קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פסילת הצעה במכרז בשל פגם טכני: .1בחודש מאי 94' פירסמה המשיבה מכרז לביצוע עבודות גינון ופיתוח בשכונת פסגת זאב מערב בירושלים שמספרו .70/94 .2המבקשת הגישה לוועדת המכרזים את הצעתה ביום האחרון, בתאריך 5.6.94 לפני הצהריים. המועד האחרון להגשת ההצעות היה באותו יום בשעה 00: .12להצעתה צירפה המבקשת ערבות בנקאית כמתבקש לפי תנאי המכרז . בו במקום, בעת הגשת ההצעה קיבל מנהל המבקשת, מר שאול מונדרי, את נוסח הערבות הבנקאית הנדרש על-ידי הועדה (נספח א' לתצהירה של גב' הלפרן, יו"ר ועדת המכרזים למסירת עבודות לקבלנים במשרד הבינוי והשיכון) ואז התברר לו כי בנוסח הערבות שהוא הגיש היו חסרות בסיפא המילים: "ערבות זו היא בלתי חוזרת ואינה ניתנת לביטול". .3בשיחה עם הפקידה שהיתה במקום, הגב' ג'נה סלומון, הועלתה ההצעה כי המבקש ידאג למשלוח ערבות בנוסח הנכון באמצעות הפקסימיליה. הפקידה מדגישה בתצהירה, כי היא לא אישרה למר מונדרי שערבות כזו, הנשלחת באמצעות הפקסימליה, אכן תתקבל על-ידי ועדת המכרזים, שכן החלטה זו אינה במסגרת תפקידה וסמכותה. .4מר מונדרי דאג למשלוח כתב ערבות מתוקן (נספח ב' לתצהיר הנ"ל) על-ידי בנק הפועלים והתיקון הגיע בפקסמיליה חצי שעה לפני שעת הסגירה לקבלת הצעות למכרז הנ"ל. דא עקא, אף כתב הערבות המתוקן היה פגום, לפי שהותנה בו שהוא לא יהיה ניתן למימוש אלא בעשרת הימים האחרונים לתקופת תוקפו (שלושה חודשים), ואולם הוועדה לא נתנה דעתה לפגם זה והוא נזכר בתצהירה של הגב' הלפרן בלבד. .5בתאריך 6.6.94פתחה ועדת המכרזים את ההצעות שהוגשו והתברר שהוגשו שתי הצעות בלבד, אחת מהן של המבקשת. במעמד זה נרשמו הסכומים שהוצעו על-ידי החברות שניגשו למכרז מבלי שהועדה נכנסה לדיון מעמיק בכשרות ההצעות שהוגשו. .6כשבוע לאחר מכן - כך כותב בתצהירו המבקש - ביקשה המשיבה מאת המבקש לתקן גם את כתב הערבות המקורי על-ידי הוספת התנאי כי הערבות אינה ניתנת לביטול. בתאריך 12.6.94תוקנה גם הערבות המקורית על-ידי הבנק, ע"י הוספת המשפט הנ"ל. ברם, בערבות המקורית החדשה שהוגשה, לא תוקן הסעיף לפיו הערבות תעמוד לפרעון רק בעשרת הימים האחרונים של תקופת הערבות (הערבות ניתנה לשלושה חודשים). .7בתאריך 19.6.94התכנסה ועדת המכרזים בשנית, ובאותו מעמד הוחלט לפסול את שתי ההצעות מאותו נימוק עצמו - נוסח הערבות הבנקאית של כל אחד מן המציעים לא היה בהתאם לנדרש, לפי שחסר בה התנאי כי הערבות אינה ניתנת לביטול. הועדה סברה כי התיקון שהתקבל בפקסמיליה, אין בו כדי לתקן את הפגם שנפל בטופס המקורי ולכן היא התייחסה לטופס המקורי הראשון של כתב הערבות בלבד, טופס שהיה פגום עקב השמטת המשפט הנ"ל. הוועדה פסלה איפוא את שתי הצעות שהוגשו, והוחלט על הוצאת מכרז חדש. המבקש פנה לבימ"ש זה בבקשה להצהיר כי פסילת הצעתו לא היתה מוצדקת וכי על הוועדה לבחון לגופה את הצעתו וגם את ההצעה שניה שהוגשה ונפסלה מאותו טעם עצמו, ולקבל מביניהם את ההצעה יותר זולה. .8ב"כ המבקש טוען כי מאחר שהוועדה לא פסלה את כתב הערבות עקב הפגם השני, והוא הועלה רק במסגרת הדיון בבקשה הנוכחית, אין להתייחס אלין, לפי שבימ"ש זה דן בשאלת תוקפה של החלטת המשיבה לול את הצעת המבקש על פי הנימוקים שנתנה המשיבה להחלטתה, ולא על פי פגמים אחרים שהוועדה לא דנה בהם כלל והועלו לראשונה רק במהלך הדיון המשפטי. (בג"צ 4870/90הסתדרות הרוקחים נ' שר הבריאות, מה (4) 717, 725מול האות ד'). לעומתו טוען עו"ד למברגר, כי פגם בערבות שנשמט מעיני הוועדה ונתגלה בשלב יותר מאוחר, יש בו כדי לאיין את החלטת המכרזים. באשר לפגם הראשון, טוען ב"כ המבקשת, עו"ד שטיינמץ, כי הפגם איננו פגם כלל, לפי שהתוספת "ערבות זו היא בלתי חוזרת ואינה ניתנת לביטול" היא תוספת מיותרת, שכן כל ערבות בנקאית היא