בכתב ההגנה של הנתבעת הודגש כי הנתבעת מעולם לא העסיקה את התובע ואינה מכירה אותו קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הכחשת המעסיק בדבר העסקת עובד: .1א) זוהי תביעה לשכר עבודה אשר התבררה בפני בדרך של דיון מהיר. ב) בכתב התביעה נרשם כי התובע עבד בשרות הנתבעת בחודש נובמבר 1992 ובחודשים יולי - אוגוסט 93תמורת ששכר יומי של 200- 160ש"ח וכי הנתבעת נותרה חייבת לו בגין עבודתו בתקופות אלו סך -.920, 2ש"ח. ג) בכתב ההגנה של הנתבעת הודגש כי הנתבעת מעולם לא העסיקה את התובע ואינה מכירה אותו. .2הצדדים הוזמנו לישיבת הוכחות בדרך של דיון מהיר ליום .8.12.94במועד זה לא התאפשר קיומה של ישיבת הוכחות מאחר והתובע לא הצטייד בכל ראיות או עדים מטעמו. חרף העובדה שהוסבר לתובע נטל ההוכחה המוטל עליו הן באשר להוכחת היקף עבודתו והשכר שהגיע לו, ובעיקר - לעצם הוכחת קיומם של יחסי עובד ומעביד, עמד התובע על כך שתינתן לו הזדמנות נוספת להוכיח את הטעון הוכחה - וזו אכן ניתנה לו. .3א) בישיבת ההוכחות אשר התקיימה בפני העידו התובע, ועד נוסף מטעמו, ומטעם הנתבעת העיד מנהלה. יצויין כי בישיבה זו היה התובע מיוצג על ידי עורך דין מטעמו. ב) עד התביעה מר סלימן עאדל שהעיד ראשון - העיד כדלקמן: "בחודש נובמבר 92עבדתי בשרות הנתבעת כמנהל עבודה..." (עמ' 1לישיבת יום 8.2.95). "התובע היה קבלן ריצוף" (עמ' 2שורה 7).(הדגש שלי - ו.ש.) "בחודש נובמבר התובע עבד באתר, הוא הילדים שלו והפועלים שלו. התובע עבד בתור רצף" (עמ' 2שורה 1). "ביקשתי מהתובע שיעשה עבודה נוספות חוץ מריצוף, כמו כיסוי צינורות. לפעמים כשלחברה שעובדת באתר אין מישהו מיוחד שיעשה עבודות בלוות כמו ניקוי מבקשים מאחד מקבלני המשנה שיעשה עבודה נוספת חוץ מהעבודות הרגילות שלו.(הדגש שלי, ו.ש.). היה נהוג בין הנתבעת לבין קבלנים שבמקרים שהיה צריך לעשות עבודות נלוות או משלימות תשולם להם תמורה לפי ימי עבודה, כלומר לפי יומית. כך היה במקרה של התובע, (הדגש שלי - ו.ש.) סיכמתי איתו על עבודה שיעשה ורשמתי לו שישה ימים אולם לשאלת ביה"ד אני עונה שלא דובר על שכר יומי לעובד שכיר אלא על תמורה לקבלן לפי ימי עבודה שעשה.(הדגש שלי - ו.ש.). אינני יודע איזה חוזה היה בין הנתבעת לתובע". באמצעותו של עד זה הוצג המוצג ת/ 1אשר עד זה הסבירו בצטוט שצוטט לעיל. הוסיף עד זה ואמר - "באתר בקבוץ אורטל היו לנתבעת עובדים שכירים אבל לא בנובמבר 92, כי אז כשנזקקתי לביצוע העבודות של שכירים לא היה ממי לבקש" (שורות 27ואילך). ג) יצויין שהתרשמתי ממהימנותו וכנותו של עד זה, ומצאתי שהקפיד למסור את דבריו נאמנים לאופן שבו זכרם. אין לי גם ספק שעד זה היה העד המתאים ביותר להבהיר לביה"ד את מערכת היחסים כפי שהיתה (אם היתה) בין הנתבעת לתובע, שכן הוא זה שהיה האיש שמטעמה באתר בו בוצעו עבודות הבניה בתקופה נשוא התביעה. ד) דע