קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חיוב לפתוח תוכניות חיסכון בבנק - התניית שירות בשירות: כללי 1. עסקינן בשתי תביעות כספיות להחזר חוב אשר הגיש התובע לבית המשפט בסדר דין מקוצר: בת.א. 44628/96, נדונה תביעה כספית על- סך 108,423.03 ש"ח אשר הוגשה ביום 10/6/96 כנגד הנתבע 1, מר סמי מולכו בגין יתרת חובה בחשבון עו"ש מס' 202266 [להלן: "החשבון"] אשר התנהל בסניף הכרמל, בתל-אביב. בת.א. 44634/96 נדונה תביעה כספית על סך 22,737 ש"ח אשר הוגשה כנגד הנתבעים 1 ו- 2, בגין יתרת חובה בחשבון עו"ש משותף מס' 229741 אשר התנהל אף הוא בסניף הכרמל בתל-אביב. 2. עם סגירת סניף הכרמל ומיזוגו עם סניף אלנבי בתל-אביב, הועברו יתרות החובה לחשבונות מס' 752266 ו- 779741 בסניף אלנבי בהתאמה [פרוטוקול 11/6/00 ש' 11 - 13]. 3. על-פי החלטתי מיום 10/6/99 אוחד הדיון בשתי התביעות, וניתנה רשות להתגונן בשלוש טענות בלבד, ולפיכך לא אדרש לכל טענה זולת שלוש אלה: א) טענת הנתבע 1 בדבר התנית שירות בשירות על-ידי פתיחת תכניות חיסכון כתנאי למתן אשראי. ב) טענת הנתבע 1 באשר לשתי משיכות כספים מחשבונו, מיום 18/2/96 בסך 96,401 ומיום 1/5/96 בסך 44,608 ש"ח, ללא רשותו וללא ידיעתו והעברת הסכומים הנ"ל למחלקה המשפטית של הבנק. ג) טענת הנתבע 1 בדבר חישוב ריבית על-פי 360 יום בשנה במקום 365 ימים כמספר ימות השנה. לא אזקק בפסק הדין לטענות לגביהן ניתנה הרשות להתגונן בת.א. 44634/96 המתיחסות לחשבון מס' 229741, זולת הטענה לחישוב ריבית על-פי 360 יום בשנה, שכן בכתב הגנתם שהוגש בת.א. 44634/96, ויתרו הנתבעים על טענותיהם, ואף בחוו"ד המומחה שהוגשה מטעם הנתבע סמי מולכו לא נערך חישוב חדש לחשבון זה. על כן משלא הוכחו טענות ההגנה בת.א. 44634/96 מתקבלת התביעה בסך 22,737.68 ש"ח נכון ליום 10.6.96 כאמור בכתב התביעה. ואלה הן העובדות הדרושות לענייננו: 4. הנתבע 1 [להלן: "הנתבע"] הנו בעליו של עסק המספק שירותי גיהוץ לחנויות ביגוד וקונפקציה באזור דרום תל-אביב, ומנהל את ח-ן העסק מאז שנת 1985 אצל הבנק התובע. לטענת הנתבע, נוהל חשבונו ביתרת חובה, על-פי-רוב בחריגה, והוא נזקק במהלך השנים להלוואות מאת הבנק התובע. 5. לגרסתו, הובהר לו על-ידי פקידי הבנק כי עליו לפתוח תוכניות חיסכון "לעתים כדבריהם לאור 'מבצעים כדאיים' בבנק והטבות מפליגות שהובטחו…ולעתים תוך אמירה שאם לא יעשה כן לא יינתן לו אשראי" [סעיף 8 לכתב ההגנה]. לטענתו, פקידי הבנק לחצו עליו, לא הרפו ונתנו לו להבין כי אין בפניו ברירה אלא להסכים להפקדה לתוכניות חיסכון וקופות גמל על שמו ועל שם אשתו וילדיו. בהיעדר מקורות מימון חלופיים, נאלץ הנתבע למלא אחר דרישתם וזו גרמה לו נזק. 6. לטענת הנתבע, נהגה התובעת באופן פסול ואסור על-פי דין, בהתנותה את מתן האשראי לחשבונו בפתיחת תכניות חיסכון. לראיה פירט הנתבע בתצהירו 11 תכניות חיסכון אשר נפתחו על-ידו עד מועד הגשת התביעה. בתקופה זו, על-פי טענתו, נמצא חשבונו על-פי-רוב ביתרת חובה ולפיכך פתיחת תכניות החיסכון ו35- קופות גמל הייתה פעולה מנוגדת לכל היגיון כלכלי אלמלא הובטח לו האשראי המיוחל, והיא גרמה לו בדיעבד נזק כספי ישיר המתבטא בהפרש שבין חיובי הריבית המוגדלים ששילם בחשבון העו"ש לבין התשואה שהניבו תכניות אלה. נזק זה הוערך על ידי המומחה מטעם הנתבע מר עברון, בסך של 21,594 ש"ח נכון ליום 30/9/95. סכום זה כשהוא משוערך ליום מתן פסק הדין עומד על 36,278 ש"ח. 7. על מנת להיפרע מן הנתבע את חובו, מוסיף הנתבע וטוען כי במועדים 19/2/96 ו- 1/5/96 משך הבנק מחשבונו ללא ידיעתו ובלא הרשאתו את הסכומים 92,401 ש"ח ו- 44,608 ש"ח בהתאמה, והעבירם למחלקה המשפטית של התובע. בסך הכל נמשכו לטענת הנתבע מחשבונו סך של 137,000 ש"ח ויש להשיב לו את הכספים ולזכות את חשבונו בהתאם. 