אופיים של יחסי הבנקים עם לקוחותיהם, נקבע הן בחקיקה והן בפסיקה. העיקרון המנחה הוא כי מדובר במערכת יחסים מיוחדת המושתת על אמון הציבור בבנק ובפקידיו. אלו נתפסים בעיני הציבור כסמכות המקצועית אשר לה מידע, כישורים ואמצעים טכניים שאין ברשות הציבור, ולכן מוטלות על הבנק חובות מיוחדות של זהירות אחריות התנהגות בתום לב ובמקצועיות, (ע"א 5893/11 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן דבאח ואח' פד"י מח (2) 537 בעמ' 585, דנ"א 1740/95 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קסלמן ואח' מז (5) 31 46-47, ת"א (מחוז י-ם) 5272/03 אסתר אילה נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ חוק בנקאות (שרות ללקוח) התשמ"א 1981. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הפרת חובת הזהירות של הבנק: גב' X (להלן: "גב' X" או "הנתבעת"), ארכיטקטית במקצועה, עלתה ארצה מרוסיה בשנת 1992. את מקצועה רכשה ברוסיה. בארץ על פי עדותה לא מצאה תעסוקה בתחום זה. גב' X ביקשה לרכוש לה דירה. תקציבה היה מועט, ובהיותה עולה חדשה יחסית, הייתה זכאית לסיוע המדינה. התובע, המעניק הלוואות לזכאים מתקציב המדינה, נתן הלוואה לתובעת לרכישת "דירה" ברח' ארלוזרוב 66 בחיפה (להלן: ה"דירה"). המילה "דירה" מובאת במרכאות שכן כפי שהתברר כעבור זמן די קצר, אין מדובר בדירה שנבנתה כחוק, היא אינה ראויה למגורים סבירים, בהיותה מועדת להצפות מי גשמים, והנתבעת לאחר שהתגוררה בה זמן קצר נאלצה לעזבה. ההלוואה ניתנה לנתבעת ולאדם נוסף - מר אלכסי דרובינין. מר דרובינין אינו בעל דין יותר - ככל הנראה עזב את הארץ. הסכם ההלוואה נערך ונחתם ע"י הנתבעת והתובע ככתוב בכותרתו ביום 28.11.1996. מר דרובינון והערבים חתמו בין ה- 06.12.96 ל-09.12.96. ההסכם נערך ע"י "חגית" בתאריך 28.11.96 (להלן: "ההסכם"). באותו יום 28.11.96 חתמו הלווים גם על נספח התשלומים לעניין פירעון ההלוואה. הבנק התובע (להלן: "התובע" ו/או "הבנק") אישר את ההלוואה לאחר שהיו בפניו הסכם המכר בין התובעת לבעל ה"דירה" - מר מיכאל גליזר. ההלוואה הייתה על סך 207.000 ₪. הבנק ביקש לרשום הערת אזהרה כבר ב- 28.11.96. הבנק פנה למר זייד השמאי בתאריך 28.11.96. הבנק רשם משכנתא לטובתו על הדירה, בתאריך 1.9.97 על בעלות הנתבעת בלבד. לא ברור מדוע לא נרשמה המשכנתא גם על בעלותו של מר דרובינין. מר מוטי זייד - שמאי - העריך את שווי הדירה לאחר אישור ההלוואה. סכום ההערכה תאם את הסכום עליו הסכימו הנתבעת ומר גליזר. הערכתו היא מיום 6.12.96. הנתבעת פרעה את ההלוואה עד 2003, ואז חדלה, בגין כך נקט התובע בהליכים כנגד הנתבעת וביניהם מימוש המשכנתא ע"י מכירתה תמורת 14,000 דולר. המכירה נעשתה ע"י כונס נכסים מטעם הבנק: עו"ד חלבי, בשנת 2005. מכירת הדירה לא היה בה די כדי לכסות החוב לבנק, ועל כן הוגשה תביעה בסדר דין מקוצר ע"ס 150,000 ש"ח נכון ליום 30.07.2007. התביעה הוגשה ביום 5.2.0008. הנתבעת לא התגוננה במועד למרות שניתנה אורכה של 30 יום מיום 20.02.2008, לבקשת הלשכה לסיוע משפטי אשר קיבלה עליה את ייצוגה של הנתבעת. כבר ב-23.03.2008 הזדרז ב"כ הנתבעת והגיש בקשה למתן פסק דין בהעדר הגנה, בקשה שאף נתקבלה. בקשה לביטול פסק הדין נתקבלה על פי החלטת כב' הרשמת פומרנץ מיום 10.01.2010. כב' הרשמת נתנה רשות להתגונן בטענה כי יש לפטור את הנתבעים עקב רשלנות הבנק שלא בדק כיאות את טיב הנכס, וכן יש לבחון את משמעותו של סעיף 26 להסכם ההלוואה. התובע: מטעם התובע העידו מר זילבר - מורשה חתימה אשר לתצהירו צורפו כל מסמכי ההלוואה על נספחיהם, מכתבי הנתבעת, דו"ח חקירה, מסמכים הנוגעים לעניין כינוס הנכסים, חוו"ד של מר אלי בוכריס אשר העריך את שווי הדירה לצורך מכירתה ע"י הכונס על כל בעיותיה ב - 32,000 דולר. כן העיד מר האני חלבי כונס הנכסים. פרשת ההגנה: הנתבעת העידה בעצמה בעזרת תרגום. גם התצהיר אותו הגישה בעדות ראשית על נספחיו תורגם מרוסית. עיקר הגנתה של הנתבעת כי ה"דירה" נמצאת בלתי ראויה למגורים זמן קצר