מה הדין בסוגיית פסילת הצעה במכרז עקב חוסר ודאות ? השאלה המרכזית הפסק הדין להלן היא האם נגועה הצעת שפע בחוסר וודאות במידה הפוסלת אותה, וזאת בלי קשר לכך אם מדובר בטעות בתום לב, אם לאו. מפסק דינו של כב' השופט ברק בבג"צ 462/79שרביב נ' עיריית נהריה פד"י ל"ד (1) 467עולה, כי הטעמים לפסילת הצעה מפאת חוסר ודאות הם אלה: ראשית, אין לדרוש מבעל המכרז להתקשר בהתקשרות חוזית הטומנת בחובה מיום היווצרה יסוד של חוסר וודאות אשר במשך חייו של החוזה מטבע הדברים תצמיח סכסוכים משפטיים; שנית, חוסר הוודאות משבש את סדרי התחרות ומשמיט את הבסיס על פיו ניתן לערוך השוואה בין משתתפי המכרז; שלישית, הצעה כאמור מעניקה לבעל ההצעה "טווח תמרון" - הוא התחום של חוסר הוודאות המאפשר לבעל ההצעה במסווה של פרשנות והסרת חוסר הוודאות להעלות הצעות חדשות התואמות את צרכיו. לשון אחרת, יש למנוע מצב דברים שבו מה שלולא חוסר הוודאות היה מהווה ניהול אסור של מו"מ לאחר פתיחת המכרז, יהפוך בשל חוסר הוודאות לניהול לגיטימי של מו"מ. מצב דברים זה שולל את עקרון השוויון העומד ביסודם של דיני המכרז ואין לענין שיקול זה כל חשיבות לכך אם חוסר הוודאות הוא מכוון ובין אם מקורו בטעות שבתום לב. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חוסר ודאות הצעה במכרז: א. ההליך. זו היא תביעה כספית ע"ס 262, 265ש"ח. ביום 7.1.98החלטתי, כי בשלב הראשון אחליט בשאלת החבות. ב. העובדות. התובעת (להלן: "בדראן") הינה חברה קבלנית. הנתבעת 2(להלן: "המועצה") פירסמה מכרז לביצוע עבודות לבניית גן ילדים דו-כיתתי ביקנעם עילית שמספרו 15/97(להלן: "המכרז"). בדראן והנתבעת 3(להלן: "שפע"), הגישו הצעות למכרז, אשר הובאו בפני הנתבעת 1(להלן: "הועדה"). בטופס ההצעה שנשלח למציעים בדף "ריכוז כללי" הופיעה רובריקה "סה"כ-כללי". לאחר מכן "תוספת/הנחה" ואחרי כן "סה"כ-סופי" ולבסוף "סה"כ כולל מע"מ". הצעת בדראן הסתכמה בסך 694,350, 1ש"ח כולל מע"מ (439,154, 1ש"ח לפני מע"מ), כשבסכום זה כבר כלולה הנחה של % .7הצעת שפע הסתכמה בסך 497,343, 1ש"ח כולל מע"מ (288,148, 1ש"ח לפני מע"מ). יצוין, כי בהצעת שפע נקבע המחיר של 480,383, 1ש"ח לפני מע"מ ונאמר בהצעה, כי ניתנת הנחה בשיעור של %15, אך למעשה חושבה הנחה בסכום של 192, 235ש"ח. סכום המבטא הנחה בשיעור של % .17יצוין, כי הסכום של 192, 235ש"ח תוקן בטיפקס ועל יד התיקון מופיעה חותמת "שפע". ההצעות הועברו לבדיקת המחלקה הטכנית של המועצה. זו ערכה ביום 26.8.98טבלה בה מופיעה הצעת בדראן כזולה ביותר ואילו הצעת שפע הוצגה לפי חישוב המתבסס על חישוב של הנחה בשיעור של % .15לפי חישוב זה מגיעה הצעת שפע ל-871,375, 1ש"ח כולל מע"מ ו-263,176, 1ש"ח לפני מע"מ והיא יקרה מהצעת בדראן. ביום 14.9.97התכנסה הועדה פעם נוספת והחליטה להכריז על שפע כזולה ביותר כאשר היא מתבססת בחישוביה על סכום ההנחה (בשיעור של %17) המגיע ל-192, 235ש"ח ולא התיחסה לשיעור ההנחה של % 15הנקוב בהצעה. מתצהירו של מר יוסי עמוס יו"ר ועדת המכרזים עולה, כי בהתאם להנחית עו"ד ברטוב היועץ המשפטי של