8. טענתו השלישית של התובע מתייחסת לאופן חישוב הריבית היומית על-ידי הבנק, אשר בוצע, לטענתו, בדרך פסולה, על-ידי חלוקת הריבית השנתית ל- 360 יום במקום ל- 365 ימים כמספר ימות השנה. אופן החישוב השגוי השית לנתבע נזק אשר הוערך על-ידי המומחה מר עברון בסך של 366.66 ש"ח. אתייחס לטענות ההגנה של הנתבע וטענותיו התשובה של התובע אחת לאחת כדלקמן: התניית שירות בשירות 9. מסכת נסיבות לכאורית כפי שטוען לה הנתבע 1, לפיה מתנה תאגיד בנקאי מתן אשראי או הגדלת קו אשראי בנטילת הלוואות ופתיחת "תכניות חיסכון", משקפת התנהגות פסולה מצד הבנק, אשר למצער יש ונמצא כמותה בפסיקה לרוב. המלומדים ויינרוט ואדלשטיין מציינים בספרם: "המקרה הקלאסי של התניית שירות בשירות הוא מצב, שבו לקוח בא לבנק ומבקש אשראי. הבנק מוכן להעניק את האשראי, אך מתנה זאת בכך, שהלקוח ייטול הלוואה נוספת מעבר לזו הדרושה לו ויפקידה ב'תכנית חיסכון'… כתוצאה משכיחות התופעה, נגיד בנק ישראל דאג להעביר לבנקים מספר פעמים הוראה האוסרת עליהם ליתן אשראי לצורך פתיחת תכניות חיסכון… בפועל התופעה ממשיכה להתרחש ולהוות מקור נובע לפסיקה עניפה… ". ויינרוט, אדלשטיין: התניית שירות בשירות על-ידי תאגיד בנקאי (תשנ"ו 1996) בעמ' 15. 10. סעיף 7(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) תשמ"א - 1981 מורה: "לא יתנה תאגיד בנקאי מתן שירות בקניית שירות אחר או נכס ממנו או מאדם אחר שהתאגיד ציין, אלא אם קיים קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לבין קיום התנאי". 11. סעיף זה נועד למנוע מהבנק, שהנו הגורם היחיד המוסמך להעניק שירותים בנקאיים במדינת ישראל, לנצל לרעה את הכוח הטמון בידיו ביחס ללקוחותיו, במטרה להגן על הלקוח תוך התערבות ביחסים החוזיים שבין הבנק ללקוחותיו. "הצורך להגן על הלקוח מפני כח כלכלי עדיף הוא בסופו של דבר תוצאה של כשל בשוק החופשי. לו השוק היה משוכלל, הלקוח יכול היה להנצל מלחץ בלתי הוגן על ידי פניה לשרותיו של בנק מתחרה. דא עקא, שהשוק אינו משוכלל, ולכן ראה המחוקק צורך להגן על הלקוח... המעבר מבנק לבנק, קשור גם הוא בעלויות עיסקה". ע.א. 6505/97 בוני התיכון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, שניתן ביום 4.2.99 מפי כב' השופט י. אנגלהרד (לא פורסם). 12. מלשון סעיף 7 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) עולה, כי על מנת להוכיח פעולה של התניית שירות בשירות, יש להוכיח ארבעה יסודות מצטברים והם: א) קיום שירות של בנק ללקוח; ב) התניית מתן השירות בתנאי; ג) התנאי למתן השירות הוא קבלת שירות אחר; ד) היעדר קשר עסקי סביר בין שני השירותים, שהאחד הוצב כתנאי למשנהו. לקוח הטוען כי היתה בפעולת הבנק כלפיו התניה של שירות בשירות - עליו הנטל להוכיח טענתו זו. לענין מידת הנטל המוטל על הלקוח, ניתן להסתפק ברמת ההוכחה הנדרשת על פי מאזן ההסתברויות, כבכל ענין במשפט האזרחי. 13. אין חולק כי בענייננו מתקיים היסוד הראשון וכי הבנק התובע העניק במשך שנים שירותים שונים לנתבע. עיקרה של המחלוקת בין הצדדים מתרכז בקיום שלושת היסודות הנוספים. 14. התובע טוען, כי הנתבע פתח את תכניות החיסכון מרצונו וללא כל דרישה מפורשת או משתמעת מטעמו. כן טוען התובע להיעדר קשר סיבתי עובדתי או משפטי בין פתיחת תכניות החיסכון לבין הגדלת קו האשראי. 15. לראיה מצביע מר עמי ברגר, סגן מנהל בסניף של התובע, בתצהירו מיום 6/2/00 על היעדר התאמה בין מועדי פתיחת תכניות החיסכון למועדי השינוי בקו האשראי [סע' 6(ג) ל- ת/ 1]. 16. ב"כ הנתבע טוען, כי אף שלא הוגדלה להלכה תקרת האשראי בחשבון הנתבע 1, הגם שמועדי השנויים בקווי האשראי אינם תואמים במדויק את מועדי פתיחת תוכניות החסכון, הרי תמורת פתיחת תכניות החיסכון ניתן אשראי בפועל מעבר למסגרת המאושרת, באותם מועדים בהם נפתחו תכניות החסכון כאשר היתרה בחשבון היתה בחובה חריגה. מהתנהגות הבנק, אשר חזר ואישר את יתרות חובה החורגות ממסגרת האשראי הקבועה בחשבון, עולה מתן אשראי בפועל, אף כי בריבית חריגה, ויש בכך משום מתן הטבה לנתבע כתמורה לפתיחת תכניות החיסכון [סיכומי נתבע סע' 4]. במילים אחרות - גם אם בפועל וכנגד פתיחת תוכניות החסכון, לא הוגדלה מסגרת האשראי, הרי האשראי ניתן מעבר למסגרת, ובכך נתנה לנתבע אפשרות לקבל אשראי מוגדל במחיר ריבית חריגה. 