עקא שמגרסתו, כפי שעיקריה צוטטו לעיל, עולה ברורות שבין הצדדים לא התקיימו כלל ועיקר יחסי עובד ומעביד ויתכן שהתקיימו יחסי מזמין קבלן עצמאי, אם כי עצם קיומם של יחסים מהסוג השני לא הובהר ולא בורר. .4גם התובע העיד בפני. א) התובע העיד שבשתי התקופות נשוא התביעה עבד בשרותו של קבלן בשם נאסר מוחמד סעיד (שאחר כך הודה שהוא בנו שבתקופה נשוא התביעה היה בן 22). יחד עם זאת טען התובע שבמקביל עבד 7ימים בחודש נובמבר 92ו- 10או 11ימים ביולי 93בשרות הנתבעת על בסיס יומי. התובע טען שבגין העבודה שבשנת 92סוכם על שכר יומי של -. 160ש"ח, ובגין העבודה שבשנת 93, לא סוכם על שכר אך לדעתו הגיע לו שכר יומי של -. 200ש"ח. התובע נשאל אם יתכן ששכרו בגין ימי העבודה נשוא התביעה שולם באמצעות "מעסיקו העיקרי" - הלא הוא בנו שהוזכר לעיל וענה כדלקמן: "אני יודע שביקשו ממני לעבוד והם צריכים לשלם, אם הם יוכיחו ששילמו לקבלן אני אתבע את הקבלן..." (עמ' 4שורה 19ואילך). ובחקירתו הנגדית ענה "לא שאלתי את הבן שלי אם קיבל את הכסף עבורי למה שאשאל אותו". ב) יצויין כי כל גרסתו של התובע על כך שהתקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד, התבססה על הטענה ש"סורין מהנדס מפקח מטעם הנתבעת - ו.ש.) ביקש מעד תביעה 1שיתן לו לעשות עבודות על בסיס יומי ושאהיה עובד של הנתבעת" (עמ' 4שורות 7-6). אלא שע"ת 1העיד, כאמור, שלנתבעת לא היו עובדים שכירים בתקופה נשוא התביעה אשר קשורה אליו, וכי לא נקשרו יחסי עובד ומעביד בין הנתבעת לתובע... ג) אציין שהעדפתי העדפה של ממש את עדותו של ע"ת 1לעומת עדותו של התובע הן לאור התרשמותי שתוארה לעיל באשר לעדותו של הראשון והן משום כך שהתרשמתי שהתובע לא הקפיד לומר דבריו בכנות ועשה מאמצים להתאים עדותו למה שסבר שישרת את מטרותיו בתביעה זו. .5מטעם הנתבעת העיד כאמור מנהלה מר בן דרור. א) מר בן דרור העיד שלאחר שנתקבלה אצל הנתבעת תביעת התובע נבדקו באופן יסודי רשימות העובדים השכירים בתקופה נשוא התביעה, רשימות אשר נוהלו על ידי מנהלי העבודה באתרים, וכן גם תלושי השכר מהתקופה הרלבנטית ובאף אחד מהם לא נמצא זכר ואזכור לתובע. ב) מר בן דרור הדגיש כי התובע לא פנה אליו מעולם, ולפי ידיעתו לא פנה לאף נציג אחר, של הנתבעת. ג) ב"כ הנתבעת, עו"ד בן מאיר, ביקש להגיש באמצעות עד זה עותקי מסמכים וחשבוניות אשר היו קשורים למערכת ההתחשבנויות בין הנתבעת לבין קבלן המשנה אשר בשרותו עבד התובע בתקופות הרלבנטיות (בנו שהוזכר לעיל) וב"כ התובע (עו"ד נאסר) התנגד לקבלת מסמכים אלו כמוצגים בטענה שאינם רלבנטיים ושאינם משקפים את מה שנטענו לשקף. הרשיתי הגשת מסמכים אלו מבלי לקבלם כמוצגים, תוך השארת הקביעה בענין זה לשלב מתן פסק הדין. איני רואה לנחוץ לדון בקבלת מסמכים אלו שכן אינני סבורה שהם רלבנטיים וזאת לאור קביעתי שתפורט להלן כי בין הצדדים