לאחר כניסתה אליה, עקב הצפת מי גשמים, וכי למעשה מדובר בדירה בלתי חוקית שנבנתה כאשר פוצלה מדירה אחרת, ללא היתר כדין. הנתבעת טענה כי נפלה קרבן למעשה מרמה של מר גליזר אשר למעשה רימה גם את הבנק. כן נפלה קרבן לרשלנותם של עורכי הדין שלה ושל מר גליזר אשר לוו את העיסקה, ושל המתווך. בעיקר חשה הנתבעת כי נפלה קרבן לרשלנותו של מר זייד ובעקבותיו של הבנק. מר זייד לא בדק כראוי את הדירה מכל היבט שהוא ודי בחוות דעתו המאוחרת לאישור ההלוואה, לראות כי היא ניתנה למראית עין בלבד. הוא העריך את הדירה בדיוק בסכום המכירה, הוא לא בדק כל רישיון וכל היתר. הנתבעת פנתה בעצמה כבר ביוני 1998 לבנק והדיעה לו על כי הדירה אינה ראויה למגורים ואינה רשומה בשום מקום בספרי העיריה בתקווה לשיתוף פעולה מאת הבנק אך לשווא. ב- 22.07.1999 פנה בשמה עו"ד מילר אל הבנק וגולל בפניו את כל פרשת המרמה בצירוף מסמכים וגם הוא לא נענה. עו"ד מילר הביא לידיעת הבנק כי ניתן לקבל מהמוכר את כל הכספים שקיבל מהבנק, כי יש לו נכסים ברי עיקול, וניתן להחזיר המצב לקדמותו. גם בקשה זו לא נענתה והבנק לא נקט בשום צעד. הנתבעת הגישה תביעה נגד עורכי הדין ומר גליזר בת.א. 23509/98, בית משפט שלום בחיפה התביעה נדחתה, אך ערעור פסק דין הדחייה התקבל (ע"א (חי) 2563/02). בעת הפנייה לבנק התיק עדיין התנהל. ניתן היה לצפות כי הבנק יצטרף אך לשווא. עו"ד מילר ביקש דחיה של 6 חודשים בהחזר ההלוואה אך לא נענה. לא למרות לציין כי מסמכי הפניה לבנק בשנת 1998 ו- 1999 צורפו לתצהירו של מר זילבר מטעם הבנק. לא צורף כל מסמך תשובת הבנק לפניות אלו. דהיינו הבנק פשוט התעלם מהם. לתצהירה של גב' X צורפו: הסכם מכר הדירה אותו ערך עו"ד טולנדו. נסח רישום של החלקה עליה נמצא הבניין ובו הדירה. התחייבות המוכר - מר גליזר. שומתו של מר זייד. אין בה כל אזכור לעניין מצב תכנונו ו/או רישום של הדירה. תשריט הדירה והבית על פי ההיתר המקורי (לגביו כתבה כב' השופטת שטמר כי הדירה לא מופיעה בתשריט זה. שטר העברת שכירות משנת 1948 ושטר חכירה מכיל את תיאור הדירות. ה"דירה" שנמכרה לנתבעת לא מופיעה בשטר. הודעה על ביטול ההסכם שנשלחה למר גליזר ביום 15.10.98. תצהיר של גב' אידה ספקטור העובדת בעירית חיפה המאשר בדיקת מפקח העיריה כי אכן הדירה אינה כלולה ברשיון הבניה (התצהיר מיום 06.09.2001). 9-10. התכתבות עם העיריה מ- 1998 המאשרת כי הדירה אינה חוקית. 11. פסק הדין של כב' השופטת שטמר בע"א 2563/02 אשר קיבלה את הערעור על פסק הדין של כב' השופטת רניאל, וחייבה את גליזר להשיב לנתבעת את הסכום ששילמה לו עבור הדירה. בחקירתה הנגדית אישרה הנתבעת כי במסגרת הערעור, התפשרה עם עורכי הדין ליסון וטולדנו וקיבלה מהם 40,000 ₪ לשיעורין. היא התכוונה להחזירם לבנק אך לא עלה בידה לעשות כן בגלל נושים אחרים. סיכומי התובע: הנתבעת קיבלה רשות להתגונן בשתי טענות. שתיהן לא הוכחו על ידה ועל כן יש לקבל את התביעה במלואה. הבנק לא התרשל בבדיקת הדירה וערכה, אלא הסתמך על השמאי מוטי זייד - הערכה שהובאה ע"י הנתבעת. רק לאחר קבלת הערכת השמאי מיום 05.12.1996 והסתמכות עליו, ניתנו כספי ההלוואה וזאת ביום 18.12.96. הבנק עצמו, בהעדר כל התייחסות לכך בחוות דעת השמאי, לא יכול היה לנחש כי מדובר בדירה בלתי חוקית, או דירה שכלל איננה יכולה לשמש בטוחה להלוואה. אמנם השמאי זייד נשכר ע"י הבנק, אך חובת הזהירות הקונקרטית חלה עליו כלפי הלווים והיא נועדה בעיקר לטובתם. לשמאי הייתה חובת זהירות גם כלפי הבנק - מזמין השמאות וגם כלפי הלווים, וככל שאכן התרשל, הוא חב כלפיהם. אין יחסי שליחות בין הבנק לשמאי, ואין להטיל עליו אחריות לרשלנותו, המוכחשת על ידי הבנק. הבנק הרי שכר את שירותיו של מר זייד משום שאין הערכת נכסים בתחום מומחיותו. הוא אף לא היה אמור ולא יכול להנחות את השמאי בעבודתו, ואין לומר שהשמאי פעל במקום הבנק, אלא עבורו, כאשר הוא משכיר את שירותיו לעניין זה כבדרך של שיגרה. השמאי מר זייד, פעל כקבלן עצמאי ולא שליח של הבנק, וזאת ניתן ללמוד מן המבחנים שנקבעו בפסיקה לצורך קביעת יחסי שליחות בין צדדים על פי סעיף 14 לפקודת הנזיקין. מכיוון שמר זייד פעל כקבלן עצמאי לחלוטין ולא שלוח של הבנק, אין לחייב את הבנק. ב"כ התובע מונה את מבחני ה"יד הארוכה" או "מילוי המקום", בחינת מידת עצמאותו של השליח, מבחן מידת הפיקוח של השולח על השלוח ומפנה לפסקה התומכת בטיעוניו לדעתו (ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ירוחם נסים פ"ד לה (4) 748, 750-751. ע"א יצחק קשאני נ' רסקו ואח' פ"ד כב (2) 455 460, ע"א (ח.