ערעור על פסילת הצעה במכרז

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערעור על פסילת הצעה במכרז: .1המבקשת והמשיבה מס' 4(להלן - המשיבה), נטלו חלק במכרז שפירסמה המשיבה מס' 1(להלן - העיריה). על פי החלטת ועדת המכרזים, היא המשיבה 3(להלן הועדה), היתה הצעתה של המבקשת הזולה ביותר, אולם על פי חוות דעת של יועצה המשפטי של הועדה, נפסלה ההצעה מחמת פגם והמשיבה הוכרזה כזוכה במכרז. .2על החלטה זו של ועדת המכרזים, שאושרה על ידי המשיב מס' 2, מערערת המבקשת בדרך של המרצת פתיחה זו. עם הבקשה הוגשה גם בקשה לסעד ארעי. בקשה זו, שהוגשה במהלך הפגרה, הובאה בפני השופט נאמן שנתן צו ארעי וקבע מועד לשמיעה במעמד שני הצדדים. הבקשה לא נשמעה במועד בגלל הצורך בהמצאה ומחמת העדרותו של בא כח אחד הצדדים מן הארץ. באיחור, אולם עדיין במהלך הפגרה, שמעתי את הבקשה. .3בתחילת הדיון קיבלו באי כוח הצדדים את הצעתי שלא לדון בהליך הזמני אלא בהליך העיקרי. עוד הסכימו באי כוח הצדדים בדבר העובדות, וביקשו ארכה קצרה להגשת סיכומים וכך עשו. .4ואלה העובדות הצריכות לענין. במעמד פתיחת מעטפות המכרז התברר שהמבקשת לא חתמה על מסמכי המכרז, פרט לכתב הכמויות. מנהל המבקשת, שנכח בעת פתיחת המעטפות, אמר לחברי הועדה "כך אני רגיל למלא הצעות, אם אתם רוצים אני מוכן לחתום". יושב ראש הועדה הודיע שהועדה מבקשת לקבל יעוץ משפטי. הענין הובא בפני עו"ד גבע, היועץ המשפטי של העיריה, ובמכתב מיום 1.7.98חיווה דעתו בשאלה וכתב שהוא סבור שדרך חתימת המציע על כל המסמכים הינו פגם מהותי, שיש בו כדי לפסול את ההצעה ולא להתחשב בה. בישיבה שהתקיימה ביום 13.7.98, החליטה הועדה להמליץ בפני ראש העיריה למסור את ביצוע העבודות למשיבה, שהצעתה היתה הזולה ביותר, אחרי הצעת המבקשת. בפרוטוקול נכתבה המלצת היועץ המשפטי לפסול את הצעת המבקשת מכיוון שמגיש ההצעה לא חתם על מסמכי ההצעה ולא עמד בתנאי המכרז. .5המבקשת אינה חולקת על כך שטפסי המכרז לא נחתמו על ידה, פרט להצעת המחירים. בסעיף 10א. של "הוראות ותנאי המכרז/חוזה מס' 7/98" (נספח ט' לתגובת העיריה), הותנתה השתתפות במכרז בחתימת המסמכים בזו הלשון: "על המציע לחתום על כל דף ודף, על התוכניות, על גיליון הסיכום ועל טופס ההצעה וכן בכל מסמך ממסמכי המכרז." אין מחלוקת שבהצעת המבקשת נפל פגם. המחלוקת בעיקרה היא בשאלה אם מדובר בפגם מהותי, שהצדיק פסילת הצעתה של המבקשת, או בפגם טכני, שהיה ראוי להתעלם ממנו, ובעקבות זאת היתה המבקשת זוכה במכרז שכן הצעתה, גם לאחר הטעויות החשבוניות שנפלו בה, היתה הזולה ביותר. .6כל אחד מן הצדדים, המבקשת מצד אחד והמשיבות מצד שני, אוחז בפסיקה נוחה לעמדתו, כדי לתמוך בטענתו. ואכן, בית המשפט העליון סירב לפסול החלטות של ועדת מכרזים במקרים בהם לא נחתמו מסמכי המכרז. הדבר נעשה הן כאשר ההחלטה היתה לקבל את ההצעה, והן כאשר החליטה ועדת מכרזים לפסול הצעה כזו. בבג"צ 249/72מבואות בית"ר נ' עירית ירושלים, פ"ד כו(2) 627, התירה ועדת משנה למכרזים למציע לחתום על הצעתו. בבג"צ 504/82כוח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651נפסלה הצעה מחמת העדר חתימה. כאמור, בשני המקרים לא התערב בג"צ בהחלטות. .7מקרה דומה, ואף קיצוני יותר, נדון באחרונה בע"א 4964/92, 5191/92פטר גד נשיץ, עו"ד נ' צביקה עשת ואח’, פ"ד נ(3) .762באותו ענין לא נקב המציע בשמו ולא חתם עליה. הדבר תוקן בהמלצת היועץ המשפטי לועדה, והצעתו אושרה. השופט אור, שכתב את פסק הדין, ציין שבהצעה נפל "פגם רציני" (בסעיף 10), ובכל זאת, מצא שלא היתה הצדקה