קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא טענת "אשם בגירושין": ערעור על פסק דינו של בית המשפט למשפחה בירושלים מיום 15.6.04, בתמ"ש 26473/97 (כב' השופטת נ' מימון), שנשואו חלוקה לא שיוויונית של רכוש הצדדים על פי סעיף 8 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג 1973, והטענה בדבר "אשם בגירושין". העובדות בקליפת אגוז 1. הצדדים נישאו ביום 6.11.74 ולהם ארבעה ילדים, שני בגירים המתגוררים מחוץ לבית, חייל בסדיר והקטין בן 16 המתגוררים בבית. המערער הורחק מהבית בשל אלימות לשתי תקופות ולא שב. המערער הינו קבלן עצמאי אשר היה מוגבל בבנק, ולפיכך לא החזיק חשבון בנק על שמו, וחלק מן הפעילות הכספית נעשתה באמצעות חשבונה של המשיבה. המשיבה עובדת עיריית ירושלים ומשתכרת כ-5,800 ₪. לצדדים חובות משותפים בסך 60,000 ₪, כולל חוב בסך 30,000 ₪ למס הכנסה. בין הצדדים, שהם עדיין נשואים התקיימו הליכים בבית משפט קמא בנושא פרוק השיתוף וחלוקת הרכוש וזכויות וחובות הצדדים. פסק דין בבית משפט קמא 2. בית המשפט קמא דן בכל הסוגיות הרכושיות של הצדדים, על פי הסכמת הצדדים, חרף שטרם פקעו הנישואין, ושעה שהתביעה לגירושין עדיין תלויה ועומדת בבית הדין הרבני, וקבע כי הדירה של בני הזוג תמכר ותחולק שווה בשווה בין הצדדים. מחצית דמי שכירות עבור דירת הסטודיו יוחזרו למשיבה, שווי הרכבים יחולק שווה בשווה, תביעת המשיבה בדבר החזרת תכשיטים שלטענתה העלים המערער נדחתה, וכי הזכויות הסוציאליות ממקום עבודתה של התובעת יישארו לה, ולמערער לא יהא חלק בהם. מכאן הערעור. דיון 3. בית המשפט קמא, בפסק דין מקיף, מעמיק ומעניין, קבע ממצאים עובדתיים בקשר עם אופן ניהול עסקיו של המערער. בית המשפט הגיע למסקנה כי המערער עבד אמנם באמצעות חשבונה של האשה, אולם עבד במזומן ולא שיתף אותה בכספים אלה, ולפיכך עשה בית המשפט קמא שימוש בסעיף 8(2) לחוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג - 1923 (להלן: "החוק"). 4. בית המשפט לערעורים לא יתערב בקביעת ממצאים עובדתיים ע"י הערכאה הדיונית. להתערבות ערכאת הערעור נקבעו גבולות וסייגים, שיש בהם לאזן בין סופיות המעשה השיפוטי, מחד גיסא, ובין זכותו של המפסיד בדינו לנסות ולשנות את הפסק מאידך גיסא . (א' גריידי ונ' שלם מזונות ילדים הלכה ומעשה עמ' 389). באשר לממצאים עובדתיים: "הלכה מימים ימימה היא, כי ביהמ"ש שלערעור אינו נכנס לדיון מחודש בשאלות עובדתיות , שהוכרעו בערכאה הנמוכה. הלכה זו מופעלת בדווקנות יתר בכל הקשור לפסיקת מזונות". (ע"א 732/88 קמחי נ' קמחי פ"ד מג(2)251,255). הלכה זו השתרשה והפכה להלכה פסוקה בנתיבה אנו הולכים. איזון שווי הנכסים שלא בחלוקה שווה 5. אתרכז, איפוא, בשתי קביעותיו של בית המשפט קמא, דהיינו באופן חלוקת הרכוש והחוב למס הכנסה. הואיל ובני הזוג נישאו ביום 6.7.74 חל עליהם החוק, ובאין הסכם ממון יחולו הוראותיו בסוגיה זו. (ע"א 1915/91 יעקבי נ' יעקובי, פ"ד מט(3) 529). סעיף 8 לחוק קובע: "סמכויות מיוחדות ראה בית המשפט או בית הדין נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, רשאי הוא, לבקשת אחד מבני הזוג שהוגשה לאחר פקיעת הנישואין - אם לא נפסק בדבר יחסי הממון בפסק דין גירושין - לעשות אחת או יותר מאלה: (1) לקבוע נכסים נוספים על המפורטים בסעיף 5 ששוויים לא יאוזן בין בני הזוג; (2) לקבוע שאיזון שווי הנכסים, כולם או מקצתם, לא יהיה לפי שוויים בשעת פקיעת הנישואין, אלא לפי שוויים במועד מוקדם יותר שיקבע; (4) לקבוע שאיזון המשאבים לא יתייחס לנכסים שהיו לבני הזוג בזמן פקיעת הנישואין אלא לנכסים שהיו להם במועד מוקדם יותר שיקבע". אכן, כפי שקבע, בית המשפט קמא מטרת סעיף 8 לחוק היא הקניית שיקול דעת לבית המשפט לשנות את הסדר איזון המשאבים על מנת למנוע תוצאות בלתי צודקות העלולות להגרם בנסיבות מיוחדות. אמנם החוק לא קבע קריטריונים להפעלת שיקול הדעת, אולם הקנה ארבע דרכי פעולה, כמפורט בסעיף 8 לעיל. (ראו א' רוזן צבי, חוק יחסי ממון, 352). המשיבה השתיתה את תביעתה לחלוקה לא שיוויונית על שני אדנים: א. "אשם בגירושין" 6. המשיבה טענה שהיא היתה אישה מוכה שסבלה מאלימות פיזית ונפשית מצד בעלה במשך שנות נישואיהם. בית המשפט קמא לא פסק בסעיף הראשון הנ"ל, והשאירו בצריך עיון, דהיינו האם אכן יש בהתנהגות פוגעת במשך הנישואין להשליך על יחסיהם הכלכליים והרכושיים ולקבוע כי עקב התנהגות זו תהא חלוקה לא שוויונית של נכס כל אחד מהצדדים - ביניהם. או, שהנימוקים המיוחדים להפעלת סעיף 8(2) מתייחסים רק להיבט הכלכלי-רכושי ולא להיבטים אחרים. בית המשפט קמא ציין, כי בארה"ב עילה זו מוכרת לאור תיאוריית ה"אשם בגירושין"; ראו: אריאל רוזן צבי, יחסי ממון בין בני זוג, עמ' 27, 28 ואילך. כן ראו:Richard F. Storrow, The Policy Of Family Privacy: Uncovering The Bias In Favor Of Nuclear In American Constitutional Law And Policy Reform, 66mo L.Rev.527(2001).. 7. הואיל ואין בפני ערעור שכנגד מטעם המשיבה, אין צורך להעמיק חקר בטעם זה. אעיר רק כי גם בארץ עלתה שאלה זו על המדוכה בפן של גרימת צער ע"י אחד מבני הזוג בעצם פירוק התא המשפחתי. בע"א 384/88 - שיסרמן אריאלה נ' זיסרמן דוב, פ"ד מג(3), 205, קבע השופט י' מלץ: "יש והסדר חלוקת הרכוש יקפח צד מסוים, אשר פירוק הנישואין אינו באשמתו וגורם לו צער. אך כבר נקבע, כי לאשם היחסי בפירוק הנישואין אין ולא כלום עם הזכויות ברכוש המשותף, ואין המשיב מאבד זכויות הקנין שרכוש במהלך הנישואין אף אם הוא, לצורך ההנחה בלבד, האשם היחיד בפירוק השיתוף. כך נפסק בע"א 246/77, פד"י ל"ב(1) 829, לאמור: "אם כוונתו היא שבן זוג בלתי נאמן מקפח עקב כך, כשיקול בלעדי, את זכותו בנכסים, הרי אין לטענה מעין זו על מה שתסמוך. נטישת הבית או בגידה עשויות ליצור קרע בין בני הזוג ובדרך זו לשים קץ לשיתוף, אך אין נענשים עליהם למפרע על ידי נטילת הזכויות ברכוש המשותף". (שם, עמ' 832) דברים אלה נכונים בין אם הרכוש הוא משותף מכוח חזקת השיתוף ובין אם בעקבות מתנה, כבמקרה דנן". (שם, 210). כך גם פסק כב' השופט ח' כהן בע"א 264/77 דרור נ' דרור פ"ד ל"ב(1) 829: "נטישת הבית או בגידה עשויות