י) 3336/00 סולומון סוויסה ואח' נ' שלום רחמים ואח', וע"א (תא) 1086/06 שינברג יוסף ואח' נ' שרגא בודה מיום 04.06.2008 - פסק דין אשר אומץ ע"י בית המשפט העליון ברע"א 6248 + רע"א 6841/08. בנוסף לא חל כאן אף אחד מן הסעיפים בסעיף 15 לפקודת הנזיקין. יתר על כן, לו סברה הנתבעת כי מר זייד אכן התרשל כלפיה היה עליה להגיש כנגדו הודעת צד ג'. משלא עשתה כן, למרות שלגבי האחרים המעורבים כמו עורכי הדין שטיפלו בעסקה, עו"ד ליסון ועו"ד טולדנו ובעל הנכס עצמו מר גליזר, הגישה תביעה, אין לה להלין אלא על עצמה. עניין אחר הוא הסתמכות הבנק על מסמכים והצהרות המוכר והנתבעת בעצמה, שהרי בהסכם המכר נכתב כי הנתבעת בדקה את הדירה ומצאה אותה משביעת רצון ומתאימה למטרותיה, כאשר אותה תקופה אף הייתה מיוצגת ע"י עו"ד ליסון. הבנק סמך על הבדיקה, אלא שהתברר כי היא נעשתה רק לאחר שכבר קיבלה את ההלוואה. הנתבעת יכלה לגלות בעצמה את הליקויים לו הייתה בודקת את הנכס בעיריה בעצמה לפני חתימתה על הסכם המכר ולפני קבלת כספי ההלוואה, משלא עשתה כן, ועל פי גרסתה לו עשתה כן לא הייתה קונה את הדירה, היא מושתקת היום מלבוא בטענה כלשהיא. גב' X התרשלה גם בכך שלא קראה והבינה את הסכמי המכר ולא דאגה לתרגומם כראוי אלא הסתפקה בתרגום בסיס של עובד משרד התיווך אשר ברי כי הוא בעל עניין. לא זו בלבד שלא הבנק התרשל כלפי הנתבעת, אלא היא זו שהתרשלה ואף ממש הטעתה את הבנק גם אם לא ביודעין, בהציגה את הסכם המכר הכולל את ההצהרות עליהן היא חתומה. לדעת ב"כ הבנק "הנתבעת הוליכה את התובעת שולל...הציגה בפני התובעת מצג שווא כוזב ומטעה...". הבנק הסתמך על הנתבעות ומר גליזר שהיו מיוצגים ע"י עורכי הדין ליסון וטולדנו ואלו לא הודיעו לבנק כי הנכס לא חוקי או יש בה פגמים. התנהלות הנתבעת יש בה כדי אשם תורם של 100%. הרי הנתבעת עצמה הפנתה אצבע מאשימה כלפי עו"ד ליסון ואף תבעה אותו. יחסי שליחות התקיימו בין הנתבעת לעו"ד ליסון, ושוב, גם כלפי עו"ד ליסון נמנעה הנתבעת להגיש הודעת צד ג', או לבקש לצרפו כנתבע נוסף, וגם לא תבעה את הבנק ו/או מר זייד, באותה תביעה בה תבעה את עוה"ד ליסון וטולדנו ומר גליזר, עצם העובדה כי הנתבעת הסכימה לשחרר את עוה"ד ליסון וטולדנו במסגרת הסדר הפשרה שלא הוצג לבית המשפט, אין משמעותה כי היא פטורה מאחריות. אי הקטנת הנזק: הנתבעת קיבלה פיצוי מעוה"ד ליסון וטולדנו בסך 40,000 ₪, לטענתה. היה עליה כפי שהצהירה להשיב את הכספים לבנק, ולהקטין בכך את חובה. הנתבעת לא עשתה כן. יתרה מכך, לדעת ב"כ התובעת, אסור היה לנתבעת להתפשר על סכום מגוחך של 40,000 ₪, שאם אכן רצתה להחזיר את הכספים לבנק, שהרי רוב הכספים עבור הדירה התקבלו מהבנק. ב. סעיף 26 להסכם ההלוואה: סעיף 26: "הבנק לא יישא באחריות כלשהיא לא במישרין ולא בעקיפין, בגין עסקה כלשהיא בין הלווה ובין כל אדם אחר, לרבות בקשר לנכס ו/או כל זכות בו ו/או לבנייתו ו/או לרכישתו ו/או למסירתו...הבנק אינו אחראי לבדוק את הנכס...הלווה מצהיר כי בדק את כל העובדות...