המועצה, הוזמן יעקב שפע מנהל שפע לועדה מבלי להודיע לו מראש לאיזו מטרה הוזמן. הוא נשאל אם הוא עומד מאחורי סכום ההנחה של 192, 235ש"ח וענה בחיוב וכשנאמר לו כי סכום זה מבטא שיעור הנחה של %17, הוא אישר שאכן זהו שיעור ההנחה. בהמשך לכך בהתאם לפניית הועדה כתב יעקב שפע מכתב ביום 20.8.97לועדת המכרזים, כי הוא מודיע שוב "כי אני מסכים כי גובה ההנחה יהיה בסך 192, 235ש"ח על פי הצעתי במכרז". ג. טענות בדראן. בדראן טוען, כי הועדה והמועצה פעלו שלא כדין בקביעתם כי שפע היא הזוכה במכרז. היה עליהם לבסס חישוביהם על שיעור הנחה של % 15ולפי חישוב זה אין ספק שהצעת בדראן היא הזולה ביותר. בכל מקרה, הצעת שפע היתה נגועה בדו-משמעות ובשל כך בלבד היא פסולה ואין להזקק להבהרות מצד המציע. במקרה הנדון התעלמה הועדה מהטבלה שערכה המחלקה הטכנית ולעומת זאת פנתה אל שפע בבקשת הבהרות ומנהל שפע הודיע במכתב לועדת המכרזים על הסכמתו "שגובה הנחתו הינו כסכום המוחלט שהוא רשם - - היינו %17". ההזקקות להסכמת שפע, כמוה כניהול מו"מ עם מציע שהוא פסול לפי סעיף 18א' לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות א'. לפי תקנה 19לתקנות הנ"ל ועדת המכרזים אמנם רשאית הועדה להזמין בעל הצעה כדי לברר פרטים במסמכי המכרז שהגיש, אבל יש לרשום את פרטי הבירור בפרוטוקול. במקרה הנדון, לא ברור מי עשה הבירור ואין רישום של פרטי הבירור בפרוטוקול. הועדה גם לא בדקה אם אין לפסול את הצעת שפע בשל כוונה להוליך הועדה שולל כאמור בתק' 20לתקנות הנ"ל. יתר על כן, בתק' 18(ג) לתקנות המכרזים בתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, נאמר כי אם "נתגלתה אי התאמה בין המחיר הכולל של מספר יחידות ובין המחיר של כל יחידה שצוין במסמכי המכרז, תתוקן אי ההתאמה בהסתמך על המחיר של כל יחידה". מהאמור בתקנה ניתן ללמוד בדרך של היקש, כי אחוז ההנחה הוא המחייב ולא הסכום של ההנחה. ההגיון של גישה זו נעוץ בכך שההנחה צריכה להיות מחושבת לפי המחיר הסופי של העבודות, שכן ברוב המקרים המחיר הסופי אינו שווה למחיר שבמכרז וכי חישוב ההנחה לפי השינויים והסטיות בסכום הסופי, חייב כי יעשה לפי אחוז נקוב ולא יתכן כי יעשה לפי סכום נקוב. יצוין, כי מלכתחילה עתרה בדראן למתן פס"ד המצהיר, כי היא הזוכה במכרז, אך התביעה הפכה לתביעה כספית כאשר התברר כי המועצה כבר חתמה על חוזה עם שפע ביום 21.9.97ושפע כבר החלה בביצוע העבודות והתובענה הנוכחית הוגשה רק ביום .3.11.97 ד. דיון ומסקנות. .1השאלה המרכזית שעלי להכריע בה, היא האם נגועה הצעת שפע בחוסר וודאות במידה הפוסלת אותה, וזאת בלי קשר לכך אם מדובר בטעות בתום לב, אם לאו. .2מפסק דינו של כב' השופט ברק בבג"צ 462/79שרביב נ' עיריית נהריה פד"י ל"ד (1) 467עולה, כי הטעמים לפסילת הצעה מפאת חוסר ודאות הם אלה: ראשית, אין לדרוש מבעל המכרז להתקשר בהתקשרות חוזית הטומנת בחובה מיום היווצרה יסוד של חוסר וודאות אשר במשך חייו של החוזה מטבע הדברים תצמיח סכסוכים משפטיים; שנית, חוסר הוודאות משבש את סדרי התחרות ומשמיט את הבסיס על פיו ניתן לערוך