17. טענת הנתבע בדבר "התניית שירות בשירות" מתיחסת ל- 11 לתוכניות חסכון. כל הסכומים שנדרשו לפתיחת תכניות החסכון, נמשכו מחשבון הנתבע מס' 202266. יש אם כן לבחון תחילה את תכניות החסכון בשלושה אספקטיים: (א) מה היתה היתרה בחשבון בעת פתיחת התכניות. (ב) מה היתה התשואה שהניבה כל תכנית. (ג) מה היה שיעור הריבית החריגה שנגבתה בחשבון. בחינת שלוש הפרמטרים הללו תצביע על העדרה או על קיומה של קורצליה בין מועד פתיחת תכנית החסכון לבין התניית המשך העמדת קו האשראי לזכות הנתבע. פתיחתן של תכניות החסכון, כתנאי להמשך העמדת קו האשראי איננו מתן שירות מסוים, חד פעמי כנגד שירות מסוים אחר. העמדת קו האשראי לזכות הנתבע היא מתן שירות רצוף, מתמשך, ומשתנה, המותנה על פי טענת הנתבע, בנטילת שירות יחיד וממוקד - פתיחת תכניות חסכון. ואלה הן התכניות: תכנית חסכון מס' 1 (תכנית מס' 237-016346). * התכנית נפתחה בתאריך 16.5.89. * היתרה בחשבון בעת פתיחת התכנית 2,223.68 ש"ח - (ביתרת חובה). * התשואה השנתית הצפויה בתכנית בעת פתיחתה 28%. * שעור הריבית החריגה שנגבתה בפתיחת התכנית 33.60%. * מסגרת אשראי בחשבון בעת פתיחת התכנית 500 ש"ח. תכנית חסכון מס' 3 (תכנית מס' 211-001260) * התכנית נפתחה בתאריך 25.4.91. * היתרה בחשבון בעת פתיחת התכנית 21,017.19 ש"ח - (ביתרת חובה). * התשואה השנתית הצפויה בעת פתיחת התכנית 17.40%. * שעור הריבית החריגה שנגבתה בעת פתיחת התכנית 26.90%. * מסגרת האשראי בחשבון בעת פתיחת התכנית 500 ש"ח. תכנית חסכון מס' 4 (תכנית מס' 211-000914) * התכנית נפתחה ביום 30.4.91. * היתרה בחשבון בעת פתיחת התכנית 26,355 ש"ח - (ביתרת חובה). * התשואה השנתית הצפויה בעת פתיחת התכנית 17.40%. * שעור הריבית החריגה שנגבתה בעת פתיחת התכנית 26.90%. * מסגרת האשראי בחשבון בעת פתיחת התכנית 500 ש"ח. תכנית מס' 5 (תכנית מס' 282-004491) * התכנית נפתחה ביום 28.11.91. * היתרה בחשבון בעת פתיחת התכנית 43,246 ש"ח - (ביתרת חובה). * התשואה השנתית הצפויה בעת פתיחת התכנית 26.80%. * שעור הריבית החריגה שנגבתה בעת פתיחת התכנית 35%. * מסגרת האשראי בחשבון פתיחת התכנית 10,000 ש"ח. תכנית מס' 6 (תכנית מס' 282-008519) * התכנית נפתחה ביום 28.10.92. * היתרה בחשבון בעת פתיחת התכנית 28,037 ש"ח - (ביתרת חובה). * התשואה השנתית הצפויה בעת פתיחת התכנית 12.80%. * שעור הריבית החריגה שנגבתה בעת פתיחתה 16%. * מסגרת האשראי בחשבון בעת פתיחתה 30,000 ש"ח. תכנית מס' 7 (תכנית מס' 613-000277) * התכנית נפתחה ביום 8.6.94. * היתרה בחשבון בעת פתיחת התכנית 122,558 ש"ח - (ביתרת חובה). * התשואה השנתית הצפויה בעת פתיחת התכנית 6%. * שעור הריבית החריגה שנגבתה בעת פתיחתה 17.70%. * מסגרת האשראי החשבון בעת פתיחתה 60,000 ש"ח. תכנית מס' 8 (תכנית מס' 614-001420) * התכנית נפתחה ביום 8.6.94. * היתרה בחשבון בעת פתיחת התכנית 122,558 ש"ח - (ביתרת חובה). * התשואה השנתית הצפויה בעת פתיחת התכנית 14.30%. * שעור הריבית החריגה שנגבתה בעת פתיחת התכנית 17.70%. * מסגרת האשראי בחשבון בעת פתיחת התכנית 60,000 ש"ח. תכנית מס' 9 (תכנית מס' 0297001043) * התכנית נפתחה ביום 27.4.88. * היתרה בחשבון בעת פתיחת התכנית 683.58 ש"ח - (ביתרת חובה). * התשואה השנתית הצפויה בעת פתיחת התכנית 21.50%. * שעור הריבית החריגה שנגבתה בעת פתיחתה 48%. * מסגרת האשראי בחשבון בעת פתיחת התכנית 500 ש"ח. מתוך עיון בנתוני התכניות כפי שהובאו בחוו"ד מר אברון מומחה הנתבע, שלא נסתרה, עולה בבירור כי מצבו של הנתבע היה קשה מבחינת כסף נזיל שחסר; אין ולא יכול שיהיה