והוא לא הסתמך ולא יסתמך על כל פעולה או הימנעות מפעולה מצד הבנק". הנתבעת טוענת כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד אך טענה זו נטענה לראשונה באופן סתמי ללא פירוט בכתב הסיכומים בבקשה לביטול פסק דין, ויש לדחות לכן טענה זו. אין לקבל את הטענה כי הבנק לא התעניין בנכס ובבטוחה. הרי הבנק עשה ככל יכולתו, הסתמך על שמאות מר זייד אותה הזמין, קיבל את המסמכים וההצהרות ורק אח"כ נתן את הכספים. יתר על כן, אין בכך לייתר את חובת הלווים לבדוק בעצמם. סעיף 26 נועד להגן על הבנק בפני מקרים כמו כאן כאשר הבנק אינו יכול לגלות בעצמו את הליקויים בטיב הנכס המשמש כבטוחה. יש בסעיף זה כדי לגבש הסכמה מודעת של הלווים. התובע טוען כי פגיעה בתוקפו של סעיף 26 "עלולה לגרום לפגיעה קשה באינטרס הציבורי הטמון באפשרות של הציבור לקבל מגופים מממנים ומלווים הלוואות לרכישת דירות מגורים בפרט ונכסי מקרקעין אחרים כלל". סיכומו של דבר לדעת התובע, הנתבעת לא הצליחה להוכיח טענותיה לגבי שני הנושאים בהם ניתנה לה רשות להתגונן ועל כן יש לדחות הגנתה ולקבל את התביעה. סיכומי טענות הנתבעת: השמאי זייד התרשל במלוא מובן המילה, הדו"ח שלו אינו נכון, הנתונים אותם כתב אינם מתאימים למציאות, זאת היות ולא בדק כראוי לא את תכניות הבניין ולא את ההיתרים. כך לא גילה כי הדירה נשוא התביעה היא דירה שפוצלה מתוך דירה אחרת ללא היתר. לא זו אלא אף לא גילה שהדירה נבנתה מתחת לקומת המרתף. הנתבעת ביטלה את ההסכם עם גליזר כאשר ראתה כי אינה יכולה להתגורר בו עקב הצפתה בעת גשמים, פגיעה קשה בבריאותה, והיותה למעשה בניה בלתי חוקית. ביטול ההסכם נשלח ב- 15.10.98 והתובעת עזבה את הדירה ואף הגישה תביעה כנגד גליזר ועורכי הדין שייצגו את הצדדים בעסקה. כאשר הועמד הנכס למכירה במסגרת הליכי הוצל"פ אותם נקטה התובעת, נשלח שמאי נוסף, מר אלי בוכריס, אשר העריך את שווי הדירה ב- 32,000 דולר לאור מצבה הפיזי והמשפטי - מחצית ממה שהעריך מר זייד. גם שמאי זה לא בדק כראוי את הנכס. הכונס לא מצא לנכון למסור למר בוכריס את פסק הדין של כב' השופטת שטמר ממנו היה לומד לאשורו את מצבה הפיסי והתכנוני של הדירה. כך גם לא הביא לידיעתו כי הדירה אינה נמצאת בהיתר בניה. הבנק מכר את הדירה ב- 14,000 דולר בלבד, ולעו"ד חלבי הכונס מטעם הבנק לא היו תשובות לשאלות מדוע לא הועברו לשמאי מסמכים רלוונטיים. הבנק ידע כבר בשנת 1998 כי הנתבעת אינה יכולה להתגורר בדירה מחמת מצבה הפיזי וכי הדירה "איננה חוקית", וכי למעשה גליזר קיבל כספים בתואנות שווא. הוא התרשל בכך שלא תבע בעצמו את גליזר על הפרת התחייבותו כלפיו שכן מי שקיבל את כספי הבנק בסופו של דבר הוא גליזר עצמו. ב"כ המלומד של הנתבעת מצא לנכון לצטט חלקים נרחבים מפסק דינו של כב' השופט לבנוני ב- 1809/09 בנק דיסקונט למשכנאות נ' אילן ברעם. שם נדחתה תביעת בנק נגד שמאי כאשר לטענת הבנק השמאות שניתנה לה לא הייתה נכונה. מפסק דין זה מבקש ב"כ הנתבעת ללמוד כי המועד הקובע הוא בתאריך בו נחתם חוזה ההלוואה ורישום "הערת אזהרה", ולשמאות של מר זייד לא הייתה למעשה כל השפעה על החלטת הבנק. במילים אחרות, הבנק התרשל משום שלא ערך שום בדיקה לגבי הנכס. חוות דעתו של מר זייד, תויק והיא מבחינת פיקציה - מסמך הנדרש בתיק. כאן כמו שם וכמו גם בפרשת ברעם הבנק מחפש שותפים לרשלנותו הוא. ב"כ הנתבעת צירף לסיכומיו את מאמרו של השמאי דן לאופר "תביעות בנקים את שמאי המקרקין: מדוע הכביסה יצאה - מלוכלכת?", ולמאמרו של השמאי ירמיהו אלוני הערכת שווי לביטחונות בשוק המגזרי. ממאמרים אלו עולה כי הבנקים אינם מבקשים בטופס ההערכה להתייחס לנתונים התכנוניים של הנכס. מדיניות זו היא חלק ממדיניות של שיווק אגרסיבי של הלוואות מכספי המדינה, במיוחד לאוכלוסיות חלשות שיכולת ההחזר שלהם היא בעייתית מלכתחילה. המסקנה מן המאמרים הללו, לדעת ב"כ הנתבעת, היא כי הבנקים אינם נוקטים בזהירות הנדרשת וגם כאן היה כך. על כן, יש לדחות את התביעה. דיון והכרעה: הנתבעת, עולה חדשה באופן יחסי למועד הרלוונטי - 1996, מצאה עצמה ללא דירה ועם חובות ענק אותם עליה לשלם. מקור מצב קשה זה הוא מעשה מרמה כלפי של מר מיכאל גליזר - המוכר, רשלנות עורכי הדין ליסון וטולדנו והמתווך, שהיו מעורבים בעסקת המכר, והתנהלות השמאי מר זייד והבנק. התובעת הגישה כאמור תביעה כנגד מר גליזר ועורכי הדין טולדנו וליסון. תביעתה נדחתה והיא ערערה לבית המשפט המחוזי ע"א 2563/02. כב' השופטת שטמר, בהסכמת כב' השופטת (כתוארה אז) וסרקרוג