לא התקיימו כלל יחסי עובד - ומעביד. אלמלא הייתי סבורה כך - יתכן שהיה במסמכים אלו משום עדות לכך שהתמורה בעד ימי עבודה כלשהם שעבד התובע (או עבדו אחרים מטעם "מעסיקו העיקרי") שולמה, אולם הדיון בכך התייתר נוכח קביעתי האמורה. .6א) כבר נפסק לא אחת כי יחסי עובד - ומעביד הם יחסים חוזיים ועל מנת שיתגבשו יש צורך בקיומו של מפגש רצונות באשר ליצירתם ככאלו. נטל ההוכחה להראות הסכמה לפיה התובע יהא עובד של הנתבעת - מוטל על התובע. התובע לא הרים נטל זה ולא רק משום שלא הוכיח באמצעות עדותו בצרוף ראיות ועדים מטעמו - קיומם של היחסים הנטענים (כמו גם היקף עבודה שעבד, אם עבד, או היקפו של שכר שהגיע, אם הגיע), ואף לא רק משום שעדותו לא היתה מהימנה בעיני. אלא, ובעיקר, משום כך שהשתכנעתי לאור עדות העד שהוזמן על ידיו, שבין הצדדים לא התקיימו כלל יחסי עובד ומעביד, ושבמידה ועבד התובע בעבודות שונות באתר אורטל אם מספר ימים בשנת 92או בשנת 93, הרי שמדובר בעבודות שבוצעו בקשר להתקשרות חוזית שהיתה בין הנתבעת לבין בנו של התובע, קבלן משנה בשם נאסר מוחמד סעיד. ב) יתכן, ואינני מוצאת לנכון להכריע בענין זה (שגם אינו בסמכותי) שהתובע אכן ביצע עבודות שונות באתר אורטל מעבר לעבודתו ה"סדירה" בשרותו של קבלן המשנה מעסיקו, אולם לאור עדותו של ע"ת 1ברור לי כי לכל היותר היה בחזקת "עובד מושאל", וכבר נפסק כי עובד המושאל ממקום עבודה אחד למשנהו אינו הופך להיות עובד של המשאיל אלא אם התמלאו ביחסים בין השניים המבחנים הרגילים לקביעת קיומם של יחסי עובד ומעביד (ראה למשל פסה"ד בענין אולברג נ' בית הגפן פורסם פד"ע כ"ג בעמ' 255). בענינינו - כאמור, אין לי ספק שלא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד. .7א) לאור כל האמור לעיל עולה, כפי שכבר צויין, שלביה"ד אין סמכות לדון בתביעה בהעדר יחסי עובד ומעביד. ב) תקנה 45(א) לתקנות ביה"ד לעבודה (סדרי דין) התשנ"ב 1991קובעת כי אחת העילות לדחיית תובענה על הסף הינה חוסר סמכות . תקנה 45(ג) לתקנות הנ"ל קובעת כדלקמן: "לא יעתר ביה"ד לבקשת דחייה מחוסר סמכות אם נראה לו (הדגש שלי, ו.ש.) שיש להעביר את הענין לביהמ'ש או לביה"ד המוסמך לפי סעיף 79לחוק בתי המשפט נוסח משולב". ג) מלשון התקנה עולה כי מקום בו אין לביה"ד סמכות לדון בתביעה מוענק לו שקול הדעת בשאלה האם לדחות תובענה בהעדר סמכות על דרך מתן פסק דין בה או להעבירה לערכאה המוסכמת לדון - על דרך מתן מעין "החלטת ביניים". (ראה למשל פסה"ד בענין קדוש פורסם בפד"ע י"ד 418, בפסה"ד בענין הסתדרות המורים פורסם פד"ע ד' בעמ' 292). לצערי לא עלה בידי למצוא הלכות אשר יתוו את גדר שיקול הדעת שעל ביה"ד להפעיל על מנת להכריע בשאלה הנ"ל, וגם בדיקה של הפסיקה אשר עסקה בתקנה המקבילה בענין זה בתקנות סדר הדין האזרחי, הלא היא תקנה 101(ב), ואף עיון בפרקים 335- 333בספרו