ספק, שבכל עת שנפתחה כל אחת מתכניות החסכון, לא זו היתה העת, לפי כל קנה מידה הגיוני וכלכלי, להשקעה בתכניות חסכון ארוכות טווח. אין מחלוקת כי כל תכניות החסכון מומנו מחשבון הנתבע ונפדו לחשבון הנתבע. בכל המועדים של פתיחות תכניות החסכון, וגם במשך קיומן, עמד חשבון הנתבע ביתרת חובה חריגה. בולט הפער העצום בין שעורי הריבית החריגה, לבין התשואה שהניבו התכניות. בולטת אף העובדה שתכניות החסכון האמורות מומנו ברובן באשראי של הבנק, שהרי לנתבע לא היו יתרות כספיות נזילות. נראה כי הבנק השאיר בידיו את כל התמורות הכספיות והטיל את מלוא הסיכונים הכרוכים בהשקעה, על הנתבע, בעל תכניות חסכון. העובדה כי בעת ההפקדה לתכניות החסכון היה החשבון ביתרת חובה ואף חריגה, בצירוף הנתון בדבר ההפרש שבין התשואה בתכניות החסכון, לבין שעורי הריבית בהם חוייב החשבון, מצביעה על כך, שלנתבע לא היתה שום סיבה הגיונית, כלכלית לפתוח ו/או להמשיך את תכנית החסכון. כאמור, אין חולק כי כל ההפקדות לתכניות החסכון בוצעו מתוך החשבון ע"י פעולות חיוב ישירות מתוך החשבון. הפקדת הכספים בתוכניות החסכון האמורות, גרמה לנתבע נזק ישיר, המתבטא בחיובי הריבית המוגדלים ששילם הנתבע כפועל יוצא מפעולה זו, נזק אשר היה נמנע לו הסכום הכספי שהופקד בתכניות החסכון היה מופקד בחשבון, ומשמש להקטנת יתרת החובה החריגה. המסקנה היא אם כן אחת: לא היה צידוק לפתיחת תוכניות החסכון במועדים ובתנאים שנפתחו. עולה בבירור כי לא היתה כל כדאיות כלכלית בפתיחת תכניות החסכון. 18. מר עברון, המומחה מטעם הנתבע, העיד בחקירתו הנגדית אודות סמיכות מועדים שמצא בין מועדי אישור יתרות האשראי החריגות לבין מועדי פתיחת תכניות החיסכון. לדבריו [פרוטוקול מיום 11/3/98 ע' 4 ש' 18 - 26]: "ש: אני אומר לך שאין זהות בין מועדי פתיחת החשבונות לבין מועדי מתן האשראי. ת: אני רואה זהות, לדוגמא תוכנית 4 היתרה ביום הפתיחה הייתה 26,000 בחובה, המסגרת המאושרת הייתה 500 ש"ח, באותו יום נפתחה תכנית חיסכון, למעשה אפשרו ללקוח להיות ביתרות חריגה למרות שהוא חרג מהמסגרת זאת כנגד תאריך פתיחת התכנית. ובהתאם לכך בכל תכנית ותכנית היתרה הייתה בחריגה במועד הפתיחה יחסית למסגרת המאושרת". ובהמשך [פרוטוקול 11/3/98 ע' 5 ש' 4-7]: "ת: יש להבדיל בין מסגרות לבין מתן אשראי. מתן אשראי ניתן במועד פתיחת התוכניות כפי שמפורט בסעיף 4.3. מסגרת מאושרת לא הוענקה על-ידי הבנק במועד הפתיחה, וזה דבר שמחמיר את העניין. כי אילו היו נותנים לו מסגרת מאושרת הנזק היה קטן. ואנחנו רואים קורלציה בסמיכות הזמנים בין יתרה חריגה בחשבון לבין מועד פתיחת תוכניות החיסכון." 19. לאור העובדה כי יחסי בנק עם לקוחותיו אינם יחסים שוויוניים אלא בבחינת חזק מול חלש, הלכה היא כי התניית שירות בשירות עשויה להתגבש אף מקום שאין מדובר בהתניה מפורשת: "די יהא בלחץ סמוי, או אפילו ביצירת אוירה כדי שהלקוח יבין את הרמז וייכנע להשפעה הבלתי הוגנת המופעלת עליו" [ויינרוט ואדלשטיין, בספרם עמ' 19]. 20. מר ברגר, אישר בחקירתו הנגדית כי לבנק הייתה מדיניות מוצהרת של שיווק ומכירת תכניות חיסכון ללקוחות [פרוטוקול 11/6/00 עמ' 14 ש' 6-8]. "אני יודע שפקידי תוכניות החסכון שיווקו תכניות חסכון, של הבנק, ללא קשר לאשראי. ש. האם נכון שלבנק היתה מדיניות של שיווק ומכירת תכניות חסכון ללקוחות כיעד מוצהר. ת. כן". עדותו זו של מנהל הבנק תומכת בגירסת הנתבע ולפיה פתיחת תכניות החסכון - איננה בהתאמה להיקף העסקים שבין הבנק לבינו כלקוח, אלא באה לשרת את האינטרס המקומי של סניף הבנק באשר ל"מבצעי" תכניות החסכון ואשר ועל קיומם העיד מר ברגר מטעם הבנק. עדות לכך נמצא בבחינת סכומיהם של תכניות החסכון לעומת יתרת החוב בעת פתיחתן. כך למשל בעת פתיחת תכנית חסכון מס' 7 כשיתרת החוב עמדה על מעל 122,000 ש"ח - נפתחה תכנית חסכון בסכום כולל של 2,500 ש"ח של 17 הפקדות; כך למשל בעת פתיחת תכנית חסכון מס' 8 בעת שיתרת החוב עמדה על אותו סכום, מעל 122,000 ש"ח - נפתחה תכנית חסכון בסכום כולל של 2,555 ש"ח. אין זאת אלא שמבחינת הבנק - התניה כזו איננה הגיונית אלא:וו "שלפקיד הבנק יש אינטרס אישי בצעד כזה. כשהוא צעד קטן לבנק, אך צעד גדול לפקיד. על כן אין לקבוע מסמרות בענין זה, וגם בסיטואציה של העדר התאמה בסכומים, יש לבחון את הדברים על פי הענין הקונקרטי". (א. וינרוט ב. אדלשטיין, התניית שירות בשירות 28 הערה 32). 