וכב' השופט גינת, קיבלו את הערעור. התברר כי בעניין עורכי הדין הגיעו הצדדים שם להסכם פשרה לפיו קיבלה הנתבעת 40,000 ₪, ולעניין מר גליזר, התקבל הערעור ומר גליזר חויב לשלם לגב' X 63,000 דולר בתוספת 11% ריבית ממועד ביטול ההסכם - וכן השבת הדירה למר גליזר. בנוסף חויב מר גליזר בתשלום של 15,000 ₪ + מע"מ הוצאות ושכ"ט עו"ד. פסק הדין בערעור זה - 2563/02 ניתן ביום 21.12.2004 ובית המשפט הורה על המצאתו לבנק. הממצאים העובדתיים של השתלשלות העניינים עד למועד זה נקבעו בפסק הדין. הבנק אינו חולק עליהם. בית המשפט של ערעור קבע כי גליזר ידע שמכר לנתבעת דירה שמוצפת מים, כי מפאת פגם זה היא נאלצה לעזוב את הדירה ומפאת פגם זה אשר הווה הפרה היורדת לשורשו של ההסכם, בדין בוטל ההסכם על ידה. כן נקבע כי הדירה נבנתה שלא על פי היתר כדין, הנתבעת לא ידעה על כך - שהדירה איננה מופיעה בשרטוטים עליהם התקבל היתר הבנייה המקורי, וגם משום כך הייתה הנתבעת רשאית לבטל את ההסכם. עוד נקבע כי הצהרתו של גליזר בהסכם המכר כי אין מניעה לרשום את היחידה כיחידת מגורים נפרדת, לפני שקיבל היתר לפיצולה היא הצהרת שקר. נקבע כי מר גליזר הציג מצגי שווא בפני התובעת, הטעה אותה וגרם לה נזק. עד כאן הממצאים העובדתיים שנקבעו ע"י בית המשפט המחוזי. שמיעת הראיות בתיק הנוכחי, חקירות הנתבעים ונציגי התובע, עיון במסמכים ובכלל זה התצהירים על נספחיהם מביאה לקביעת ממצאים עובדתיים נוספים: א. ההלוואה אושרה לנתבעת כאשר מקור ההכנסה היחיד שלה הוא גמלת הבטחת הכנסה סעיף 3 א' לתצהירו של מר זילבר. ב. הבנק ידע כבר ב- 1998 על אי היות הדירה מתאימה למגורים ולחוק, ועל ההליך המשפטי וכבר אז היו ברשותו כל האמצעים לתבוע את המוכר ולצמצם עד כדי איון נזקיו שלו ונזקיה הכספיים של הנתבעת. הבנק יכול היה לעשות כן משנתקבל פסק דין כבר אז ונמנע מלעשות כן: 1. ביום 15.06.1998 הודיעה הנתבעת לבנק כי בכוונתה לבטל את ההסכם לאור מצבה של הדירה הן מבחינה פיזית והן מבחינה משפטית, ולאור הפרת המוכר את ההסכם. 2. הנתבעת ביקשה במכתב זה לקבל את כל מסמכי תיק ההלוואה. כמו כן, כתבה "הנני מניחה ומקווה כי הבנק מעוניין בשיתוף פעולה להגנת זכויותיו וכן זכויותיי נגד כל המעורבים בפרשה.". 3. כעבור שנה ב- 22.07.99, הנתבעת פנתה הפעם באמצעות עו"ד מילר במכתב רשום לבנק והודיעה כי ביטלה את החוזה וכי הגישה תביעה כנגד המוכר. מטרת המכתב הייתה לקבל שיתוף פעולה מן הבנק להשבת המצב לקדמותו - לקבל בחזרה את הכספים שהבנק נתן לנתבעת ולהחזיר לבנק את ההלוואה. עו"ד מילר הסב תשומת לב הבנק, לקיום התביעה מחד, לעובדת מעלליו של מר גליזר מאידך ולכך כי ניתן להיפרע ממנו ולהקטין את נזקי הבנק והתובעת. הטענה הראשונה בה ניתנה רשות לנתבעת להתגונן נובעת מנושא חובת הזהירות המוטלת על הבנק כלפי הנתבעת וכלפי הערבים, והשאלה היא אם התרשל הבנק והפר בכך את חובת הזהירות בעניינו ביחס לנתבעת. חובת הזהירות המושגית הקונקרטית הציבורית המוגברת של התובע כבנק קיימת בכלל וכלפי הנתבעת בפרט, ובוודאי כאשר הוא משמש זרועה הארוכה של המדינה בהענקת הלוואות לעולים חדשים. גם אם בתוך ההלוואה ישנם חלקים הבאים מתקציבים אחרים כפי שנלמד מנספח להסכם ההלוואה: י.קרן ע"ש קרולין ויוסף גרוס והבנק עצמו, מרבית כספי ההלוואה הם של המדינה - הציבור, וכלפיה חב הבנק חובת זהירות מיוחדת. עניין חובת זהירות של הבנק כלפי כספי המדינה אינה נושא הדיון כאן. הנתבעת שהייתה עולה חדשה, וככזו ובהיות הבנק כבעל מעמד ציבורי, קיים "אמון הבנק באופן שהנתבע- בבואו במגע עם הבנק - סמך על פעולת דרישות ומצגי הבנק ללא חקירה" (ת"א 15058-03-10 בנק לאומי בע"מ נ' ניקולאי קלינכן (22.11.2012) פסקה 11. אופיים של יחסי הבנקים עם לקוחותיהם, נקבע הן בחקיקה והן בפסיקה. העיקרון המנחה הוא כי מדובר במערכת יחסים מיוחדת המושתת על אמון הציבור בבנק ובפקידיו. אלו נתפסים בעיני הציבור כסמכות המקצועית אשר לה מידע, כישורים ואמצעים טכניים שאין ברשות הציבור, ולכן מוטלות על הבנק חובות מיוחדות של