השוואה בין משתתפי המכרז; שלישית, הצעה כאמור מעניקה לבעל ההצעה "טווח תמרון" - הוא התחום של חוסר הוודאות המאפשר לבעל ההצעה במסווה של פרשנות והסרת חוסר הוודאות להעלות הצעות חדשות התואמות את צרכיו. לשון אחרת, יש למנוע מצב דברים שבו מה שלולא חוסר הוודאות היה מהווה ניהול אסור של מו"מ לאחר פתיחת המכרז, יהפוך בשל חוסר הוודאות לניהול לגיטימי של מו"מ. מצב דברים זה שולל את עקרון השוויון העומד ביסודם של דיני המכרז ואין לענין שיקול זה כל חשיבות לכך אם חוסר הוודאות הוא מכוון ובין אם מקורו בטעות שבתום לב. .3שלושת הטעמים שנמנו לעיל, מסייעים בידינו להציב את הגבולות בין טעות חשבונית שהיא בבחינת פליטת קולמוס הניתנת לתיקון, לבין אי ודאות שיש בה לפסול את ההצעה. לדעתי, יש לראות את המקרה שבפני כנופל במסגרת הסוג הראשון. ואלה נימוקי: התיקון שנעשה בטיפקס ליד הביטוי המספרי של ההנחה והחתימה ליד תיקון זה, מלמדים על כך שהמספר מבטא את הכוונה האמיתית של המציע. יתר על כן, המשכו של החשבון לאחר ההנחה והסיכום בלי ועם מע"מ, מבוססים על סכום של 192, 235ש"ח, שהוא הסכום המבטא הנחה של %.17 מאחר והסכום של 192, 235ש"ח הוא הסכום שלאחר תיקון בטיפקס וחתימה על ידו, המסקנה הטבעית של המעיין בהצעה היא, כי לא בסכום הזה נפלה טעות, אלא הטעות נובעת מכך ששכחו לתקן את שיעור ההנחה מ-% 15ל-%.17 אינני סבור שהטעות הזו יכולה להוות מקור לסכסוכים משפטיים בין המזמין לבין שפע. אין היא מונעת עריכת השוואה בין משתתפי המכרז ולא נפתח כאן פתח לניהול בלתי לגיטימי של מו"מ בין המועצה לבין שפע. על כל פנים, אם כך סברה הועדה, לא ניתן לראות בהתרשמותה זו החלטה בלתי סבירה המצדיקה ביטולה או קביעת פסלותה על ידי בימ"ש לפי העקרונות המקובלים במשפט המינהלי. פנייתה של הועדה לשפע לא נבעה מרצון לנהל עמה מו"מ, אלא מתוך זהירות יתר (.ex majori cautela) .4אינני סבור שהמקרה לפנינו הוא אנלוגי למקרה בו קיימת סתירה בין מחיר כל יחידה (כשהוא מוכפל במספר היחידות), לעומת הסכום הכולל של מספר יחידות. "התחרות" במקרה הנוכחי אינה בין פרט (מחיר יחידה) לכלל (הסיכום הכולל), אלא בין שני "כללים" או שתי שיטות כוללות לחישוב ההנחה (המתיחסות שתיהן לכל חלקי ההצעה). האחת, תוך נקיבת שיעור, והאחת תוך נקיבת סכום. המזמין, בטופס ההצעה שצירף למכרז, העמיד שתי שיטות חישוב אלה במעמד שווה ודרש מהמציע להתיחס לשתיהן. במקרה הנדון, נוכח התיקון של הסכום והחתימה על ידו, נראה שאי ביצוע תיקון מקביל בשיעור, אינו אלא פליטת קולמוס. לכן, גם אם היה חל בשלב כלשהו של ביצוע העבודות שינוי בהיקפן, לא היתה שפע יכולה לטעון כי אינה חייבת אלא במתן הנחה של %15, שכן העובדות: גובה סכום ההנחה בצירוף העובדה שהוא תוקן והתיקון אושר בחתימה - היו טופחות על פניה ומאפשרות למזמין לטעון במידה רבה של ביסוס, כי מאחר שסכום ההנחה ביטא הנחה בשיעור של %17, זו ההנחה שחייבת להינתן גם בכל מקרה שהיקף העבודות יתשנה. לכן סבורני, כי אין לבדראן עילת תביעה כנגד הנתבעות ודין תביעתה להדחות. בנסיבות המקרה, אין צו להוצאות.מכרז