21. מן הראיות עולה, כי החל מחודש מרץ 1985 ועד חודש יוני 1991, הוא המועד בו אושר לנתבע קו אשראי, פתח התובע שש תכניות חיסכון וזאת בלא כל שינוי בקו האשראי. קו האשראי הוגדל ביוני 1991 לכדי 10,000 ש"ח. הגדלה נוספת של האשראי בוצעה בתאריך 1/3/92 אז אושרה מסגרת אשראי בגובה 30,000 ש"ח. מסגרת האשראי צומצמה בתאריך 30/9/92 לכדי 25,000 ש"ח והוגדלה שוב במועדים 18/7/93, 1/3/94 ו- 13/10/94 לכדי 40,000, 60,000 ו- 100,000 בהתאמה. 22. השוואת מועדי פתיחת התכניות עם מועד השינוי בקו האשראי אין בה לכאורה כדי לרמז על קשר בין השירותים ואולם, במהלך השנים הרלוואנטיות ואף בתקופה הקודמת למתן קו האשראי, אישר הבנק יתרות חוב חריגות וגדולות בחשבונו של התובע. 23. מר ברגר בתצהירו מיום 6/2/2000 מאשר כי: "חשבון העו"ש של הנתבע התנהל בדרך כלל ביתרות חובה הקטנות מ- 5000 ש"ח עד חודש יוני 1989. החל מחודש יולי 1989 יתרות החובה בחשבון הנתבע החלו לגדול בהדרגה וחשבונו התנהל ללא קו אשראי מאושר עד חודש יוני . החל מחודש יולי 1991 אושרה לנתבע מסגרת אשראי וחשבונו התנהל מיום זה ואילך ביתרות חובה וחריגה" [ת/ 1 סע' 6(ב)]. 24. ב"כ הנתבעים מבקש ללמוד מעצם אישורן הממושך של יתרות חוב בחשבון הנתבע כי אף שדה-יורה לא ניתן קו אשראי לתובע עד יוני 1991, הרי דה-פקטו ניתנה לנתבע אפשרות לקבל אשראי במחיר ריבית חריגה וזאת כנגד יצירת בטוחות בדמות תכניות חיסכון ופיקדונות, מהן יוכל הבנק להיפרע את ההלוואה. כראיה נוספת לטענתו, מצביע ב"כ הנתבעים על היעדר הכדאיות הכלכלית בפתיחת תכניות החיסכון המדבר, לדבריו, בעד עצמו. יתרה מכך: בתצהירו מעיד מנהל הסניף כי לנתבע היה עודף בטחונות. עדות זו נסתרה מיניה וביה מן הטבלה שצורפה לתצהירו: שהרי ב- 6/91 היו בידי הבנק בטחונות בשווי 70,000 ש"ח (טבלה עמ' 3 לתצהיר). ואם כך - מדוע קו האשראי המאושר שניתן ללקוח היה בסך 10,000 ש"ח. (טבלה עמ' 2 לתצהיר). ואם אמנם היה הנתבע במצב של עודף בטחונות - תמוהה עוד יותר העובדה לפיה נזקק הנתבע לפתוח תכניות חסכון - אם לא לשם קידום אינטרס עצמי של הסניף, בהאדרת שמו ותפקודו כבעל פקדונות ותכניות רבות, וכדברי מנהל הסניף המאשר, כאמור, שלבנק היתה מדיניות מוצהרת של שיווק ומכירת תכניות חסכון ללקוחות ללא קשר לאשראי. 25. המומחה מטעם הנתבעים, מר דוד עברון, העיד כי פתיחת תכניות חיסכון במצב כלכלי בו היה נתון הח-ן לא היוותה חיסכון אלא למעשה הגדילה את יתרות החובה בחשבון. לדבריו: "רכישת תכניות החיסכון במצב הנזילות בו היה נתון חשבונו של הלקוח הוא מהלך המנוגד לכל היגיון כלכלי. תכניות החיסכון האמורות מומנו ברובן באשראי של הבנק, שהרי ללקוח לא היו יתרות כספיות נזילות. הבנק השאיר בידיו את כל התמורות הכספיות והטיל את מלוא הסיכונים הכרוכים בהשקעה, על בעל תוכניות החיסכון. העובדה כי בעת ההפקדה לתוכניות החיסכון היה החשבון ביתרת חובה ואף חריגה בצירוף הנתון בדבר ההפרש שבין התשואה בתכניות החיסכון לבין שיעורי הריבית בהם חויב החשבון, מצביעים על כך שללקוח לא הייתה שום סיבה הגיונית - כלכלית לפתוח/להמשיך את התוכניות …הפקדת הכספים בתוכניות החיסכון האמורות גרמה ללקוח נזק ישיר, המתבטא בחיובי הריבית המוגדלים ששילם הלקוח בחשבון כפועל יוצא מפעולה זו. " [סע' 5.4.1 , 5.4.2 ו- 5.4.4. לחוו"ד מיום 15/6/98]. 