זהירות אחריות התנהגות בתום לב ובמקצועיות, (ע"א 5893/11 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן דבאח ואח' פד"י מח (2) 537 בעמ' 585, דנ"א 1740/95 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קסלמן ואח' מז (5) 31 46-47, ת"א (מחוז י-ם) 5272/03 אסתר אילה נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ חוק בנקאות (שרות ללקוח) התשמ"א 1981. ההשוואה בין חוות הדעת של מר זייד לזו של מר בוכריס מראה בעליל כי חוות דעתו של השמאי זייד, המשתרעת על עמ' 1 בלבד לעומת חוות הדעת של מר בוכריס המשתרעת על 6 עמודים, היא חסרה ואינה מנומקת כלל ועיקר היא איננה חוות דעת שמאית אמיתית, איננה ערוכה על פי כללי השמאות, ואין בה כדי לספק את הנתונים הנדרשים על מנת שהבנק ידע כי הנכס הממושכן אמור להיות בטוחה במקרה של אי פירעון ההלוואה, אכן עונה לדרישה זו. השמאי זייד, לא בדק את ההיסטוריה התכנונית ולא בדק אם יש היתר בניה ואם יש היתר פיצול, שכן לו היה בודק זאת, ברי כי מחד לא היה מעריך את הדירה ב- 63,000 דולר שהוא בדיוק סכום התמורה בחוזה המכר, ומאידך היה מתריע בפני הבנק על היותה דירה "לא חוקית" ואין היא יכולה לשמש בטוחה. יתכן ובדק, אך הדברים לא באו לידי ביטוי במסמך הקרוי חוו"ד. הערכתו של זייד ניתנה למראית עין, כסות וכיסוי בלבד שכן צריך שיהיה בתוך הבנק מסמך של שמאי. הבנק לא בדק ולא התייחס בכלל להערכת השמאי. לו היה בודק או מסתכל על הערכת השמאי, היה רואה שאין היא מספקת ואין לו כל בטוחה וסביר להניח שהיה מעכב את ביצוע ההלוואה. אני דוחה את הטענה כביכול שאין לבנק הכלים המקצועיים לבדיקה והוא סומך באופן עיוור על השמאי. הבנק אמור לדעת שזו אינה חות דעת שמאית ראויה לשמה. בדיקת הבנק - השמאי מר זייד: בנק נותן הלוואה לרכישת דירה אשר בעקבותיה גם ירשום משכנתא והוא אמור לעשות כן לאחר שהוא מקבל הערכת שמאי, אשר תבטיח לו כי יש לו בטוחה טובה כנגד הכספים שהוא מלווה. סביר להניח שהבנק יעסיק, אם לא שמאי הבית, הרי שמאי שהוא סומך עליו. כאן הבנק העסיק את השמאי מוטי זייד. מר זייד בדק את הדירה ונתן חוות דעתו ביום 05.12.1996. על פי חוות דעתו שווי הדירה היה 63,000 דולר כפי שכתוב בחוזה המכר. גם לו היה זה נכון, מה שאיני מוכנה לקבוע, הרי היו מספיק פרשות פליליות שנגעו למתן הלוואות מכספי המדינה בה היו מעורבים גם שמאים, על מנת שלא לקבל הערכת שמאי בבחינת כזה ראה וקדש. אין ממש ואין רבותא בכך שהבנק נתן את כספי ההלוואה לאחר קבלת הערכת זייד. העניין הוא שהבנק אישר את הלוואה עוד לפני כן מבלי שידע כי יש בידו בטוחה של ממש. הבנק מוצא לו עוגנים בהתחייבות המוכר, התחייבות הקונה, נסח רישום ומסמכים חתומים ואין ספק שעליו לעשות כן והצדק עימו. דא עקא שבעניינו כשל הבנק כאשר אישר את ההלוואה מבלי שווידא כי יש בטוחה טובה בידו, וחשף בכך גם את עצמו וגם את הלווה לסיכונים שהתממשו. לו הבנק היה בודק כראוי את הנכס ואפילו את נסח הרישום המצביע כי למר גליזר 1/12 של החלקה המהווים 23.50 מ"ר בלבד, היה מבין בעצמו כי עליו להשהות את אישור הסכם ההלוואה עד לבדיקה נאותה ומכאן גם הסכם המכר. ביצוע ההסכם היה מותנה לחלוטין במתן ההלוואה. על הבנק מוטלת חובת בדיקה, חובת גילוי וחובת הסברה. לא הייתה הסתמכות על הערכת זייד, ואם הייתה, היא נעשתה ברשלנות שכן אין זה הערכה אמיתית אשר נערכה על פי כללי השמאות. הבנק היה אמור לדעת, כי הערכת שמאי אמיתית אמורה להכיל את כל הנתונים ובכללם נתונים חשובים, במיוחד שבהסכם המכר כתוב כי מר גליזר מצהיר בסעיף 2 כי "אין מניעה לרישום הדירה בעיריית חיפה כיחידת מגורים נפרדת ואין מניעה לשעבדה לצורך קבלת משכנתא". זו נורת אזהרה לבנק. זאת בצירוף רישום העברת חכירה 3 חודשים לפני כן, כאשר ידוע ברבים נושא פיצול דירות שלא כדין, כי אינו יכול לקבל ולסמוך על הערכת שמאי שאין בה כל התייחסות לנושא התכנוני והמשפטי של הדירה נשוא החוזה. בע"א (תא) 1086/86 שינברג ואח' נ' עו"ד שרגא בוזה ואח', אליו הפנה כב' התובע ואשר בבית המשפט העליון נאמר כי "מומחה שנדרש להגיש חו"ד חב באחריות מקצועית לתוכן חוות הדעת כלפי המזמין וכלפי כל מי שאמור להסתמך עליה...