בלתי חוזרת ואינה ניתנת לביטול, אף אם הדבר לא נאמר בכתב הערבות, שכן ערבות בנקאית, כך נפסק ב-ע"א 529/78(פד"י לד(ב) 18, 21) היא התחייבות לשיפוי בלתי מותנית, כאמור בסעיף 16לחוק הערבות, לפיו חלים במקרה כזה רק ס' 3, 9, 11ו- 12ולא חלות הוראות סעיף 5(ג)(2), כלומר, הערבות הבנקאית אינה ניתנת לביטול כלל. נמצא כי חסרון משפט זה, בכתב הערבות שהוגש, הוא פגם טכני בלבד ואינו מצדיק ביטול ההצעה. .9נימוקו השני של בא כח המבקש הוא כי הפגם הראשון (בדבר היותה של הערבות הבנקאית בלתי ניתנת לביטול), תוקן ע"י ההודעה בפקסמיליה ששלח בנק הפועלים בעוד מועד. הטופס המקורי של הפקסמיליה הומצא למשיבה ביום 12.6.94, לפני שנתקיימה הישיבה שבה נפסלה הצעת המבקשת. ואילו הפגם השני (לפיו הערבות תהיה בת מימוש רק בעשרת הימים האחרונים של תקופת הערבות), תוקן במכתבו של בנק הפועלים מיום 13.11.94כי "במידה והיתה נדרשת תקופת מימוש שונה מכפי שמופיעה בסעיף 4לערבות הנ"ל - לא היתה מניעה לתת ערבות בנוסח המבוקש ע"י משרד הבינוי והשיכון". .10ב"כ המשיבה, עוה"ד למברגר, טוען כי במכרזים יש להקפיד גם על עניינים פורמליים (פרשת גוזלן בג"צ 386/76פד"י לא(א) 505), וכי רשאית הוועדה לפסול הצעה גם בגלל פגם טכני (פרשת כח(2000) אחזקות בע"מ, בג"צ 504/82פד"י לז(א) 651, 661). עו"ד למברגר טוען כי אכן יתכן מאוד שהבנק לא היה רשאי לבטל את הערבות גם אלמלא נאמר בכתב הערבות שהערבות היא בלתי חוזרת ואינה ניתנת לביטול, וכי אילו הוגש משפט בענין זה נגד הבנק, אם לא היה עומד בהתחייבותו בערבות הבנקאית, בנימוק שלא נאמר בכתב הערבות שהיא אינה ניתנת לביטול, היה הבנק מפסיד במשפט. ואולם, אילו היה כתב הערבות מנוסח כפי שנדרש, לא היה כלל צורך לנהל משפט בענין כזה. על נימוק זה ניתן להוסיף עוד כי בוועדת המכרזים לא חייבים לשבת משפטנים הבקיאים בדיני ערבות בנקאית. על הוועדה להחליט מי הזוכה במכרז במהירות וביעילות, ואילו לפי הנוסח הפגום של כתב הערבות שהומצא, היתה הוועדה חייבת לקבל ייעוץ משפטי אם הערבות הבנקאית שהוגשה היא בלתי ניתנת לביטול, לפני שתפסוק אם הצעה כשרה אם לאו, דבר שהיה מחייב דחיה ועיכוב. .11באשר לפגם הראשון, נראה לי, כי - בנסיבות שלפנינו - ניתן היה אולי להתעלם ממנו. ראשית מפני שהוא תוקן ע"י ההודעה שנשלחה ע"י בנק הפועלים בפקסמיליה, עוד לפני סגירת המכרז, ונשלחה בדרך הרגילה ע"י המצאת אותו תיקון בגוף הערבות הבנקאית המקורית, עוד לפני שהוועדה נתכנסה לדיון בתוצאות המכרז. ואולם הייתי מעדיף לדחות להזדמנות אחרת את ההכרעה בשאלה אם הודעה הנשלחת בפקסמיליה היא הודעה כשרה בדיני מכרזים. הטעם העיקרי להחלטתי להכשיר פגם זה הוא מפני שהוספת תנאי זה (לאמור, כי הערבות אינה ניתנת לביטול), היא למעשה מיותרת, באשר על פי החוק, ערבות בנקאית אינה ניתנת לביטול אף אם לא נאמר הדבר בפרוש בכתב הערבות. .12לעמת זאת, הפגם השני (התנאי לפיו תעמוד הערבות למימוש רק בעשרת הימים האחרונים לתקופת הערבות) הוא פגם של ממש, פגם גלוי הסוטה בפרוש מתנאי הערבות שנדרשו. פגם כזה אינו ניתן לתיקון ע"י הודעה מאוחרת מהבנק כי הוא היה מוכן לתת את הערבות גם ללא הגבלה לגבי המועד שבו ניתן לממש את הערבות, לפי שהמסמכים המחייבים במכרז הם אלו שהוגשו לפני שעת סגירת המכרז ולא אלה שנתווספו לאחר מכן. .13אכן הוועדה לא שתה ליבה לפגם זה, אולי מפני שסברה כי די בפגם הראשון כדי לפסול את ההצעה, ואולם כאשר נבחנת ההצעה בבית המשפט, לא יתכן שביהמ"ש יכשיר הצעה שהיא פגומה על פניה בצורה כה בולטת, אף אם הוועדה עצמה לא היתה ערה לכך בעת שבחנה את ההצעות. .14התוצאה היא שהבקשה להכריז על פסלות החלטת וועדת המכרזים מתבטלת. .15מאחר שהנימוק שעל פיו דחיתי את הבקשה לא הועלה אלא בשלב הבירור המשפטי, איני פוסק הוצאות לטובת המשיב. מכרז