26. אכן בית המשפט שוקל בבחינת קיומה של התניית שירות בשירות את סוגיית הצידוק הכלכלי של הפעולה מבחינתו של הלקוח כשיקול מרכזי אם כי לא יחיד. בהקשר זה ציין כב' השופט זיילר: "בסיטואציה זו כמעט שיחול הכלל של 'הדבר מדבר בעד עצמו' במובן זה שאם יש שני צדדים לעסקה כשלאחד מהם אין אספקט זה של העסקה כדאי, מן הסתם הוא כדאי למשנהו. אכן אין צריך להכביר מילים כדי לומר כי הבנק מעוניין בהפצתן של תכניות החיסכון המוצאות על ידו". ת.א. 143/91 בנק אמריקאי ישראלי בע"מ נ' אמפיסל נעימי יבוא ושיווק (1988) בע"מ ואח', (לא פורסם). 27. למעשה משנת 1985 ועד לחודש יולי 1991, היינו במשך שש שנים, לא אושר לנתבע קו אשראי ובכל זאת, פעל חשבונו בכל אותה התקופה ביתרת חובה שלילית, על-פי-רוב חריגה. אם נוסיף לנתון זה את העובדה כי אף שברגיל קופות גמל אינן נזילות, הרי במקרה דנן לקח הבנק בחשבון שליש שוויין בחישוב הביטחונות, כעדותו של הנתבע אשר לא נסתרה [פרוטוקול 3/3/98 עמ' 8 ש' 22] ונבחן את הדברים נוכח מספרן הגדול של תכניות החיסכון אשר פתח התובע עד שנת 1991 שעה שאין חולק כי נמצא במצב נזילות דחוק, הרי אין מנוס מלהסיק כי אכן קיים קשר של סיבתיות "קורלציה" בין ניהולו הממושך של החשבון כשהוא חורג מקו האשראי המאושר, לבין פתיחת תכניות החיסכון אשר שימשו כבטוחות לפירעון האשראי אם וכאשר יחפוץ בכך הבנק. 28. קיומן של תכניות החיסכון מהן יכול היה הבנק להיפרע בכל עת, הוא שהיווה את הסיבה להמשך ניהול החשבון כשהוא מצוי ביתרת חוב במשך שנים כה רבות ודבר זה יוצר חזקה עובדתית כי הופעל לחץ כלכלי כלפי הלקוח באמצעות התניית שירותי האשראי ברכישת תכניות חיסכון, כפי שהעיד הנתבע - עדות אשר לא זכתה לכל התיחסות מטעם מנהל הבנק. 29. ב"כ הנתבע היטיב לצטט מדברי כב' השופט אנגלרד המתאר סיטואציה דומה ולפיו: "כל תכניות החיסכון מומנו מחשבון החברה ונפדו לתוך חשבון החברה; בכל המועדים של פתיחות תכניות החיסכון וגם במשך קיומן עמד חשבון החברה ביתרת חוב חריגה. כתוצאה מכך נגרם ללקוח נזק כלכלי ניכר, וזאת בשל הפער העצום בין שיעור הריבית החריגה לבין התשואה שהניבו התכניות. נסיבות אלה יוצרות חזקה עובדתית כי הופעל לחץ כלכלי כלפי הלקוח באמצעות שירותי האשראי לחברה, וזאת במטרה כי האחרונה תרכוש תכניות חיסכון". ע.א. 6505/97 בוני התיכון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, (טרם פורסם, ניתן ביום 4/2/99) פסקה 20 לפסה"ד אין ולא יכול שיהיה ספק, שבמועדי פתיחת תכניות החסכון ע"י הנתבע לא היתה זו העת, לפי כל קנה מידה כלכלי והגיוני, להשקעה בתכניות חסכון ארוכות טווח ביחוד שמדובר במי שנכסים מצויים בידו, נחוץ לו כסף לשלימם. העדר צידוק כלכלי כשלעצמו אף אם איננו יסוד מהיסודות הנדרשים לקיומה של התניית שירות בשירות - וחשיבותו בכך שיש לו משקל ראייתי, משמעותו להוכחת העובדה שהשירות נכפה על הלקוח, אינו שירות שהלקוח מעוניין בו. אם נצרף להוכחת העדר הקורלציה בין פתיחת תכניות החסכון להמשך מתן האשראי, את עדותו של המומחה מטעם הנתבעת, שלדבריו פתיחת תכניות החסכון במצב הכלכלי בו היה נתון החשבון, לא היווה חסכון כל אלא למעשה הגדיל את יתרות החובה בחשבון; ולכך נצרף אף את האמור בתצהירו של הנתבע בו פורטו מרכיבי תכנית החסכון, מהן נלמד שכן ניתן אשראי בפועל מעבר למסגרת המאושרת במועדים בהם נפתחו תכניות החסכון, כאשר היתרה בחשבון היתה חובה חריגה - הרי אין מנוס מן המסקנה כי הנתבע הרים את נטל השכנוע בדבר קיומה של התניית שירות בשירות. יתרה מכך - לעניין התניית שירות כבר נפסק כי אין צורך להראות כפייה, במובנו של סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג1973-, אלא די בכך שהלקוח יראה כי נוצרה אווירה של לחץ סמוי שהופעל עליו, ואשר בעקבותיו - נאלץ לפתוח את תכניות החסכון לשם קבלת אשראי מהבנק ורק העיד הנתבע, בעדות שלא נסתרה ע"י התובע, והיא מהימנה עלי: "פקידי הבנק הודיעו לי כי כתנאי למתן אשראי, עלי לפתוח תכניות חסכון וקופות גמל, בכל פעם שמשהו אחר... אולצתי לפתוח כ10- תכניות חסכון ולמעלה מ35- קופות גמל. לעיתים כדבריהם לאור מבצעים כדאיים בבנק והטבות מפליגות שהובטחו, וכן רווחים מובטחים שיצמחו לי בעתיד, ולעיתים, באשר אם לא אעשה כן לא ינתן לי אשראי. ...