לשמאי כמו לכל מומחה בתחומו, קמה חובת זהירות מושגית כלפי כל מי שעשוי להסתמך על חוות דעתי המקצועית, בין אם זהותו ידועה לו ובין אם לא...". די בכך לומר כי הנתבעת הצליחה להרים את הנטל המוטל עליה להוכיח את הגנתה בנושא אי בדיקת הבנק את הנכס שהוצע לו כבטוחה. בעניינו מר זייד היה חב הן כלפי הבנק שהסתמך או היה אמור היה להסתמך על חוות דעתו והן כלפי הנתבעת. וכן היה על הנתבעת לצרף כנתבע את מר זייד לתביעה שהגישה בזמנו בת"א 23509/98, וכן לשלוח לו הודעת צד ג' בתיק זה. אך אין בכך לפטור את הבנק. הבנק, בהתעלמו ממכתבי הנתבעת ופניותיה ב-1998 לא זו בלבד שמעל בחובתו כלפי המדינה וכלפי הנתבעת ואולי גם כלפי הקרן ע"ש קרולין ויוסף גרוס שממנה חלק מההלוואה, אלא הגדיל את הנזק. אין להשוות בין יכולותיה של הנתבעת ליכולותיו של הבנק, בחקירות, באיתור, בנקיטת הליכים משפטיים וכו', הטענה כי השמאי הובא ע"י הנתבעת היא טענה צינית. ב"כ התובע טוען כי גם אם חטא מר זייד, הרי הוא היה קבלן עצמאי אשר הובא ע"י הנתבעת. ברי כי לא הובא ע"י הנתבעת, הרי ההזמנה נשלחה אליו ע"י הבנק ביום בו נחתם חוזה ההלוואה. ב"כ התובע טען כי אין מר זייד שלוח של הבנק ולכן אין להטיל על הבנק אחריות שילוחית למעשיו. טענה זו גם יפה לרשלנות המיוחסת לכונס הנכסים במכירת ה"דירה" בסכום של 14,000 ₪. עניין התביעה כאן אינו התנהלות הכונס, אשר הביקורת עליה מוצדקת כמפורט בסיכומי ב"כ הנתבעת. העניין הוא התנהלות הבנק בעת אישור ההלוואה בהסתמך כביכול על חו"ד זייד. מר זייד לא היה כאן קבלן עצמאי, גם על פי אותם מסמכים אליהם הפנה ב"כ התובע. "פלוני יחשב כידו הארוכה של אלמוני אלא פעילות המהווה חלק פנימי ואינטגרלי לפעולתו העסקית של אלמוני. במצב דברים זה פעולתו של פלוני היא חלק ממערך פעילות הכוללת של אלמוני, וניתן לאות בה כאחד האיברים, מהווים את גוף הפעילות שלה...". ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' נסים פ"ד ל"ה (4) 748 כפי שצוטט בע"א (חי) 3336/06 סויסה ואח' נ' שלום רחמים ואח' מיום 21.06.2007. קבלת חוות דעת שמאיות הן לחם חוקו של התובע לצורך הענקת הלוואות, בין מהונו, בין מהונה של המדינה. העובדה שהוא נעזר בגורמים שאינם עובדי הבנק ככאלו אלא כנותני שירותים, אינה מנתקת אותם ואת פעילותם ממערך הפעילות הכללית שלו, אלא להיפך - הם מהווים חלק ממנה. על מנת להבטיח את כספי הבנק וכספי המדינה, הבנק צריך לקבל בטוחות ולהעריכן, בלעדיהן לא ייתן הלוואות. על כן, שלא כמו בת.א. 1086/06 ת"א הנ"ל, שם הייתה פעילות אחת של השמאי שם, ונקבע כי הוא קבלן עצמאי, הרי במקרה של בנק הנותן הלוואות, קבלת חוות דעת שמאית היא עניין של יום ביומו, לא יהא זה נכון לפטור כליל מאחריות את הבנקים למעשיהם של השמאים בנימוק שהם "קבלן עצמאי" ולא שליחים. יתר על כן קורה שגם קבלן עצמאי חב באחריות יחד עם הגורם עבורו עבד כפי שאמר כב' השופט עמית בע.א. 3326/06 הנ"ל. כב' השופט לבנוני כתב בת"א 189/03 בנק דיסקונט למשכנתאות נ' אילן ברעם אלא הפנה ב"כ הנתבעת 1: " 16. ברגיל אמור הייתי להניח כי עד אשר לא תונח בפני הבנק שומתו של ברעם, לא יתחיל כלל תהליך שיקול הדעת של הבנק, אם ליתן הלוואה, אם לאו. שאם לא תאמר כן, מה הועילו חכמי הבנק בתקנתם כאשר הם מבקשים משמאי מקרקעין לשום את הנכס, כתנאי אלמנטרי טרם שישקול הבנק אם הלוואה מה תוחלת הסיכון שלו ומה מערך הבטוחות או תנאי הריבית לאורו של תוחלת סיכון זו.". אכן מילים כדורבנות היפות גם לעניין שבפנינו. התנהלותו של הבנק בכל הקשור לשומתו של מר זייד, הייתה רשלנית הן במועד מתן ההלוואה והן לאחר מכן כמתואר לעיל, כולל הגדלת הנזק על ידי הבנק, הוא תוצאה מתגלגלת ועל כן עמדה הנתבעת בנטל להוכיח כי יש לפטרה מהחוזה ההלוואה לבית. הטענה השנייה במה ניתנה רשות להתגונן היא השלכת ס' 26 להסכם ההלוואה על הנתבעת. סעיף 26 לחוזה ההלוואה: "הלווה