאלה, כדי להביא לביטול ההחלטה בדבר הכרה בחסינות. אופן הבחינה הנדרש מהמדינה לגבי כל אחד מיסודות אלו הוא שונה. כתוצאה מכך, גם החלטת המדינה להכיר בחסינות, תבחן על ידי בית המשפט באופן שונה בנוגע לכל אחד מיסודות אלה. היסוד הראשון, עיקרו הכרעה נורמטיבית בדבר מסגרת תפקידו השלטוני של עובד המדינה והיחס בינה לבין המעשה המיוחס לו. מכאן שהדגש בעת בחינת יסוד זה הוא על אופיו וטיבו של המעשה הנטען, ופחות על עצם עשייתו. הדין הכללי מאפשר לעובד ציבור, ככל נתבע אחר, להוכיח שלא עשה כלל את המעשה. אלא שמקובלת עלי עמדת המדינה לפיה פיצול הדיון לשם בירור מעורבות העובד הנתבע, או פתרונות אחרים, אינם מקנים הגנה מספקת לעובד הציבור ולשירות הציבורי מפני עצם קיום ההליך. אציין, שאל מול תכלית זו לא ניתן למצוא טעם ממשי מדוע יש לצרף את עובד הציבור לתביעה, מקום בו המדינה (או הרשות הציבורית) מאמצות את התביעה נגדו, ואם תחוייבנה, לא יצא התובע בהפסד. אלא שגם אם עובד המדינה הטוען שלא בצע את המעשה המיוחס לו יכול ליהנות מחסינות, אין די בכך כדי להקנות לו חסינות. כך למשל, עובד מדינה הנתבע במסגרת סכסוך שכנים פרטי, לא ייהנה מהחסינות. על המדינה לבחון בעת קבלת החלטתה - ולהוכיח לבית המשפט כי עשתה כן (אם התובע הגיש בקשה לפי סעיף 7ב(ג) לפקודה) - האם המעשה הנטען, אכן כלול במסגרת מילוי תפקידו השלטוני. שאלה זו היא בעיקרה נורמטיבית, ככל שנדרשת הגדרת מסגרת התפקיד השלטוני של העובד, והיבטיה העובדתיים של השאלה נוגעים אך למהות המעשה הנטען, על מנת לבחון אם הוא נופל בגדרה. מדובר בשאלה משפטית, שבחינתה מסורה לגורמים האמונים על כך במדינה. עובדי מדינה