פקידי הבנק לא הרפו ממני ולחצו עלי לפתוח תכניות חסכון, ולהפריש אליהם כספים מהחשבון שבאותה עת שילם ריבית. באופן זה אף נתנו לי פקידים אלה להבין שאין לי ברירה, אלא להסכים להפקדה לתוכניות חסכון וקופות הגמל, על שמי ועל שם אשתי וילדיי... כאשר היתרה השלילית בחשבון הלכה ותפחה פניתי שוב למנהל המשיב בבקשה לפרוע את תכניות החסכון ולהזרימם לחשבון, המשיב לא הסכים לכך והמשיך בפעולות ההפקדה מחד ומאידך לא כיבד באותם מועדים, הוראות קבע ושיקים". (סיעפים 12, 13 ו19- לתצהיר התובע). 30. מר עברון המומחה מטעם הנתבע נתבקש לכמת את הנזקים שנגרמו לח-ן בגין פתיחת תכניות החיסכון ולפי חישובו [סעיף 5.6 לחוו"ד מיום 15/6/98]. הוערך הנזק בסך של 21,594 ש"ח, נכון ליום 30/9/95. סכום זה כשהוא משוערך ליום מתן פסק הדין עומד על 36,278 ש"ח. 31. לאור המקובץ הנני מקבלת את טענת הנתבע בדבר התניית שירות בשירות ומורה לקזז מסכום התביעה את הסך של 36,278 ש"ח. העברת כספים מחשבון הנתבע על-ידי הבנק ללא הרשאה 32. לטענת הנתבע 1 בוצעו בטרם הגשת התביעה מספר העברות כספים בסך כולל של 137,000 ש"ח מחשבון עו"ש 202266 לידי המחלקה המשפטית של הבנק. לגרסתו, לולא הועברו הסכומים הנ"ל מחשבונו לא היה עומד החשבון ביתרת חובה [סיכומי נתבע סע' 12א.] ומחויב בריבית עבור היתרה השלילית. 33. בהתייחס לטענות אלה מסביר מר ברגר בתצהירו מיום 24/8/00 [סע' 4] כי חשבון הנתבע נשוא התביעה עבר לניהול המחלקה המשפטית תחת מספר שונה וידוע שם כחשבון מס' 0534-604919. לדבריו, זוכה הנתבע בסכומים בסך 92,401 ש"ח ו- 44,608 ש"ח ובכל סכום שנפרע מתכניות החיסכון כאשר הזיכוי מופיע הן בחשבון העו"ש של הנתבע (מס' 202266) והן בחשבונו במחלקה המשפטית אליה הועברו הכספים לצורך הקטנת יתרת החוב. 34. מר ברגר מוסיף ומציין בעדותו כי פעולות פירעון תכניות החיסכון וזיכוי חשבון הנתבע, בוצעו באופן יזום על-ידי הבנק מכוח הסמכויות שהוקנו לו על-ידי הנתבע בכתב ההתחייבות אשר נחתם על-ידו ביום 7/3/95 [מצורף לתצהירו של מר ברגר מיום 24/8/00], והן לא הצריכו כל אישור מאת הנתבע בין בכתב ובין בעל-פה. [סע' 4(ב)(2) לסיכומי התובע]. 35. הנתבע מצביע כראיה לטענתו בדבר היעדר ההרשאה להעברת הכספים, על העובדה כי התובע כשל מלהמציא טופס תנאים כלליים עליו חתם הנתבע עם פתיחת החשבון בשנת 1985 והסתפק בהמצאת טופס התנאים הכלליים מחשבונם המשותף של הנתבעים [מס' 229741], אשר נחתם על-ידם בתאריך 21/2/95. לטענת הנתבע יש לפרש את המחדל מהמצאת הראיות לחובת הצד אשר כשל בהמצאתן. 36. הלכה היא כי מקום שבעל דין לא המציא ראיות המצויות בידיו יש לזקוף את הדבר לחובתו. בית המשפט העליון בע.א. 55/89 שב וציטט את ההלכה לפיה: ".... כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו…". ע.א. 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595. יתר על כן בהעדרו של טופס התנאים הכלליים לפתיחת החשבון, ביחס לשבון מס' 202266, מנוע הבנק מלגבות בחשבון ריבית חריגה. 37. התובע לא המציא הסבר מניח את הדעת למחדלו בהמצאת טופס התנאים הכלליים לפתיחת החשבון ביחס לחשבון מס' 202266. מר ברגר נימק מחדל זה בטענה הסתמית כי הטופס לא אותר בסניף [ת/ 1 סע' 5]. לתיקון המחדל, ועל מנת לבסס את ההרשאה לביצוע העברות הכספים, בחר התובע להציג לבית המשפט שני מסמכים - האחד - הסכם התחיבות, חתום בידי הנתבע, והשני - טופס מנוהל פנימי של הבנק המיועד לשימוש במקרה של העברה פנימית של מטבע ישראלי או מט"ח. דא עקא שבאף אחד מן המסמכים הללו לא היה כדי לסייע בידי הבנק. הסכם ההתחיבות שהוצג - איננו רלבנטי לאחר שנחתם ע"י הנתבע ב- 95 ובו לא נתנה לבנק שום הרשאה לבצע העברות מחשבונותיו לחשבונות אחרים. וכבר קבעתי כי כשם שבמקרים בהם פועל הבנק במסגרת הסכם שנכרת בינו לבין לקוחו - מחויב הלקוח, כך אין לחייב את הלקוח כאשר הבנק חורג מתנאי ההסכם או מן ההרשאה שנתנה לו (ת.