להתערב בהחלטת הועדה. בשלושת המקרים האלה, כברבים אחרים, פעל בית המשפט העליון בתוקף תפקידו כרשות ערעור על החלטות של גוף מינהלי, כאשר הוא אינו משים עצמו כרשות המחליטה בעניין לגופו אלא כרשות ערעור על החלטה מינהלית, על המגבלות שהטילו בתי המשפט על עצמם בהתערבות בהחלטות מינהליות. הדברים מובהרים בפסק דינו של השופט אור, ואיני רואה צורך להרחיב בהם. .8בעניננו, אילו היתה ועדה המכרזים מחליטה, מכוח סמכותה, לפסול את הצעת המבקשת מכיוון שהמסמכים לא נחתמו על ידה, כי אז, ברוח העקרון של מגבלת ההתערבות בהחלטות מנהליות, לא היתה עילה לבית המשפט להתערב בהחלטתה. באותה מידה, אילו החליטה ועדת המכרזים שלא לפסול את ההצעה ולאפשר למבקשת לחתום על המסמכים בעת פתיחת המעטפות או מיד לאחר מכן, גם אז סביר להניח שבית המשפט לא היה מתערב בהחלטתה. .9לכאורה מתעורר בעניננו קושי, שכן הועדה בחרה להחליט רק לאחר שקיבלה חוות דעת מיועצה המשפטי. ראוי היה ליועץ המשפטי להציג בפני הועדה את המצב כפי שהוצג על ידי כאן, ולהשאיר לועדה חופש לבחור באחת משתי האפשרויות שעמדו בפניה. היועץ המשפטי בחר להציג בפני הועדה המלצה חד משמעית, לפיה אי החתימה על מסמכי המכרז היא בגדר פגם מהותי. הועדה קיבלה המלצה זו כמות שהיא והחליטה לפסול את ההצעה. .10ועדת מכרזים רשאית להעזר במומחים כדי לקבל סיוע בהחלטות. הדברים קבועים בתקנה 18לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, (לענין זה - בג"צ 2400/91בוני בנין ופתוח בפתח-תקוה בע"מ נ' עיריית נתניה ואח' פ"ד מה(5), 69, 72). תקנה 18הנ"ל מדברת במומחה, ויועץ משפטי אף הוא מומחה בו רשאית הועדה להיוועץ (ע"א 4964/92הנ"ל). בפסיקה נקבע שאין בעצם הסתמכותה של הועדה על חוות דעת המומחה משום התנערות משיקול הדעת המופקד בידי הועדה, שכן זוהי הדרך הסבירה והראויה להפעיל את שיקול הדעת במקרים מעין אלו (בג"צ 2400/91הנ"ל, בעמ' 73, בציטוט מהלכה קודמת). זאת ועוד, אין לראות בקבלת חוות דעתו של המומחה על ידי הועדה, משום אי הפעלת שיקול דעת על ידי הועדה (ת"פ (כנראה ה"פ) י-ם 32/93, אלכין בע"מ נ' מדינת ישראל, ניתן על ידי השופט יעקב צמח, לא פורסם). זה המצב גם ביחס ליועץ המשפטי, כפי שנעשה בע"א 4964/92הנ"ל (סעיף 2). .11השאלה אם העדר חתימה על מסמכי מכרז מהווה פגם טכני או פגם מהותי לא הוכרעה בפסיקה, ומטבע הדברים קשה להכריע בה. הכל תלוי בנסיבות. הוראות המכרז בעניננו כללו תנאי מפורש לפיו יש לחתום על כל אחד ממסמכי המכרז ( "... על כל דף ודף, על התוכניות, על גיליון הסיכום ועל טופס ההצעה וכן בכל מסמך ממסמכי המכרז.") בעניננו, מדובר במציעה שבחרה לחתום רק על אחד מן המסמכים הרבים שהגישה, ומנהלה אף ציין שאין זו טעות אלא מדובר בשיטה. יתכן שניתן היה, בדוחק, לראות באי חתימה על כל אחד ממסמכי המכרז, בניגוד להוראה מפורשת במכרז, משום פגם טכני, אך הדעת נוטה יותר לקבוע שבנסיבות שנוצרו בעניין זה מדובר בפגם מהותי ולא בפגם טכני. לפיכך, מסקנת היועץ המשפטי אינה מופרכת על פניה. .12הועדה היתה רשאית לקבל את עצתו של יועצה המשפטי. לא מצאתי טעות קיצונית בהחלטת הועדה, שפעלה על פי המלצת היועץ המשפטי, שהוא יועצה המקצועי בתחום זה, המצדיקה פסילת תוצאת המכרז. בנסיבות שנוצרו, לאחר שקילת המבחנים שנקבעו להתערבות בית המשפט בהחלטות מינהליות, לא נראה לי שיש הצדקה להתערבות במקרה זה. לפיכך, אני דוחה את העתירה. המבקשת תשלם למשיבות הוצאות משפט בסכום כולל של 000, 15ש"ח, מחציתו למשיבות 3- 1ומחציתו למשיבה. לסכומים יצורף סכום בשיעור מע"מ. מכרזערעור