של ד"ר זוסמן "סדרי הדין האזרחי" אשר עוסקים בתקנה 101- לא סיפקה מענה בענין זה. לעניות דעתי הרי שמטרת שיקול הדעת שהוענק כאמור הינה מניעת המשך טיפולה "האוטומטי" של מערכת המשפט בתביעה הנראית לביה"ד על פניה כתביעה כזו, שלו היתה לו סמכות לדון בה - היה דוחה אותה לגופה, ועל כן אין מקום לסיוע אשר מוגש לבעל הדין מקום בו התובענה נדחית על הסף בהעדר סמכות בלבד ונראית על פניה כראיה להתברר - שאז מועבר הטפול בתובענה מערכאה אחת לאחרת מבלי שיצטרך בעל הדין לפתוח בהליך מחדש. ד) בעניננו, מאחר וכפי שכבר התרשמתי ואף הערתי לעיל, מצאתי שגם לגופו של ענין הראיות שבידי התובע להוכחת תביעתו (גם אם יאמר שדובר ביחסי מזמין קבלן עצמאי) - קלושות ומעורערות הנני מפעילה את שקול הדעת שמוענק לביה"ד ונמנעת מלהעביר התביעה לבית משפט השלום. ה) מאחר וכבר נפסק כי פסק דין שניתן על ידי בית משפט שאינו מוסמך בענין - אין לראות בו "מעשה בית דין" - הרי שפסק דיני זה אין בו משום סתימת הגולל על תביעת התובע, ובמידה וימצא לנכון - יכול לתבוע את הכספים נשוא תביעה זו בבימ"ש השלום, אם כי, סבורני שטוב יעשה אם בטרם יחליט לעשות כן, יפעל כפי שהודה שלא פעל עד הלום ויבדוק שמא הכספים נשוא תביעתו שולמו לבנו - במסגרת מערכת היחסים שבינו של האחרון - לבין הנתבעת. .8א) לאור התרשמותי מעדותו של התובע ולאור העובדה כי התובע הועמד על היקפו של נטל ההוכחה המוטל עליו בישיבה הראשונה מעמד בו טרם היה מיוצג ע"י עו"ד, ובחר בכל זאת לבקש קיומה של ישיבת הוכחות נוספת, הנני מחייבת את התובע בהוצאות המשפט ושכר טירחת עורך דין של הנתבעת בסך -. 400ש"ח בצרוף מע"מ, וזאת במצטבר לסך שחויב לשלמו בישיבת יום . 8.12.94 ב) בנוסף לכך אני מורה לתובע לשלם את שכר בטלתו של ע"ת .1עד זה הגיש לאחר הדיון בקשה לפסוק לו שכר בטלה בסך -. 422ש"ח אולם אינני מוצאת לנכון לפסוק סך זה במלואו. העד הוזמן על ידי התובע באמצעות ביה"ד ואין ספק שעדותו היתה חשובה לברור מערכת היחסים בין הצדדים כפי שהיתה לאשורה. עד זה לא הוזמן כעד מומחה אלא הוזמן על מנת לתת עדות עובדתית בנוגע לענינים שהיו בטיפולו. העד הוזמן על מנת שימלא חובתו האזרחית ויתרום לגילוי האמת ודינו בהקשר זה כדינו של כל אזרח, תהא הכנסתו היומית (אשר תפגע בגין ביקור בביה"ד לצורך מתן עדותו) כאשר תהא. לאור האמור לעיל אני מחייבת את התובע לשלם לעד מר סלימן עאדל, שכר בטלתו בסך -. 100ש"ח. במידה והופקד סך כלשהו ע"י התובע בהקשר להוצאות העד ישוחרר סך זה ע"י המזכירות לטובת העד והתובע ישלם רק את ההפרש בין הסך שחייב לשלם לעד לבין הפיקדון, ובמידה ולא, ישולם מלא הסך ע"י התובע. .9במידה ומי מהצדדים יבקש לערער על פסק דיני זה, עליו לפנות בבקשת רשות ערעור לביה"ד הארצי לעבודה בירושלים, וזאת בתוך 15יום מיום שיקבל לידיו עותק מפסק הדין. יחסי עובד מעביד