א. 612872/92). הסכם ההתחיבות שהוצג אינו מהווה בסיס להרשאה לבנק להעברת כספים מחשבון הנתבע. בהצגת מסמכי העברה ביקש הבנק להציג את הטפסים שמולאו עקב ההעברות. דא עקא שבחקירתו הנגדית של מנהל הבנק על טופסי ההעברה הסתבר כי מסמכי העברה שהוצגו אינם אוטנטיים, בחלק מן המסמכים תוקן התאריך, על דרך של שנוי השנה, כאשר בחלקם תוקן ל- 96 ובחלקם 91. עוד התברר בחקירה הנגדית - כי הטפסים מולאו בדיעבד, ולא בעת ביצועה הפעולה עצמה - וכאמור הטפסים המקוריים לא הוצגו כלל. פקיד הבנק עמד בעדותו על דעתו כי טפסי ההעברה מולאו בתאריך הנקוב בהם - ב- 30.4.96. בעל בית הדפוס שהדפיס את הטפסים העיד כי החל בהדפסתם החל מ- 6/96 (עמ' 32 לפרוטוקול). מכאן שלא יתכן כי נעשה שימוש בטפסים הללו בתאריכים שהעיד עליהם מנהל הסניף. נסיון נעשה כאן ע"י הבנק לחפות על מעשה שבוצע בעבר, תוך שיחזור שלומיאלי של מסמכים וטפסים. 38. הנני מקבלת איפוא את טענת הנתבע לפיה העברת הסכומים בסך 92,401 ו- 44,608 במועדים 19/2/96 ו- 1/5/96 בהתאמה מחשבון עו"ש 202266 לחשבון הנתבע במחלקה המשפטית של התובע [מס' 0534-604919] נעשתה ללא הרשאה כדין באשר הטענה לא נסתרה בראיות. מאחר ואין חולק כי סך הסכומים שהועברו מחשבון הנתבע כמפורט לעיל עולים על סכום התביעה, אין לי אלא לדחות את תביעת הבנק. 39. למעלה מן הצורך, ואף כי הגעתי כבר לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות, ברצוני להתייחס לטענה בדבר אופן חישוב הריבית לפי 360 יום: חישוב ריבית על-פי 360 יום בשנה במקום 365 ימים. 40. חישוב הריבית בבנק נעשה על בסיס יומי, לפי יתרת החובה היומית בחשבון. לטענת הנתבע, נהג הבנק התובע לחשב את חיובי הריבית בחשבונו באמצעות חלוקת הריבית השנתית ל- 360 יום במקום 365 יום כמספר ימות השנה ובשל חישוב זה נגרם לו נזק המתבטא בחיוב חשבונו בריבית עודפת. 41. המומחה מר עברון, בדק ומצא כי עד לתאריך 31/3/91 חויב חשבון הנתבע בשיעור ריבית יומית על בסיס 360 יום בשנה ואילו ממועד זה ואילך החל שונה בסיס החישוב מ- 360 יום בשנה ל- 365 ימים. 42. מחישוב חיובי הריבית בחשבון הנתבע לפי חלוקה ל- 365 יום כפי שבוצע על-ידי מר עברון, עולה כי יש לזקוף לזכות הנתבע סך של 366.66 ש"ח נכון ליום 30/9/95. סכום זה, כשהוא משוערך ליום מתן פסק הדין עומד על 616 ש"ח. 43. מר ברגר מטעם התביעה מסביר כי עד ליום 31/3/91 נהוג היה בכל הבנקים במדינת ישראל לחשב ריבית חובה עפ"י 360 יום בשנה וכך אכן חושבה ריבית החובה בחשבון העו"ש של התובע. החל מ- 1/4/91 חושבה הריבית עפ"י מס' הימים המדויק בשנה כנהוג בכל הבנקים בישראל ובהתאם להוראות בנק ישראל. 44. מקבלת אני את טענת הנתבע. אף אם דרך חישוב זו על בסיס 360 יום הייתה דרך החישוב המקובלת ברוב הבנקים ואפילו בכולם, הרי אין בקיומה של פרקטיקה מקובלת כדי להפוך נוהג נפסד זה לפעולה שבדין. ריבית יומית כשמה כן היא צריכה להיות מחושבת על-פי חלוקת הריבית השנתית למספר ימות השנה, חישוב אחר אינו ראוי. סוף דבר 45. לאור כל האמור לעיל הנני דוחה את התביעה (בת.א. 44628/96) כנגד הנתבע 1 בגין יתרת חוב בחשבון מס' 202266. התביעה ביחס לת.א. 44634/96 מתקבלת. ביחס לחשבון מס' 229741, הנני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובע, ביחד ולחוד, את חובם בסך 22,737 ש"ח בתוספת ריבית כאמור בסעיפים 4 ו9- לכתב התביעה (להלן: "סכום החוב"). מסכום החוב משוערך ליום מתן פסק הדין יש לקזז סך של 616 ש"ח בגין הנזק שגרם הבנק לחשבון הנתבעים כאשר חישב את שיעורי הריבית היומית על-פי 360 יום במקום 365 ימים. לאור התוצאה אליה הגעתי, ישא כל צד בהוצאותיו. בנק