והערבים מצהירים ומסכימים בזה כי הבנק לא יישא באחריות כל שהיא לא במישרין ולא בעקיפין, בגין עסקה כל שהיא בין הלווה ובין כל אדם אחר, לרבות בקשר לנכס ו/או כל זכות בו ו/או לבנייתו ו/או לרכישתו ו/או למסירתו. מבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל, מוסכם ומוצהר בזה: א. הבנק אינו אחראי לבדוק ו/או לוודא קיומו או תקפותו של חוזה כל שהוא בגין עסקה כאמור ו/או קיומה או תקפותה של בטוחה כל שהיא לטובת הלווה ו/או לטובת הבנק בקשר לעסקה כאמור, גם אם מתן בטוחה כאמור מחויב לפי כל דין, חוזה או אחרת. הבנק אינו אחראי לבדוק ו/או לוודא אם כל צד כל שהוא לעסקה כאמור הינו בעל זכויות בגין הנכס ו/או רשאי להתקשר עם הלווה בעסקה כאמור ו/או מסוגל לקיים התחייבות כל שהיא כלפי הלווה. ב. הלווה מצהיר כי הוא בדק את כל העבודות ואת המצב המשפטי לגבי הנכס והזכויות בו ולגבי כל עסקה כאמור לשביעות רצונו או וויתר על בדיקה כאמור מרצונו הטוב והוא לא הסתמך ולא יסתמך על כל פעולה או הימנעות מפעולה מצד הבנק, לרבות תשלום ההלוואה למוטב במועד כלשהו. ג. ידוע ללווה ולערבים כי תשלום ההלוואה או כל חלק ממה על ידי הבנק עשוי להיות בדרך של זיכוי חשבון פיקדון של המוטב בבנק גם אם פירעון הפיקדון למוטב על ידי הבנק מותנה, במלואו או בחלקו, בפירעון ההלוואה; ולא יהיה בכך כדי לפגוע באמור לעיל בסעיף זה או לגרוע ממנו. ד. הלווה מאשר בזה כי הבנק הודיע לו על קיום המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) תשל"ה- 1974 ועל המתחייב מכך מטעם המוכר. היה והחוק הנ"ל חל על העסקה שלצורך מימונה ביקש הלווה את ההלוואה, הלווה - והוא בלבד- אחראי לקבלת המגיע לו על פי החוק הנ"ל". להסכם ההלוואה צורף מסמך ברוסית אשר נועד להסביר לנתבעת וללווים אחרים ממוצא רוסי שהיו עולים חדשים את הדברים העיקריים - הנתבעת חתמה על מסמך כזה. סעיף 26 איננו מופיע במסמך הכתוב ברוסית (כך על פי התרגום המצורף לו). אמנם כתוב בו כי על הלווים לדאוג בעצמם למסמכים שאינם בשפה הרוסית, כי מסמכי ההלוואה כתובים בעברית, אך ספק אם יש בכך לגלגל עליהם את האחריות ולהצדיק את טענת הבנק כי הנתבעת ביודעין חתמה על ויתור כל טענה ותביעה כלפי הבנק. כפשוטו תנאי החוזה הכולל ויתור על זכות חוקתית לגישה לערכאות מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד "זכות הגישה לערכאות היא 'זכות קונסטיטוציונית מהמעלה הראשונה'. יש הסוברים כי קיומה הוא תנאי לקיומן של שאר זכויות היסוד". השופט גרוניס בע"א 2146/04 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח כאסל נעים אברהים (30.05.04). תניה המגבילה את זכות הגישה לערכאות מתעורר החשש כי היא תניה מקפחת בהתאם לס' 4 (8) לחוק החוזים האחידים. רע"א 6410/01 שמחה אוריאלי ובניו חברה להנדסה וקבלנות בע"מ נ' מכון טיפול בשפכי אשקלון פ"ד נו 5 769 בעמ' 773. בענייננו, הסעיף אינו מנוסח כך שהמילה ויתור כתובה בו. אך משמעות ס' 26א' לפיו הבנק איננו אחראי, היא ויתור על כל זכות לראות בבנק אחראי ולתבוע אותו. ב"כ הבנק טען כי אם תתקבל טענת הנתבעת כאן הדבר יפגע באינטרס הציבורי לקבל הלוואות. אינני מקבלת טענה זו. אינטרס הציבור הוא כי הבנקים יתנהלו באחריות כלפיהם ולא יטילו אחריות לבדיקת בטוחות על הלווה הפרטי, במיוחד כשהוא לווה נזקק. אולי אם ידע הבנק שגם הוא אחראי לבדיקת בטוחות, מקרים כאלו של חוסר צדק משווע כמו כאן (הנתבעת נשארה ללא דירה סמוך מאוד לקבלת ההלוואה, ונתבעת להחזיר חוב של מאות אלפי שקלים מבלי שקיבלה למעשה תמורה), לא יקרו יותר ונמצא אינטרס הציבור נשכר. הבנק היה אמור לנקוט בהליכים נגד גליזר כבר ב - 1998 ולמצער ב - 2004, וחבל כי פנה לתבוע רק ב - 2007 (וגרם שוב להגדלת החוב) דווקא את הגורם החלש ביותר במערך היחסים כאן. סיכומו של דבר: הנתבעת הוכיחה טענותיה בהן נתנה לה רשות להתגונן. התביעה נדחית. התובעת תישא בהוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בשיעור 10,000 ₪. חובת הזהירות של הבנקחובת הזהירותבנק