ליצור קרע בין בני הזוג, ובדרך זו להביא קץ לשיתוף, אך אין נענשים עליהן למפרע ע"י נטילת הזכויות ברכוש המשותף" (שם, 832). הברחת רכוש 8. בית המשפט קמא קבע כי טעם זה מוכר בשיטת משפטנו באשר מדובר בהיבט כלכלי, המאפשר חלוקה לא שיוויונית שהתקיים במקרה הנדון, וראה בכך "נסיבות חריגות" כנדרש בחוק. בית המשפט סמך קביעתו זו על סעיפים 4 ו-7 לחוק הקובעים: "4. העדר תוצאות במשך הנישואין אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע בקנינים של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובות השני. 7. הרחבת בסיס האיזון נכס שבן זוג הוציא או התחייב להוציא מרשותו בכוונה לסכל זכותו של בן זוגו לפי סעיף 5, ונכס שנתן או התחייב לתת במתנה - למעט מתנות ותרומות הניתנות לפי הנהוג בנסיבות הענין - רשאי בית המשפט או בית הדין לראותו, לצורך איזון המשאבים, כאילו הוא עדיין של אותו בן זוג". בית המשפט קמא היה ער לכך שלא הוכח ואין ידוע היקף הרכוש שהוברח, שכן המערער לא גילה את כל קלפיו ואת הכנסותיו, וראה בכך, כאמור, נסיבות המהוות נימוק מיוחד להפעלת הסמכות האמורה. 9. עמדתי על כך בעניין אחר (ע"מ 473/03 ש.א. נ' צ.א.), וציינתי כי הבעייתיות בהפעלתו של שיקול הדעת נובעת מהעדר קנה מידה. הנושא אף הועלה על ידי פרופ' א' רוזן צבי בספרו חוק יחסי ממון, פרסומי הפקולטה למשפטים ת"א עמ' 352: "המחוקק בחר לפרט בהרחבה את סמכויותיו של בית המשפט, אך התעטף בשתיקה בכל הנוגע לקביעת קנה המידה להפעלת שיקול הדעת". אף אני סבור שניתן להשתית את הפעלת החלוקה הלא שיוויונית על עקרון תום הלב, וכך פוסקים בתי המשפט למשפחה. כך למשל כב' השופטת ח' רוטשילד בתמ"ש (ת"א) 41000/98 פלוני נ' פלונית, קובעת: "סעיף 8(2) לחוק יחסי ממון מקנה לבית המשפט שיקול דעת לקבוע שאיזון שווי הנכסים, כולם או מקצתם, לא יהיה מחצה על מחצה, אלא לפי יחס אחר שיקבע"... 10. בבוא בית המשפט לבחון את אופן איזון הנכסים, עליו להחיל, בין היתר, גם את עקרון תום הלב. כפי שנפסק בשורה ארוכה של פסקי דין עקרון זה משתרע גם על פעולות משפטיות, וכדברי כב' הנשיא א' ברק ברע"א 633997 רוקר נ' סלומו, פד"י נ"ה(1) 199, 275: "תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), (להלן: חוק החוזים) הוא עיקרון "מלכותי" (בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (53), בעמ' 708... כך, למשל, הוא חל בכל תחומי הקודיפיקציה האזרחית החדשה... ככל שתיקתו של חוק פלוני בדבר תום הלב, והסדר חלקי של חוק אלמוני בסוגיית תום הלב, אין בהם כדי לשלול את תחולתו הכללית של עקרון תום הלב"... בענייננו, אף כי בפסק הדין נמנעתי מלערוך התחשבנות מדוקדקת של חלקו של אחד מבני הזוג במימון רכישת הבית שוכנעתי מעבר לכל ספק, כי חלק ניכר ממימון רכישת הבית מקורו ברכושה של האישה מלפני הנישואין, הן תמורת הדירה והן פירותיה. בנסיבות אלה, סבורני כי טענת הבעל לאי הכללת הזכויות שנצברו על ידי עובר לנשואי בני הזוג ויודגש, כי מדובר בזכויות כספיות מצומצמות בלבד, נגועה בחוסר תום לב". (שם, 275). בתמ"ש (ת"א) 74231/99, פלונית נ' פלוני, נפסק על ידי כב' השופט ש' שוחט: "גם שינוי ביחס האיזון, על פי ס' 8(2), יש בו משום פגיעה בזכותה קניין של בן הזוג אשר זכאי באופן רגיל למחצית שוווים של הנכסים. יחד עם זאת ניתן לקבל סטיה שכזו מקום והאיזון 'הקדוש' של מחצית מחצית, המהווה חלוקה שווה, אינו עושה צדק עם אחד מבני הזוג מבחינת הצורך בשוויוניות בחלוקה". (שם, סעיף ח'). בתמ"ש (תל-אביב) 23070/01 - פלונית נ' אלמוני. תק-מש 2003(3), 15, מציין כב' השופט גוטזגן: "הבית ניתן במתנה לבעל מהוריו המנוחים. מתנה זו ניתנה רק עבורו. זוהי מסקנתנו. דיני המתנה הכלליים גוברים על הוראת סעיף 8 לחוק יחסי-ממון, המקנה סמכות לבית-המשפט לשנות את בסיס-האיזון ואת שווי-האיזון. (שם, 31). נראה, איפוא, כי בית המשפט מפעיל את שקול דעתו בהתאם לסעיף 8(2) לחוק מטעמי צדק ומתן סעד מן היושר. 11. השאלה הנשאלת בערעור זה הינה האמנם החלוקה הלא שיוויונית כפי שנקבעה על ידי בית המשפט קמא, בכך שפסק כי למערער לא יהא חלק בפנסיה ובקופות התגמולים של המשיבה, ממקום עבודתה, הינה מידתית. בית המשפט קמא דן בהוראת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וניתח את הקורלציה בין עקרון השמירה על הקנין (סעיף 3 לחוק היסוד) לסעיף ההגבלה (סעיף 8 לחוק היסוד), והגיע למסקנה חיובית, והעמיד למעשה את זכויותיו של כל צד, אם כי לא במילים אלה, כעומדים "הכנסה" מול "הכנסה", ופועל יוצא מכך קבע שהחלוקה הלא שיוויונית לא תחול על דירת בני הזוג, אלא על הזכויות שנבעו מעבודתה היא בלבד. דעתי בנדון הינה כדעת בית המשפט קמא, ובכך לטעמי נעשה "צדק חלוקתי" במובן שיוחס לו ע"י כב' השופט ת' אור, בבג"צ 244/00 עמותת שיח חדש למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25 בציינו: "גם בעניין המשטר הרכושי שבין בני זוג נקבע כי הוראות הדין הקובעות את אופי המשטר הרכושי הינן בבואה לתפיסות חברתיות בדבר צדק חלוקתי (דנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי [25]. על פי גישה זו, תכליתה של חזקת השיתוף היא להגשים צדק חברתי המבוסס על שוויון בין המינים, והיא מבוססת על ההשקפה כי שני בני הזוג תורמים, כל אחד לפי דרכו, במידה שווה לרווחת המשפחה". (שם, 65). (לדיון מורחב של הסוגיה ראו ר' הלפרין-קדרי, דיני משפחה אזרחיים נוסח ישראל-לקראת השלמה על הכבוד, הצדק, השיוויון והכוונה יושתתו מעתה דיני המשפחה, מחקרי משפט י"ד (תשס"ב) 105; ש' ליפשיץ, דיני זוגיות חילוניים ביובל הבא: בין 'ליברטריאניזציה' ובין בית המשפט 'המחשק', מחקרי משפט י"ד (תשס"ב), 159). החרגת ההשתתפות בחוב למס הכנסה 12. הואיל והחוב למס הכנסה נובע מהכנסתו, והואיל ובית המשפט קמא פעל על פי סעיף 8(2), לחוק, והחריג את זכויותיה הסוציאליות של המשיבה כתוצאה מהכנסותיה במקום עבודתה (לרבות זכויות פנסיה, קופות גמל, קרבנות השתלמות), מן הראוי שישא הוא בחובות שנוצרו לו כתוצאה מהכנסתו. התוצאה 13. הערעור נדחה. לאור התוצאה יישא המערער בהוצאות הערעור, וכן יישא בשכ"ט עו"ד המשיבה בסכום של 2,000 ₪ + מע"מ. גירושין